Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 122/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3281/2014 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 30 de enero de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número 3281/2014, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de julio de 2014, que estimó el recurso contencioso-administrativo número 1623/2012 formulado por la representación procesal de la mercantil G.P. MANUFACTURAS DE ACERO, S.A., contra la inactividad de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, en relación con la inscripción del reconocimiento oficial, obtenido por silencio administrativo, de certificado de conformidad NF correspondiente a los productos de acero para hormigón armado, solicitadas para tipo Diler 500 S y tipo Ekinciler 500 S. Ha sido parte recurrida la mercantil MANUFACTURAS DE ACERO, S.A., representada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, bajo la dirección del letrado don José Manuel Sala Arquer.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso contencioso-administrativo número 1623/2012, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 25 de julio de 2014 , cuyo fallo dice literalmente:

«Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de la entidad G.P. MANUFACTURAS DE ACERO SA, contra la inactividad de la secretaria General Técnica del Ministerio de Fomento en relación a la inscripción del reconocimiento Oficial, obtenido por silencio administrativo, de certificado de conformidad NF correspondiente a determinados productos de acero para hormigón armado, en el Registro Oficial de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Fomento, e inclusión del citado reconocimiento en la página web del Ministerio de Fomento, en condiciones de igualdad con los distintivos españoles que ya han sido reconocidos; y en consecuencia, se condena a la Administración demandada al cumplimiento de las obligaciones siguientes: proceder a la inscripción del reconocimiento oficial de certificado de conformidad NF correspondiente a los productos 'acero para hormigón armado tipo DILER 500 S' de numero de certificado B 03/175, correspondiente al fabricante DILER DEMIR CELIK y 'acero para hormigón armado, tipo EK INCILER 500 S' nº B 05/186, correspondiente al fabricante EKINCILER DEMIR VE CELIK SAN A.S., cuyo otorgamiento ha tenido lugar por silencio administrativo , en el Registro Oficial creado al efecto en la Secretaria General Técnica del Ministerio de Fomento; y proceder a la inclusión del citado reconocimiento oficial en la página web del Ministerio de Fomento (htpp:// www/ fomento. gob. es/ órganos colegiados /cph/reconocimiento de distintivos) para su difusión y general conocimiento, en condiciones de igualdad con los distintivos españoles que ya han sido reconocidos. Con expresa imposición de costas a la Administración demandada. ».

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2014, que, al tiempo y en la última citada, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 4 de noviembre de 2014, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«tenga por presentado este escrito con su copia, por interpuesto recurso de casación y, previos los trámites pertinentes, dicte en su día sentencia por la que se anule íntegramente la recurrida y se desestime la demanda. ».

CUARTO.-La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 5 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

«Primero.- No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la parte recurrida -GP Manufacturas de Acero, S.A-

Segundo.- Admitir el recurso de casación nº 3281/2014 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia de 25 de julio de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1623/2013 . Y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Tercerade esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Tercero.- Imponer a la parte recurrida -GP Manufacturas de Acero, S.A- las costas de este incidente, en la forma dicha en el último razonamiento jurídico. ».

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la representación de la mercantil recurrida (G.P. MANUFACTURAS DE ACERO, S.A.), a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, por escrito presentado el 21 de abril de 2015, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos legales procedentes. ».

SEXTO.-Por providencia de fecha 21 de noviembre de 2016, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 24 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento de los recursos de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de julio de 2014 , que estimó el recurso contencioso-administrativo número planteado por la representación procesal de la mercantil G.P. MANUFACTURAS DE ACERO, S.A., contra la inactividad de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, en relación con la inscripción del reconocimiento oficial, obtenido por silencio administrativo, de dos certificados de conformidad NF correspondientes a los productos de acero para hormigón armado solicitados para tipo Diler 500 S y tipo Ekinciler 500 S..

