Sentencia Administrativo Nº 1222/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 484/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01222/2008

SENTENCIA Nº 1222

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a siete de noviembre de dos mil siete.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 484/07, interpuesto por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Echevarría Terroba, (designada por el turno de oficio el 10 de marzo de 2006, tres meses y medio después de que de que su "representado" fuera devuelta al país de procedencia) como representante procesal de D. Jose Ángel , contra la Sentencia nº 170, dictada -el 3 de abril del corriente- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de esta Capital en el P.A. 326/07.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora, en representación no acreditada de D. Jose Ángel , y designada por el turno de oficio, como acaba de decirse el 10 de marzo de 2006 -sobre la base de la asistencia jurídica prestada por el Letrado director del recurso al "recurrente" el 25 de noviembre de 2005 en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, antes de ser devuelto al país de procedencia- interpuso, el 22 de marzo de 2006, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General de la Policía de 8 de marzo, confirmatoria en alzada de la de 25 de noviembre de 2005 que acordó denegar su entrada en España y su inmediato retorno al país de procedencia.

SEGUNDO: Turnado el recurso al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, lo registró bajo el nº de autos P.A. 326/06, dictándose Sentencia el día 3 de abril del corriente, por la que, acogiendo la excepción de inadmisibilidad del recurso por falta de representación de la Procuradora, inadmitía el recurso -con cita en la STC 205/01 , Auto 276/01 y STC 2/05 - por falta de acreditación de la representación del "actor".

TERCERO: En escrito presentado por la Procuradora el 18 de abril, se interpuso el presente recurso de apelación, admitido a tramite -indebidamente al no quedar subsanado el defecto de representación apreciado en Sentencia-, fue impugnado por el Sr. Abogado del Estado y elevados los autos, tuvieron entrada en esta Sección Octava el día 17 de julio del corriente.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 6 de noviembre de 2007 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Como primera cuestión, conviene recordar que quien decide acudir a los Tribunales, instando la tutela judicial de su derecho, es el afectado por la Resolución administrativa que se impugna, luego para iniciar un proceso en nombre y por cuenta de otro (sea, o no, Letrado o Procurador) lo primero que hay que acreditar es que se actúa por cuenta y en nombre del legitimado y ese mandato representativo (salvo que se ostente una representación legalmente conferida, circunstancia que aquí no acontece), para que tenga virtualidad procesal, ha de conferirse mediante poder otorgado ante Notario (art. 24 de la LEC , de aplicación supletoria, disposición Final Primera LJCA), y, sí el mandante reside en el extranjero, en el Consulado de España en el país de residencia, pues conforme al art. 5.f) de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1962 (en vigor desde el 19 de marzo de 1967) en relación con el Anexo III del Decreto de 2 de junio de 1944 , que aprueba el Reglamento Notarial, es función consular "actuar en calidad de notario", o mediante comparecencia ante el Secretario Judicial que conozca o vaya a conocer del pleito si esa representación en juicio se otorga a los profesionales que tienen reconocido poder de postulación, o bien, dado que en los procesos seguidos ante los órganos jurisdiccionales unipersonales no es preceptiva la representación técnica (art. 23.1 LJCA ), bastará con que se firme la demanda, por el propio afectado por la Resolución.

Y la falta de ese mandato representativo no puede ser suplida por la designación de un Procurador de turno de oficio, pues, aparte de que no procede tal designación al no ser preceptiva su intervención y que la solicitud deberá realizarla el propio interesado o un tercero con mandato representativo de aquél (previa justificación, en todo caso, de la insuficiencia de medios económicos en los términos legalmente establecidos por la Ley 1/96 y en la fecha en la que se dicte la resolución que agota la vía administrativa que se impugna), es que el Procurador designado por el turno de oficio no tiene otro cometido que el de integrar la incapacidad de postulación (desde la vertiente de representación procesal) de quien, siendo el titular del derecho de acción o a la tutela judicial efectiva, ha impetrado ésta en la forma y con los requisitos legalmente exigidos por las Leyes procesales.

