Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1223/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 458/2019 de 12 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01223/2021

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2019 0000415

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000458 /2019 /

De D./ña. Iván

ABOGADOANGEL ALEJANDRO SUAREZ BLANCO

PROCURADORD./Dª. ABELARDO MARTIN RUIZ

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, 'SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS'

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª., ANA ISABEL CAMINO RECIO

S E N T E N C I A Nº 1223

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMA. SRA. MAGISTRADA e ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a doce de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso nº 458/2019 en el que se impugna:

La desestimación presunta de la reclamación presentada el 7 de mayo de 2018 por responsabilidad sanitaria de la Administración.

Son partes en este recurso:

Como recurrente DON Iván representado por el Procurador Sr. Martin Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Suarez Blanco

Como demandadas: ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y

SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que: ' A)Declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la JUNTA DE CASTILLA Y LEON, CONSEJERÍA DE SANIDAD DE CASTILLA Y LEON (SACYL-GERENCIA REGIONAL DE SALUD), en las lesiones, secuelas, grado de invalidez y daños y perjuicios sufridos por D. Iván como consecuencia de anormal y deficiente actuación y funcionamiento del servicio público sanitario prestado por el Complejo Asistencial Universitario de León (CAULE). B) Reconozca el derecho de D. Iván a ser reparado e indemnizado en todos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dicho anormal y deficiente actuación y funcionamiento del servicio público sanitario prestado por el Complejo Asistencial Universitario de León. C)Y, condene a la JUNTA DE CASTILLA Y LEON, CONSEJERÍA DESANIDAD DE CASTILLA Y LEON (SACYL- GERENCIA REGIONAL DE SALUD) y, a la aseguradora de responsabilidad civil que, en su caso, comparezca en el procedimiento contencioso administrativo a tenor del Art. 49.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio y quede acreditada su condición, solidariamente o, cada una en el ámbito de su respectiva responsabilidad, a indemnizar a D. Iván en la cantidad de148.237,78€ (cieno cuarenta y ocho mil doscientos treinta y siete euros con setenta y ocho céntimos) o, subsidiariamente, a indemnizar en la cantidad que se concrete y razone la Sala como ajustada derecho del resultado de la prueba que se practique; o, se fije en ejecución de sentencia, en los términos fijados por el Art. 71.1 d) dela Ley 29/1998 , más intereses, que para la aseguradora, en su caso, serán los del Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, con expresa condena en costas, tanto por estimación de la petición principal como de la subsidiaria, en su caso.'.

SEGUNDO. -En el escrito de contestación la Administración demandada con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresada, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. La Compañía de seguros también se opuso a la demanda.

TERCERO. -Recibido el recurso a prueba y practicadas las pertinentes propuestas por las partes, fueron presentadas las conclusiones por las partes y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 3 de noviembre de 2021.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por el Sr. Iván por la asistencia sanitaria recibida en el Complejo Asistencial Universitario de Leon.

En la demanda se narra que desde el año 2010 el actor era objeto de seguimiento por el área de vascular del Complejo Asistencial Universitario de León (CAULE) por isquemia crónica en ambos miembros inferiores, que en la revisión del año 2016 se objetiva empeoramiento clínico por lo que se solicita un estudio arteriográfico para valoración quirúrgica. Con fecha 9 de mayo ingresa en el servicio de cirugía vascular en el CAULE realizándose el 10 de mayo Arteriografía derecha e izquierda que es informada y se diagnostica: isquemia crónica grado II-III por arterioesclerosis obstructiva calcificada severa aortoiliaca y femoropoplítea, por lo que se decide intervención quirúrgica que se realiza el día 16 de mayo. La intervención quirúrgica consistió en la implantación de bypass aortobifemoral por vía retroperitoneal, profundoplastia derecha, plastia femoral izquierda severa ateromatosis calcificada aortica, iliaca y ambas femorales comunes.

Continúa relatando que el 18 de mayo comienza con cuadro febril que no cesa y presenta parámetros analíticos de sepsis. El día 20 de mayo se realiza TAC abdominal descartando el servicio de cirugía perforación isquémica intestinal, pautándose antibiótico, el 23 de mayo se realiza ecografía y ante sus resultados se valora cambio antibiótico. El día 31 de mayo se realiza un segundo TAC tras el cual, ante la sospecha de necrosis isquémica de colon izquierdo, es intervenido de manera urgente el 1 de junio realizando hemicolectomía izquierda con ligadura de vasos mesentéricos inferiores sección distal a nivel promontorio con contour y proximal en colon transverso realizándose transversostomia en hipocondrio izquierdo, de manera que deberá portar durante el resto de su vida una bolsa que sustituya la función intestinal que el colon necrosado y perforado debían realizar.

Considera que en la actuación y evolución del paciente no se actuó conforme a la lex artis pues practicada la cirugía vascular el 16 de mayo y presentando signos de complicación postoperatoria -fiebre, distensión abdominal- dos días después no fue hasta el día 1 de junio cuando es intervenido quirúrgicamente objetivándose ya una necrosis isquémica de colon izquierdo que dio lugar a una hemicolectomía izquierda y colostomía transversal.