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimar el recurso contencioso-administrativo, ordenando que se proceda a la inscripción del reconocimiento oficial en el Registro Oficial creado en la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento y a la inclusión del citado reconocimiento oficial en la página web del Ministerio de Fomento (htpp:// www/ fomento. gob. es/ órganos colegiados /cph/reconocimiento de distintivos), con base en las siguientes consideraciones jurídicas, tras dejar constancia de los hechos mas relevantes que se derivan del expediente administrativo:

«[...] Es preciso hacer referencia ante todo a algunos hechos que se derivan del expediente para centrar el objeto del presente recurso:

La actual recurrente, G.P. MANUFACTURAS DE ACERO SA (en adelante GP), empresa dedicada a la fabricación y comercialización en España de acero laminado en frio para uso en la construcción y sus derivados, presentó en fecha 19 de enero de 2012 en el Registro General del Ministerio de Fomento una solicitud dirigida a la Comisión Permanente del Hormigón, órgano colegiado interministerial de carácter permanente radicado en al Mº de Fomento, una petición de reconocimiento oficial del certificado de conformidad NF correspondiente a los productos 'acero para hormigón armado tipo DILER 500 S' de numero de certificado B 03/175, correspondiente al fabricante DILER DEMIR CELIK y 'acero para hormigón armado, tipo EKINCILER 500 S' nº B 05/186, correspondiente al fabricante EKINCILER DEMIR VE CELIK SAN A.S. El NF es un distintivo de calidad emitido por la entidad de certificación francesa AFCAB-NF acreditada por la entidad de acreditación francesa COFRAC. La actora solicitaba su reconocimiento oficial en igualdad de condiciones con los certificados de conformidad- distintivos de calidad españoles.

Transcurrido sobradamente el plazo de tres meses que para resolver establece el art. 42.3 de la Ley 30/1992 LRJAPYPAC), y para tener por estimada la solicitud por silencio administrativo positivo, el 22 de junio de 2012 la actora presento un nuevo escrito ante el Mº de Fomento de reclamación previa a la vía contencioso- administrativa , al amparo de lo previsto en el art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción ; en él solicitaba la inscripción del reconocimiento oficial cuyo otorgamiento se había producido por silencio positivo, la inclusión de dicho reconocimiento en la página web del Ministerio en los términos ya indicados y la emisión por el Ministerio de Fomento de certificado acreditativo del silencio producido , dentro del plazo que establece la ley.

En fecha 5 de julio de 2012 el Subdirector General de Normativa y Estudios Técnicos suscribe resolución en la que afirma que el escrito de la demandante solo pude calificarse de 'simple 'derecho de petición de los incluidos en el art. 29 de la Constitución y que su solicitud no ha iniciado ningún trámite administrativo que pudiese originar el silencio positivo y, por ende, su estimación.

Los anteriores datos fácticos son indispensables para centrar el objeto del recurso que no es, conforme indica el representante de la Administración, la resolución de 5 de julio de 2012 a que se acaba de hacer referencia, sino la inactividad administrativa ante un acto ejecutivo de la propia Administración, en el sentido previsto por el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa (no en el art. 29 de la Constitución , relativo al derecho de petición), y consistente en el silencio positivo producido ante la falta de contestación a la solicitud inicial de la actora.

Es cierto que el Abogado del Estado niega, planteando alegación previa, que se produjese tal silencio positivo y por tanto que exista acto que ejecutar por la vía del art. 29.1 LJCA , pero no es menos cierto que sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en el Auto de fecha 28 de junio de 2013 que resuelve dicha alegación previa.

En la mencionada resolución se afirma textualmente sobre la cuestión que : '... la solicitud iniciadora del expediente de 19 de enero de 2012 no cabe considerarla como una simple petición residenciable en el ámbito normativo de la LO 4/2001, sino como un acto de iniciación de un procedimiento administrativo dirigido a la Secretaria General Técnica del Ministerio de Fomento para obtener el reconocimiento oficial de un certificado de conformidad NF de un determinado producto... emitido por la entidad francesa AFCAB-NF y acreditado por la entidad de esta nacionalidad COFRAC. Habiéndose formulado tal solicitud por la entidad recurrente parece concurrir en el presente caso que el transcurso de tres meses previsto en el art. 42.3 de la Ley 30/1992 sin dictar la resolución correspondiente determino la estimación por silencio administrativo conforme a lo establecido en el art. 43.2 de dicha ley , estimación que conforme a lo establecido en el art. 43.3 de la misma ley tiene la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento . Como quiera que en fecha 22 de junio de 2012 la entidad recurrente se dirigió al Ministerio de Fomento conforme al art. 29.1 de la LJCA , reclamando el cumplimiento del reconocimiento oficial pretendido, y este no se ha efectuado, debe considerarse que la inactividad de la Administración es susceptible de ser impugnada jurisdiccionalmente y por ello debe rechazarse la alegación previa formulada por la Abogacía del Estado'.

