Sentencia Administrativo Nº 1215/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2012 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº '78/2012'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veintinueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Laínez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 1215

En el recurso núm. 78/2012, interpuesto como parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 representada por el Procurador Dña. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJÁN y defendida por el Letrado D. MIGUEL HIGUERA LUJÁN contra 'Resolución de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 29.06.2011 de aprobación definitiva de la homologación sectorial modificativa y Plan Interior de Mejora PS3-10 'Estribor- Escotilla' de El Perellonet del Municipio de Valencia-BOP nº 39 de 15.02.2012-'.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, representada y dirigida por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA GENERALIDAD VALENCIANA; codemandada, AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representada por el Procurador D. JUAN SALAVERT ESCALERA y defendido por los SERVICIOS JURÍDICOS DEL AYUNTAMIENTO DE VALENCIA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día once de noviembre de dos mil catorce.

QUINTO.- Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 interpone recurso contra 'Resolución de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 29.06.2011 de aprobación definitiva de la homologación sectorial modificativa y Plan Interior de Mejora PS3-10 'Estribor-Escotilla' de El Perellonet del Municipio de Valencia-BOP nº 39 de 15.02.2012-'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. La mercantil Stirling S.L. redacto alternativa técnica constituida por Plan de Reforma Interior de Mejora (en adelante PRIM) con delimitación de dos unidades de ejecución, la UE1, y Homologación Sectorial Modificativa del Ámbito PS3-10 el Perellonet.

2. El proyecto se sometió a información pública por medio de periódico Levante el 9.3.1998 y en el DOGV de 25.03.1998.

3. El Ayuntamiento de Valencia, mediante acuerdo de 29.12.2006, aprobó provisionalmente la Homologación Sectorial Modificativa y el PRIM PS3-10 'Estribor-Escotilla' el Perellonet, si bien, previamente a la remisión del expediente a la Consellería, debían incorporarse las correcciones técnicas y observaciones de la Oficina Técnica de Planeamiento.

4. Por Decreto de la Alcaldía de 29.06.2007, previo informe de la Oficina Técnica de Planeamiento de 5.6.2007, se declaran subsanadas las deficiencias y se remite a la Consellería para su aprobación definitiva.

5. Recibido por la Generalidad Valenciana, se procedió a remitirlo a los diferentes organismos para la emisión del correspondiente informe, con el siguiente resultado:

a. Informe favorable de la Agencia Valenciana de Turismo 11.10.2007.

b. Previo informe desfavorable, de 28.11.2007, y tras la oportuna subsanación, la División de Carreteras de la Consellería de Infraestructuras y Transportes emite informe favorable el 14.03.2011.

c. Informe favorable de la Dirección General de la Energía 14.01.2008.

d. Informe favorable de vías pecuarias de 10.03.2008.

e. Informe favorable el 15.04.2008, del Consejo Directivo del Parque Natural de la Albufera, y nuevo informe favorable del Consejo, de 11.10.2010.

f. Informe favorable de la Dirección General del Transportes de 9.07.2008.

g. Informe favorable de 10.07.2007, de la Consellería de Educación.

h. Certificado que acredita la capacidad y suficiencia de la red de abastecimiento de agua.

h. Certificado que acredita la capacidad de las instalaciones existentes para asumir las aguas residuales que se generen.

6. Previo informe de la Comisión Informativa, fechado el 3.11.2011, la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia, en sesión celebrada el 4.4.2011, informa favorablemente el proyecto y acuerda su elevación a la Consellería, para su aprobación que se produce el 29.06.2011.

7. Los demandantes tienen la condición de interesados directos al ser propietarios de terrenos afectados por la resolución recurrida. Se trata de edificio de apartamentos ' URBANIZACIÓN000 ', constituido por un bloque aislado (edificación abierta) en altura, con acceso desde los laterales urbanizados de la Avenida de las Gaviotas (borde interior de la carretera de Nazaret/Oliva o carretera del Saler). Durante la tramitación del PRIM, el Edificio URBANIZACIÓN000 ha sido objeto de obras de consolidación o reparación estructural por aluminosis, dichas obras se realizaron con licencia municipal de fecha 29.07.2005, concedida por resolución de la Alcaldía nº U-5650, recaída en el expediente nº NUM000 ', por un importe total de 2.458.069,74 €.