En segundo lugar, alega que la información facilitada al Sr. Iván fue deficitaria sobre las posibles consecuencias de la intervención de 16 de mayo de 2017 y el consentimiento informado de la segunda de las intervenciones no tiene fecha ni datos de paciente por lo que también es deficitario y constituye otra infracción de la lex artis.

Finalmente alude a la existencia de un daño desproporcionado entre el resultado final producido y el objetivo pretendido también causante de responsabilidad sanitaria.

Frente a dicha pretensión se opone la Administración demandada alegando que pese al resultado final la actuación médica ha sido correcta y acorde a la lex artis; tras la intervención realizada el 16 de mayo de 2017 se lleva a cabo un seguimiento continuado y ajustado al protocolo, tampoco existe un daño desproporcionado, el acaecimiento de un riesgo típico elimina la concurrencia del daño desproporcionado; la isquemia intestinal postoperatoria de intestino grueso es una complicación grave e infrecuente, pero posible en la cirugía de revascularización aortoiliaca, sobre todo en pacientes con arteriosclerosis generalizada calcificada severa como era el caso. Y en cuanto al consentimiento informado, aunque no obra en el expediente el documento firmado para la intervención del día 16 de mayo, tal y como precisa el Dr. Iván, se habló con el paciente y su familia y se les informó adecuadamente de la situación. Subsidiariamente considera que para el caso de que la Sala considere procedente declarar la responsabilidad patrimonial, sólo cabría indemnizar por daño moral y rebajando la indemnización solicitada. Por la compañía de seguros igualmente se niega la concurrencia de los requisitos para que prospere la reclamación.

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en la actualidad, con arreglo artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea esta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO. - Sentado lo anterior para una mejor comprensión de la controversia debemos tomar en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones:

1.- El actor, Sr. Iván, de 75 años a la fecha de los hechos, estaba en seguimiento en el hospital del Bierzo desde 2010 por cuadro de claudicación intermitente a los 500 metros debido a isquemia crónica en extremidades inferiores. En revisión del año 2016 por los especialistas de cirugía vascular del Hospital de León se objetiva empeoramiento clínico por lo que se solicita estudio arteriográfico para valoración quirúrgica.

2.-En mayo de 2017 se realiza arteriografía del territorio aorto-iliaco, el diagnóstico es: Arteriopatía obstructiva severa aorto-iliaca y femoro-poplitea estadio 2-3, proponiendo cirugía.

3.-El 16/05/2017 se realiza cirugía consistente en bypass aorto-bifemoral por vía retroperitoneal. La intervención quirúrgica trascurre sin incidencias.

4.-El día 18 de mayo comienza febrícula, se pide interconsulta a medicina interna que pide diversos análisis y cultivos pautándose antibioterapia empírica. Con el tratamiento mejora la fiebre, pero desarrolla un cuadro de distensión abdominal y dolor a la exploración por lo que se pide un TAC que se realiza el día 20 y cuyo resultado es valorado como celulitis en pared abdominal descartándose en esa fecha perforación isquémica intestinal. Se cambia el antibiótico. Evoluciona lentamente pero favorable mejorando a lo largo de los días, tolerando por vía oral y con tránsito intestinal; mantiene mejoría e incluso llega a caminar por la habitación.

5.-Con el transcurso de los días y ante el estancamiento de la situación se pide ECO Abdominal el 23 de mayo donde se aprecia líquido libre en flanco izquierdo y dilatación de asas de delgado, se pauta cambio de antibiótico ante los hallazgos de celulitis subcutánea.

6.-El día 31/05/2017 se repite el TAC porque el abdomen esta distendido y la fiebre es de 38, 5º. Los resultados del TAC son valorados por el servicio de cirugía general que ante la sospecha de necrosis isquémica de colon izquierdo se decide intervención quirúrgica urgente en la que se realiza hemicolectomía izquierda del segmento necrosado, cierre del muñón rectal y fabricación de una colostomía terminal en hipocondrio izquierdo.

CUARTO.- Sobre la base de estos hechos en la demanda no se cuestiona ni la conveniencia ni la oportunidad de la realización de las intervenciones quirúrgicas, ni la técnica y correcta ejecución de las mismas, sino que lo que se pone en tela de juicio es la asistencia sanitaria recibida para el tratamiento de la complicación surgida tras la primera de las intervenciones quirúrgica y que, bajo su criterio, ha provocado una demora en el diagnóstico de la complicación surgida -isquemia del colon- y en la realización la intervención quirúrgica necesaria para su resolución. Se mantiene que la asistencia sanitaria prestada no fue acorde con la lex artis al no haberse diagnosticado, ante los primeros síntomas, la isquemia de colon derivada de la intervención quirúrgica y que condujo a una necrosis isquémica que propicio que se tuviera que realizar una hemicolectomía y colostomía subsiguiente, pues se valoró como celulitis de la pared abdominal lo que era indicio de perforación isquémica.

No compartimos esta conclusión.