Esta resolución de la Sala, exime de mayores razonamientos acerca de la inexistencia de acto que ejecutar en la que insiste el representante de la Administración en su escrito de contestación y determina que el objeto del recurso se centre en la ejecución, por vía del art. 29.1 LJCA , del reconocimiento del certificado de conformidad NF solicitado por la actora y obtenido por silencio positivo.

[...] Pero también en relación con tal extremo opone la Administración la falta de legitimación para solicitar dicho reconocimiento por la vigencia, en el momento de la solicitud inicial, del anejo 19 de la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE) aprobada por Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio. Ahora bien, ha de darse la razón al recurrente sobre que dicha falta de legitimación se fundamenta en el incumplimiento del anejo 19 de la Instrucción junto con las exigencias de su art. 81 , que han sido anuladas por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2012 (asumiendo la previa Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de marzo de 2012 resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el mismo)y, además una vez producido el acto cuya ejecución ahora se pide, no procede ya que la Administración se cuestione su validez sino a través de la correspondiente revisión extraordinaria del mismo que no consta se haya producido. Por todo ello existe el deber de actuar que se solicita de la Administración fundamentado en lo dispuesto en el art. 29.1 de la LJCA , que ha de ser reconocido en los términos solicitados por la parte actora y que no se encuentra además afectado por la declaración de nulidad contenida en la Sentencia del TS antes citada, visto su fundamento jurídico octavo. ».

El recurso de casación se articula en la formulación de tres motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En el primer motivo de casación se denuncia la infracción de los artículos 25 y 29 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el artículo 69 c) del citado texto legal y el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Se cuestiona que la sentencia admita el recurso por cuanto entiende se trata de ejecutar un acto administrativo dictado en virtud de silencio positivo, sin tener en cuenta que el silencio positivo no existe.

El segundo motivo de casación se sustenta en la infracción de los artículos 69 b ) y 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el artículo 81º de la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE-08), aprobada por el Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio , por carecer la demandante de legitimación para recurrir tanto el reconocimiento del cumplimiento de las garantías mínimas establecidas para el acero para hormigón estructural, como para pedir su publicación.

El tercer motivo de casación se basa en la infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 16.1 de la Directiva 89/106/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 , relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre los productos de construcción, y con los artículos 1 º, 4.2.1 de la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE-08), aprobada por el Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio .

SEGUNDO.- Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El primer motivo de casación, que descansa en la infracción de los artículos 25 y 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en relación con el artículo 69 c) del citado texto legal , y el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede ser acogido.

Esta Sala considera que en el desarrollo del motivo de casación el Abogado del Estado se limita a aducir que «el silencio positivo no existe», sin formular una crítica convincente al pronunciamiento del Tribunal de instancia relativo a centrar el objeto del recurso contencioso-administrativo, en que se afirma que no cabe cuestionar en este proceso la aplicación del artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al deber entenderse ya estimada, por un acto administrativo previo, la solicitud de reconocimiento oficial de dos certificados de conformidad NF del producto acero de hormigón armado de los tipos Diler 500 S y Ekinciler 500 S, presentada por el representante de la mercantil GP Manufacturas del Acero, S.A. ante el Ministerio de Fomento el 19 de enero de 2012.