TERCERO.- Los motivos de impugnación de la parte demandante son los siguientes:

A. Motivos de nulidad de carácter procedimental.

1. Improcedencia de aprobar un expediente de Homologación conforme a la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística (En adelante, LRAU) y el Plan de Reforma Interior sujeto a ésta, en la fecha en que se aprueba por el Ayuntamiento con carácter provisional, y por la Generalidad Valenciana con carácter definitivo.

2. Omisión del trámite de información pública del Documento de Homologación y del Plan de Reforma Interior 'Estribor-Escotilla' tras la introducción de la limitación de alturas (máximo cuatro) derivada de los informes emitidos por el Consejo Director del Parque de la Albufera en fecha 15.4.2008 y 11.10.2010: Indefensión de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 y vulneración del derecho a participar en la elaboración del planeamiento.

3. Falta de aprobación provisional de la modificación operada en el documento de Homologación y en el Plan de Reforma Interior 'Estribor-Escotilla' tras la emisión de los informes del Parque Natural de la Albufera.

B. Sobre el fondo.

1. Errónea trasposición de los informes emitidos por el Consejo Directivo del Parque Natural de la Albufera (11.10.2010 y 15.04.2008) a la normativa urbanística del documento de Homologación Sectorial Modificativa y Plan Interior de Mejora PS3- 10 'Estribor-Escotilla' de El Perellonet (Valencia).

2. Falta de motivación de la limitación de alturas en el Informe del Consejo Directivo del Parque Natural de la Albufera (11.10.2010 y 15.04.2008) y, por tanto, de la resolución de la Consellería.

3. La limitación de alturas a los edificios que, hasta ese momento, eran conformes a la normativa urbanística, es contraria al principio del control de los hechos determinantes y de adecuación de las potestades al fin que las justifican.

4. Indemnización por la lesión sufrida, con base en el art. 35.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo. Esta solicitud la hace la parte actora con carácter subsidiario, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia.

CUARTO.-Respecto del motivo procedimental primero, improcedencia de aprobar un expediente de Homologación conforme a la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística (En adelante, LRAU) y el Plan de Reforma Interior sujeto a ésta, en la fecha en que se aprueba por el Ayuntamiento con carácter provisional, y por la Generalidad Valenciana con carácter definitivo. El punto de partida es la disposición transitoria primera de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana (hoy derogada por la Ley 5/2014), establecía:

(...) 1. Los procedimientos urbanísticos, sea cual sea su denominación o naturaleza, iniciados antes de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por la legislación anterior siempre que hubiera concluido el trámite de información pública, cuando tal trámite fuera preceptivo.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los programas de actuación integrada iniciados antes de la entrada en vigor de la presente ley se regirán por la legislación anterior siempre que hubieran sido objeto de aprobación municipal o, no habiendo sido objeto de aprobación municipal, haya vencido el plazo máximo para emitir resolución expresa sobre dicha aprobación establecido en al Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, reguladora de la actividad urbanística. En caso contrario tendrán que tramitarse nuevamente conforme a lo que establece esta ley, conservándose aquellos actos que por su naturaleza, contenido y finalidad sean compatibles con lo que dispone esta ley(...).

La disposición que acabamos de citar ha sido matizada por la disposición transitoria quinta del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, que dice:

(...) En los procedimientos de programación iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley Urbanística Valenciana, en los que al producirse su entrada en vigor no se hubiera alcanzado el trámite de aprobación municipal o respecto a los que no hubiera vencido el plazo máximo para emitir resolución expresa sobre dicha aprobación, establecido en la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística, será necesaria la convocatoria de un nuevo concurso para la selección del urbanizador, ajustado a las previsiones de la Ley Urbanística Valenciana(...).

En nuestro caso, tomando cualquiera de los párrafos de la disposición que se acaba de citar la conclusión sería que los instrumentos examinados se rigen por la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística (en adelante, LRAU). Los parámetros serían los siguientes:

1. Como se ha resaltado en el fundamento de derecho segundo, el proyecto se sometió a información pública por medio de periódico Levante el 9.3.1998 y en el DOGV de 25.03.1998 y los demandantes hicieron alegaciones al mismo.