Es el representante procesal del actor en su actuación ante los órganos jurisdiccionales, pero no ostenta mandato representativo de clase alguna del titular de la acción que le habilite para iniciar el proceso o subsanar ese defecto de representación sustantiva, salvo, claro está que aquél se lo otorgue específicamente en la forma a la que más arriba aludíamos.

Por tanto, al no haberse subsanado el esencial defecto de representación, es absolutamente correcta la decisión del Juzgador de Instancia, sin que padezca ningún derecho del ciudadano extranjero cuya voluntad impugnatoria no consta en ningún momento, siendo el único legitimado para iniciar el proceso, circunstancia esencial que aquí no acontece.

No constando, pues, la decisión personalísima del único que puede ejercer el derecho de acción e impetrar tanto la tutela jurisdiccional como el derecho de asistencia jurídica gratuita (el afectado por la Resolución recurrida), que hubiera podido perfectamente articularla (arts. 21.1 y 65.2 de la L.O. 4/00 , de Extranjería) a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, es claro que no existe ciudadano al que representar procesalmente ni defender, y, consiguientemente, procede confirmar la Sentencia apelada.

Por último no está de más recordar las reiteradas afirmaciones del Tribunal Constitucional al efecto:

"No resulta riguroso ni formalista entender que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre el recurso contencioso-administrativo, como se deduce de lo dispuesto en, entre otros preceptos, los arts. 542.1 y 543.1 LOPJ y en el párrafo primero del art. 15 LAJG , así como, habida cuenta de que el demandante no posee la nacionalidad española, de lo previsto en el art. 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social. Hemos dicho que "es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial (ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3 ), o del poder apud acta (STC 205/2001, FJ 5 ). Este Tribunal,..............ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del art. 24.1 CE , contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación del Abogado (SSTC 205/2001, de 15 de octubre y 152/2002, de 15 de julio ), si la parte no la acreditaba, una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación (ATC 276/2001, de 29 de octubre ). En el caso que suscita la demanda no se acreditó que quien había interpuesto el recurso contencioso-administrativo ostentara la representación del supuesto recurrente, por lo que no cabe tachar de desproporcionados la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, una vez que la parte no atendió el requerimiento para subsanar los defectos de su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto. Esa consecuencia deriva del apartado 3 del art. 45 LJCA , que prevé expresamente que el Tribunal ha de examinar de oficio si ha presentado el recurrente los documentos relacionados en el apartado 2 del mismo art., entre los que se cuenta "el documento que acredite la representación del compareciente".................Hemos declarado que la comprobación de los presupuestos procesales exigidos para la viabilidad de un recurso puede siembre abordarse o reemprenderse en la Sentencia, de oficio o a instancia de parte; la resolución preliminar no precluye que las partes personadas denuncien los defectos insubsanables de que pudiera adolecer el recurso ni tampoco el deber del órgano judicial de examinarlos de oficio (ATC 36/1999, de 10 de febrero, FJ 3 . en definitiva, "la premisa de la doctrina sobre la intangibilidad de las resoluciones judiciales es que éstas sena en si mismas intangibles, es decir, que produzcan los efectos de cosa juzgada, lo que equivale a decir que no pueden ser revisadas por los cauces establecidos por las leyes. Más cuando el ordenamiento procesal contempla la posibilidad de que el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte pueda revisar su propia decisión y esta decisión está razonada y es razonable, no puede existir vulneración alguna al derecho a la tutela judicial efectiva" (STC 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 3; en el mismo sentido STC 210/2002, de 11 de noviembre )....." (Providencia de la Sección Segunda de la sala Primera del Tribunal Constitucional de 19 de enero de 2006 ).

SEGUNDO: Con condena en costas a la apelante (art. 139.2 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 484/07, interpuesto por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Echevarría Terroba, (designada por el turno de oficio el 10 de marzo de 2006, tres meses y medio después de que de que su "representado" fuera devuelta al país de procedencia) como representante procesal de D. Jose Ángel , contra la Sentencia nº 170, dictada -el 3 de abril del corriente- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de esta Capital en el P.A. 326/07 . Con condena en costas a la apelante.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.