En efecto, advertimos que, tal como sostiene la defensa letrada de la mercantil recurrida en su escrito de oposición, el Abogado del Estado, en la formulación del escrito de interposición, no ofrece argumentos sólidos sobre las infracciones en que habría incurrido la sentencia de instancia, al limitarse a exponer que la solicitud inicial habías sido presentada ante un órgano supuestamente incompetente -la Comisión Permanente del Hormigón- sin tener en cuenta que el Tribunal de instancia delimita el objeto del recurso contencioso-administrativo no en los efectos jurídicos derivados de la falta de respuesta de la Administración a dicha solicitud inicial presentada ante el Ministerio de Fomento el 19 de enero de 2012, sino en el enjuiciamiento de la inactividad posterior de la Administración por no proceder a la ejecución de un acto administrativo firme, instado con base en la vía procesal establecida en el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El segundo motivo de casación, basado en la infracción de los artículos 69 b ) y 19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en relación con el artículo 81º de la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE-08), aprobada por el Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio , no puede prosperar.

Esta Sala observa que no es congruente la fundamentación y desarrollo argumental del motivo de casación en que se aduce la falta de legitimación de la mercantil GP Manufacturas del Acero, S.A. «para instar la solicitud del reconocimiento del distintivo de calidad», por ser el titular del producto o el proceso o la entidad de certificación los únicos sujetos u organismos legitimados para pedir la incoación del procedimiento administrativo, con los preceptos que se reputan infringidos, referidos a la legitimación en el proceso contencioso-administrativo.

Cabe, asimismo, señalar que -como ya hemos expuesto- se elude el pronunciamiento del Tribunal de instancia respecto de que constituye el objeto del recurso judicial determinar si el Ministerio de Fomento no ha ejecutado un acto firme, que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , faculta a los afectados a instar su ejecución por el cauce procesal previsto.

Procede subrayar que el Abogado del Estado -tal como expone la defensa letrada de la mercantil recurrida en su escrito de oposición-, no expone en el escrito de interposición ninguna crítica a la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, que rechaza que la mercantil demandante en la instancia carezca de legitimación para instar la ejecución de un acto administrativo.

Debe tenerse en cuenta que dicha falta de legitimación se fundamentaba por la Administración en el incumplimiento del anejo 19, en relación con las exigencias establecidas en el artículo 81º de la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE-08), aprobada por el Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio , disposiciones que han sido anuladas por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2012 , y que sólo cabría discutir la validez del acto administrativo originario a través del recurso de revisión.

El tercer motivo de casación, sustentado en la infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 16 de la Directiva 89/106/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 , relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre los productos de construcción, y los artículos 1 º, 4º.1.2 y 81º de la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE-08), aprobada por el Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio , tampoco puede prosperar.

Esta sala sostiene que en la formulación de este tercer motivo de casación, el Abogado del Estado insiste en cuestionar el pronunciamiento del Tribunal de instancia, relativo a entender que se había producido, con anterioridad a entablarse el presente recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración en ejecutar sus propios actos, un acto de reconocimiento presunto por silencio administrativo positivo, al no haberse resuelto en el plazo de tres meses la solicitud presentada por la mercantil GP Manufacturas del Acero, S.A., a tal efecto, eludiendo, como ha hemos expuesto, cuál era el objeto del recurso contencioso-administrativo que delimitaba el enjuiciamiento del órgano judicial.

Por ello, estimamos que el Abogado del Estado incurre en desviación procesal al tratar de introducir en el debate casacional cuestiones relativas a la falta de competencia de la Administración para reconocer niveles de garantía de calidad superior de productos, por corresponder a las entidades de normalización y certificación, o respecto de si la solicitud presentada contenía los datos imprescindibles para conocer su contenido, de acuerdo con la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE-08), que han sido rechazadas por el Tribunal de instancia por razones formales, en la consideración de que se pretende -con estos alegatos- tratar de revisar actos administrativos firmes producidos por silencio administrativo, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se pueden hacer valer tanto ante la Administración Pública como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los tres motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lol Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de julio de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1623/2012 .

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA, en el caso de que proceda, a la parte recurrida.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Primero.- Declarar no haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de julio de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1623/2012 . Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesalescausadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.