2. Desde el segundo prisma el resultado sería el mismo. La apertura de plicas se produjo el 29.04.1998, por aplicación de los artículos 46.5 y 47.8 de la LRAU, el Ayuntamiento de Valencia tenía cuarenta días desde que concluye el periodo de alegaciones, una vez se ha procedido a la apertura de plicas a las proposiciones jurídico económicas presentadas a las alternativas técnicas. Evidentemente, dicho plazo fue sobrepasado ampliamente, por tanto, según este precepto la norma reguladora era la LRAU y no era necesaria una nueva programación.

Se desestima el motivo.

QUINTO.- El segundo de los motivos lo centra la parte en la omisión del trámite de información pública del Documento de Homologación y del Plan de Reforma Interior 'Estribor-Escotilla' tras la introducción de la limitación de alturas (máximo cuatro) derivada de los informes emitidos por el Consejo Director del Parque de la Albufera en fecha 15.4.2008 y 11.10.2010: Indefensión de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 y vulneración del derecho a participar en la elaboración del planeamiento, en la propia resolución consta que hicieron alegaciones en diversas ocasiones, entre ellas, en 2008.

La modificación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Valencia en la zona objeto de examen ha tenido como premisas legales tres situaciones ajenas al propio Ayuntamiento:

1. La aplicación de la Ley 22/1988, de Costas.

Como puso de relieve esta Sala en sentencia de 7.11.2014 (rec. 68/2012 ), la aplicación de la Ley 22/1998 y el subsiguiente deslinde supuso la absorbió de suelo que se consideraba privado o de servidumbre conforme a la Ley de Costas 22/1988. El deslinde se inició por resolución de 16 de marzo de 1994 y finalizó por resolución de 16 de diciembre de 2010, recurrida en reposición es confirmada por Resolución de 8 de Noviembre de 2012, los recursos frente a la misma han sido desestimados por sentencias de la Audiencia Nacional (1.10.2014 (rec. 1/2013 ); 18.12.2013 (rec. 174/2011 ); 24.04.2013 (rec. Recurso: 186/2011 ); 24.09.2012 (rec. Recurso: 211/2011 ). Existe sentencia de 23.12.2010 (rec. Recurso: 262/2008 ) estimatoria del recurso, precisamente interpuesto por el Ayuntamiento de Valencia frente a Orden Ministerial procedente del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 11 de Febrero de 2008 por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de 7.100 metros comprendido entre las Golas del Puchol y del Perellonet (ambas excluidas) del Término Municipal de Valencia. Ahora bien, si bien el deslinde guarda notoria influencia en la reforma que estamos examinando, como quiera que comienza por resolución de 16.03.1994 fue tenida en cuenta desde el momento inicial de las presentes actuaciones urbanísticas, por tanto, no pude ser la causa de las mismas.

2. La aprobación en el ínterin del Parque Natural de la Albufera.

El Parque Nacional de la Albufera se reguló por dos normas básicamente:

DECRETO 258/2004, de 19 de noviembre, del Consell de la Generalitat, por el que se modifica el Decreto 71/1993, de 31 de mayo, del Consell de la Generalitat, de Régimen Jurídico del Parque de l'Albufera. (DOGV número 4890 de fecha 24.11.2004).

DECRETO 259/2004, de 19 de noviembre, del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de l'Albufera (DOGV 4890 - 24.11.2004).

Estas dos normas evidentemente van a incidir en el régimen jurídico que se proyecta sobre la zona estudiada. El Tribunal Supremo (Sala Tercera Sección Quinta) ha definido la modificación sustancial en la sentencia 18.07.2013 (Rec. 2752/2010 ) de la siguiente forma:

(...) La conclusión del Tribunal a quo sobre el carácter no sustancial de tales modificaciones se ajusta, en fin, a la jurisprudencia de esta Sala, pues como hemos dicho, entre otras en la STS de 7 de julio de 2011, Rec. Cas. nº 868/2008 , el concepto de modificaciones sustanciales comprende 'los cambios introducidos durante la tramitación han de suponer la alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto y no solamente diferenteen aspectos puntuales y accesorios, que constituya una alteración de la estructura fundamentaldel planeamiento elaborado, o un nuevo esquema que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura, pero no, como aquí ocurría, cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del plan y no quede afectado el modelo territorial dibujado en él (...).

En el presente caso, sin perjuicio de las puntualizaciones que haremos respecto a la incidencia del informe del Parque Natural de la Albufera, el modelo del planeamiento elegido por el Ayuntamiento de Valencia y la Generalidad Valenciana no es distinto al modificado ni lo altera de forma esencial, se trata de modificaciones puntuales que afectan en mayor medida al derecho de propiedad que al propio modelo de planeamiento. En este sentido procede desestimar el motivo.

3. El art. 38.2.A) de la Ley Valenciana 6/1994 y art. 83.2.a) de la Ley Valenciana 16/2005 (ambas derogadas, la última por Ley Valenciana 5/2014, exige la doble publicación ante modificaciones sustanciales), establecían al respecto:

(...) No será preceptivo reiterar este trámite en un mismo procedimiento, ni aun cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación provisional notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones(...).

Ciertamente el Tribunal Supremo, con buen criterio venía exigiendo la doble publicación; no obstante, ya hemos dicho que no se trataba de una modificación sustancial, además, dicha doctrina ha sido modulada por sentencias del Tribunal Constitucional nº 187/2012 y nº 177/2013 en el sentido que mientras no sea declarada inconstitucional debe aplicarse la norma autonómica.

SEXTO.- El tercero de los motivos formales es el siguiente: falta de aprobación provisional de la modificación operada en el documento de Homologación y en el Plan de Reforma Interior 'Estribor-Escotilla' tras la emisión de los informes del Parque Natural de la Albufera.

A este respecto cabe hacer las siguientes afirmaciones:

1. Aduce motivos de nulidad absoluta de manera genérica, es decir, cita el art. 62 de la Ley 30/1992 y no hace precisión alguna sobre los diferentes motivos de nulidad que constan en el citado precepto, vicio que por sí sólo conlleva la desestimación del motivo.

2. La introducción de las limitaciones y su falta de aprobación provisional viene dado por la normativa del Parque Natural de la Albufera, en concreto, por los Decretos del Gobierno Valenciano 258/2004, de 19 de noviembre, del Consell de la Generalitat, por el que se modifica el Decreto 71/1993, de 31 de mayo, del Consell de la Generalitat, de Régimen Jurídico del Parque de l'Albufera. (DOGV número 4890 de fecha 24.11.2004) y Decreto 259/2004, de 19 de noviembre, del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de l'Albufera (DOGV 4890-24.11.2004). La primera afirmación que hace la parte demandante en el antecedente de hecho tercero de su demanda es que ciertos artículos del PRUG han sido anulados por sentencia de esta Sala y Sección Tercera nº 484/2008, de 6 de Mayo de 2008 (rec.103/2005), confirmada por la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo de 10.5.2012 (rec. 3831/2008). Sin embargo, lejos de ser un obstáculo para la aprobación del presente instrumento de planeamiento confirma la legalidad de los instrumentos impugnados; efectivamente, se anularon ciertos artículos del PRUG, la lectura del fundamento de derecho noveno de la sentencia de la Sala de Valencia y de los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia del Tribunal Supremo, ponen de relieve que se anularon porque el PRUG pretendía aplicar el régimen jurídico del suelo urbano y urbanizable a suelo no urbanizable ubicado dentro de los anteriores suelos, lo que suponía una menor protección. En definitiva, ambas sentencias lo que pretenden es anular disposiciones que pretendan limitar o disminuir la protección al Parque Natural de la Albufera.

Partiendo de las premisas que se acaban de citar, la conclusión no puede ser otra que desestimar el motivo aducido por la parte. La modificación por parte de la Generalidad tenía su origen en el art. 35.5 del PRUG, exigía informe preceptivo y vinculante del Consejo Directivo del Parque Natural de la Albufera y lo emitió en el sentido de limitar a cuatro alturas las edificaciones. El artículo 19 de la Ley estatal 4/1989, que reprodujo la Ley valenciana 11/1994, de 27 de diciembre, dispone que los Planes Rectores de Uso y Gestión prevalecen sobre el planeamiento urbanístico, resulta lógico en principio que ante un informe preceptivo y vinculante del Consejo Directivo del Parque Natural, la Generalidad no devuelva el instrumento al Ayuntamiento para su aprobación provisional (el Ayuntamiento también estaría vinculado) y vuelta a la Generalidad para la aprobación definitiva. De todas formas, caso de no asumir el Ayuntamiento de Valencia dicha modificación podría haberlo impugnado, el hecho de estar en el presente proceso como parte demandada significa que lo asumió.

SÉPTIMO.- El primer motivo de los calificados por la parte demandante como 'de fondo' es la errónea trasposición de los informes emitidos por el Consejo Directivo del Parque Natural de la Albufera (11.10.2010 y 15.04.2008) a la normativa urbanística del documento de Homologación Sectorial Modificativa y Plan Interior de Mejora PS3-10 'Estribor-Escotilla' de El Perellonet (Valencia). La propia parte actora establece como premisas fácticas:

1. El art. 35.5 del PRUG de la Albufera establece que la aprobación de modificaciones o revisiones de los planeamientos urbanísticos sobre el ámbito del citado Parque Natural requiere el informe previo 'favorable, preceptivo y vinculante' del Consejo Directivo del Parque.

2. En el informe emitido por el Consejo Directivo del Parque Natural de la Albufera de 11.10.2010 (CD 3 del expediente, páginas 11 a 31 impares, foliadas en papel con los números decrecientes 147 a 138) se establecen entre las observaciones a tener en cuenta:

(...) En ningún caso, se permitirán edificaciones superiores a cuatro plantas(...).

3. A consecuencia de ello, el Titulo IV de las normas urbanísticas del Plan de Reforma Interior (en adelante, PRI) de dicho ámbito (condiciones particulares de los usos y de la edificación, Capítulo I, área de Ordenanza EDA) la limitación del número de plantas a un máximo de cuatro para -EDA (2,1), EDA (1,2) y tres para EDA (0,85), EDA (0,6)-, pese a que para las primeras establece un coeficiente de edificabilidad de 2,10 m2r/m2s sobre parcela neta para EDA (2,1) y de 1,02 m2t/m2s sobre parcela neta para EDA (1,2), lo cual resulta contradictorio con la antedicha limitación, ya que la aplicación del índice de edificabilidad netas y las demás condiciones de edificación de la zona EDA a la parcela de los demandantes, resultaría de imposible cumplimiento de aplicarse la citada limitación en alturas.

En base a la contradicción apuntada, entiende que la limitación en alturas estaría pensada para las nuevas edificaciones y no para los suelos ya edificados, teniendo en cuenta dos elementos:

a. Según el antecedente de hecho tercero de la resolución recurrida -cfr. Objeto- El área PS3-10 ' unas tres cuartas partes se halla consolidada por la edificación'.

b. Según expresa el art. 94.1 del PRUG el estado actual de estas zonas no poseen un interés significativo desde el punto de vista de conservación de hábitats naturales o del medio rural tradicional y, por sus características territoriales específicas, no cabe su inclusión en otra categoría de ordenación del PRUG.

Para resolver este motivo de impugnación y el resto de los motivos que la parte califica de 'sustantivos' debemos analizar de dónde venimos y hacia dónde vamos. El Ayuntamiento de Valencia a la hora de elaborar los instrumentos de ordenación objeto de impugnación debe tener en cuenta diversos elementos:

a. La declaración de Parque Natural de la Albufera en 1993 (luego modificado en 2004), se trata de una declaración formal, en la conciencia del ciudadano la Albufera siempre ha sido una zona singular a proteger, lo que han hecho los decretos de protección es crear los instrumentos adecuados para que las administraciones públicas puedan llevar a cabo su labor.

b. La adecuación de esa zona de costa valenciana a la Ley de Costas 22/1988. Respecto de esta Ley, con independencia de los ajustes sobre dominio público y zonas de servidumbre, la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo en sentencia 4.5.2010 (rec. 1607/2006 ), ya advirtió a la Comunidad Valenciana sobre la prohibición de pantallas arquitectónicas en la zona de influencia de 500 metros.

c. La Administración se encuentra con unas edificaciones de segunda residencia con origen en la década de los sesenta del siglo pasado.

En puridad, con la normativa y conciencia social actual, los suelos objeto de debate deberían ser agrícolas y servir de enlace entre el Parque de la Albufera y la Costa, en definitiva, en la actualidad la Administración Municipal debería clasificar ese suelo como no urbanizable de especial protección, sin posibilidad alguna de construir. La situación real, como afirman los demandantes, es que se trata de un suelo urbanizado en su totalidad y edificado en sus dos terceras partes, la Administración haciendo uso de la discrecionalidad y acogiendo las limitaciones de la Ley de Costas y Normativa del Parque Natural de la Albufera, cambia la filosofía y limita a cuatro alturas la futuras edificaciones y deja fuera de ordenación las edificaciones actuales que sobrepasen dicha altura. En conclusión:

1. La limitación de cuatro alturas que hoy recoge la disposición adicional segunda de las ordenanzas del PS3-10, es ajustada a derecho. Entendemos que podría haberla hecho la Administración Municipal sin ningún tipo de informe, justificando como ha hecho el cambio de filosofía de la zona.

2. No se ha acreditado que no se pueda materializar el aprovechamiento otorgado en la parcela de los demandantes, de cualquier forma, si con el aprovechamiento que otorga el planeamiento se necesitasen más de cuatro alturas, en ese punto deberíamos anularlo.

De esta forma, desestimamos este motivo de impugnación.

OCTAVO.- Los motivos sustantivos segundo y tercero, en realidad ya contestados, son: (1) Falta de motivación de la limitación de alturas en el Informe del Consejo Directivo del Parque Natural de la Albufera (11.10.2010 y 15.04.2008) y, por tanto, de la resolución de la Consellería. (2) La limitación de alturas a los edificios que, hasta ese momento, eran conformes a la normativa urbanística, es contraria al principio del control de los hechos determinantes y de adecuación de las potestades al fin que las justifican.

Respecto a la discrecionalidad que también trae a colación, la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo, en su sentencia de 14.06.2011 , nos dice:

(...) El Tribunal Supremo tiene establecido en relación a esta potestad de la Administración (sentencia de 18 de marzo de 1998 ) que 'el ejercicio del 'ius variandi' que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental, frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídicas, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones(...).

La Administración a la hora de elaborar la revisión del Plan General debe partir de lo que en derecho administrativo se denominan hechos determinantes de la discrecionalidad, es decir, parte de una ciudad consolidada donde la revisión del plan tendrá una incidencia menor y proyecta la ciudad hacia el futuro. En nuestro caso, el Ayuntamiento se encuentra en las parcelas examinadas con una situación que proviene de 1965 asumida por el Plan de 1988; entiende, justificadamente como se ha expuesto en el punto anterior, que no puede continuar con esa filosofía de ciudad -al menos en ese lugar- y lo plasma en la revisión del plan. Ningún reproche jurídico puede hacerse al instrumento de planeamiento recurrido, el Tribunal no puede en una sentencia anular un plan y sustituir a la Administración en su esfera de discrecionalidad, chocarían con el art. 71.2 de la Ley 29/1998 :

'(...) Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados(...).

Incluso tendríamos que ir más allá en nuestra afirmación, ni la Administración Municipal ni la Autonómica tenían discrecionalidad a la hora de aprobar el planeamiento como hemos tenido ocasión de examinar por la normativa de costas y medio ambiente, lo que pone de relieve la Sala es que de haber ejercido la potestad discrecional justificándolo por tratarse de una franja de suelo entre la costa y la Albufera el Tribunal la hubiera declarado ajustada a derecho.

La limitación a cuatro alturas de los edificaciones actuales es una previsión a futuro, lo que hace la ordenación aprobada es dejar esas edificaciones fuera de ordenación en los términos establecidos por la legislación en cada momento. En el momento de la aprobación sería el art. 58.6 de la Ley 6/1994 y en la actualidad el art. 192 de la Ley 5/2014 ; el régimen poco o nada ha cambiado desde el art. 60 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana:

(...) 1. Los edificios o instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación.2. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero si las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, formato y conservación del inmueble(...).

En definitiva, los propietarios de edificaciones actuales poco o nada se ven afectados por la declaración de fuera de ordenación, efectivamente, la idea del instrumento de ordenación aprobado es a futuro, pretende el mantenimiento de lo edificado pero con la perspectiva de que no se construyan nuevas edificaciones con alturas superiores a cuatro y que conforme se agoten las edificaciones existentes cambie el diseño de la zona y se ajuste a las nuevas previsiones. Otro de los puntos importantes que refieren una y otra vez los demandantes es el escaso valor medio ambiental de la zona donde se ubican las edificaciones, la Sala entiende que no es cierto. El hecho de que la zona esté dentro del Parque Natural es significativo de la importancia de la zona para la Albufera, tal como está construida en la actualidad tiene escaso valor ecológico, lo que no significa que cara al futuro las Administraciones implicadas quieran cambiar la tendencia, al menos en la parte en que sea posible y las diferentes haciendas lo permitan.

En definitiva, se desestima el motivo de impugnación.

NOVENO.- Finalmente, esgrime como motivo la solicitud de indemnización por la lesión sufrida, con base en el art. 35.a ) y c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo. En concreto, cita el art. 35.a) párrafo segundo y c) del TRLS 2008:

(...) Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil..... La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística(...).

En primer lugar, poner de relieve que el art. 35.c) no es de aplicación al caso que nos ocupa, se trata de supuestos donde la Administración concede una licencia o autorización y el nuevo planeamiento no permite su materialización por ser contraria a la nueva ordenación, en nuestro caso, ni la ordenación ha extinguido ni ha modificado el título habilitante, construyeron un edificio con once alturas y esas son las que permite el Plan usar y disfrutar hasta el agotamiento del edificio. Tampoco estamos ante el supuesto del art. 35 a) del TRLS 2008 -heredero del el art. 41.1 de la Ley 6/1998, de 13 de Abril, sobre el régimen del suelo y valoraciones :

(...) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración(...).

El precepto establece dos condiciones para que proceda indemnización, a saber:

1. Reducción de aprovechamiento.

2. Transcurso de los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

En el caso que nos ocupa no se ha producido el condicionante establecido en el propio precepto, pensado para supuestos en que se produce la reducción del aprovechamiento por cambio de plan y la persona que ha cedido y pagado no puede materializar su aprovechamiento por causas que no le son imputables, la regla general que reiteran todas las leyes del suelo es el art. 3.1 del TRLS 2008, los cambios en la ordenación territorial y urbanística no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes.

Tampoco es aplicable el párrafo segundo referido a las edificaciones fuera de ordenación, la regla general es la no indemnización salvo que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil.En nuestro caso, no se produce esta situación, precisamente es lo que ha tratado de evitar el tanto el DECRETO 258/2004 (PORN) como el DECRETO 259/2004 (PRUG), los instrumentos de ordenación objeto de la presente controversia hacen lo propio dejando las edificaciones con altura superior a cuatro fuera de ordenación, en modo alguno imposibilitan el uso o disfrute de lo construido.

La parte actora nos dice en su escrito de demanda que se trata de un edificio de mediados de la década de los sesenta del siglo pasado, el edificio ha sido objeto de rehabilitación por aluminosis, dichas obras fueron autorizadas por el Ayuntamiento por licencia municipal de 29.7.2005 -exp. Nº NUM000 '- siendo la cantidad invertida de dos millones y medio de euros. La Comunidad demandante nos viene a decir que el edificio, tras cuarenta años, ha sido rehabilitado en su integridad al estar afectado por aluminosis, significando que los propietarios lo podrán usar y disfrutar al menos otros treinta o cuarenta años; en definitiva, la Comunidad va a amortizar su inversión y la ordenación aprobada no va a suponer una limitación al uso o disfrute de los apartamentos, no pueden pretender que la Administración les indemnice porque dentro de treinta o cuarenta años (tras cerca de 90 años de existencia) no se puedan construir más de cuatro alturas. En definitiva, se desestima el motivo y recurso en su totalidad.

DÉCIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas a la parte demandante. Se limitan a los honorarios de Letrado de la Generalidad en 1000 euros y Letrado del Ayuntamiento de Valencia 1000 euros.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 contra 'Resolución de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 29.06.2011 de aprobación definitiva de la homologación sectorial modificativa y Plan Interior de Mejora PS3-10 'Estribor-Escotilla' de El Perellonet del Municipio de Valencia-BOP nº 39 de 15.02.2012-'. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante que se limitan a las previstas en el fundamento de derecho décimo de la presente sentencia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Frente a la misma, cabe recurso de casación ordinaria ante el Tribunal Supremo del art. 86 de la Ley 29/1998 , se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente de la notificación de la presente, conforme al art. 90 de la citada Ley .

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,