Según consta en el informe pericial realizado por el Dr. Luis Miguel, Especialista en cirugía de Aparato digestivo, las lesiones isquémicas del intestino delgado son una complicación característica de la cirugía de injerto aorto femoral, siendo la más frecuente la necrosis isquémica del colon debido a la ligadura y sección de la arteria mesentérica inferior (arteria que irriga el colon) durante la intervención quirúrgica. En el mismo sentido informa el Inspector Médico, Sr. Juan Antonio, en el expediente administrativo y el perito judicial Sr. Juan Pedro, exponiendo este último que normalmente la ligadura de la mesentérica inferior no tiene repercusión clínica resolviéndose la falta de aporte sanguíneo al colon por la circulación colateral lo que no ocurrió en este paciente al tener una enfermedad arterial muy avanzada que hizo insuficiente la circulación colateral para suplir la ligadura de la arteria mesentérica inferior.

La ligadura de la arteria mesentérica inferior forma parte de la técnica quirúrgica de Bypass aorto-femoral (informe pericial Sr. Luis Miguel, pagina 15, e informe Sr. Juan Pedro).

En cuanto al postoperatorio ambos informes -pericial Sr. Luis Miguel y pericial judicial Sr. Juan Pedro- descartan que se haya existido una deficiente asistencia sanitaria. En los primeros días y al comenzar con fiebre a la que posteriormente se suma la presencia de dolor abdominal y distensión se solicita un TAC que es la prueba de mayor rendimiento en el diagnóstico de isquemia intestinal. Pero el TAC que se realizó el día 20 no fue concluyente en este sentido, no indicaba de forma concluyente que existiera necrosis intestinal, sino una inflamación intestinal que podía ser consecuencia de la manipulación quirúrgica. Tampoco fue concluyente la ECO del día 23 de mayo, no fue hasta el 31 de mayo cuando las pruebas diagnósticas (nuevo TAC) indicaron la posible existencia de la perforación intestinal por necrosis del colon.

La isquemia de colon no critica es tributaria de tratamiento médico, mejorando en lo posible la situación hemodinámica del paciente y manteniendo tratamiento antibiótico para prevenir la infección por permeabilidad de la mucosa, por ello ante una sospecha de isquemia de colon la aptitud ha de ser la de espera junto con un tratamiento antibiótico para evitar infecciones, y no la intervención quirúrgica pues esta tiene por fin la extirpación de la parte de colon necrosado, es decir solo cuando los fenómenos isquémicos son irreversibles, manifestándose por perforación o absceso pericólico, se debe realizar la resección del colon.

Por tanto, en este supuesto, aunque el día 20 de mayo se pudiera haber pensado que lo que realmente está ocurriendo era la isquemia del colon no procedía la práctica de ninguna intervención quirúrgica pues en dicho momento no se había producido la necrosis del colon.

Como explica el doctor Luis Miguel la isquemia del colon es una situación evolutiva, que cambia según el aporte de sangre que recibe el colon.

En definitiva, no apreciamos la existencia de infracción de la lex artis en el seguimiento del paciente tras la primera de las intervenciones quirúrgicas ni retraso en el diagnóstico de la necrosis del colon pues lo fue cuando apareció el día 31 de mayo, antes de esta fecha pudo pensarse en una isquemia del colon producida por la falta de aportación de sangre al colon , isquemia que era tributaria de una tratamiento antibiótico como el que se instauro al paciente y de mantenimiento de aptitud expectante a la espera de su resolución.

En el informe pericial acompañado con la demanda se concluye que se produjo infracción de la Lex artis al no apreciarse la isquemia intestinal con anterioridad al 30 de mayo, en concreto considera la perito Doctora Sra. Antonia que el día 18 de mayo (dos días después de la IQ) la clínica del paciente ya debió orientar la actuación médica hacia este diagnóstico.

Sin embargo, esta conclusión no resulta corroborada por el resto de las pruebas obrantes en las actuaciones pues ni el TAC ni la ECO realizadas eran concluyentes en cuanto a la existencia de isquemia intestinal y mucho menos de necrosis del colon.

En este informe pericial no se cuestiona ni la oportunidad de las pruebas diagnósticas practicadas (TAC y ECO) ni los resultados de las mismas, realizando una valoración en función de lo acontecido con posterioridad y sin analizar la situación clínica del paciente en ese momento ni las exploraciones, análisis y pruebas que se realizaron al actor durante estos días.

En efecto, tras la IQ la evolución del paciente fue favorable hasta el 18 de mayo en el que apareció fiebre por lo que se consulta con medicina interna y se instaura tratamiento antibiótico, el día 20, ante la persistencia de los síntomas, se realiza un TAC en el que aparecen signos muy poco específicos para el diagnóstico de perforación del colon y el día 23 se realiza ECO que tampoco es demostrativa de esta complicación. Con el tratamiento antibiótico instaurado el paciente experimento mejoría clínica los días 21,11, 27 y 28 y 29 de mayo por la mañana y no fue hasta el 29 de mayo cuando, ante el estancamiento de la situación del actor, se repite el TAC en el que aparecen ya con claridad los signos de isquemia del colon.

En definitiva, ninguna prueba acredita que la isquemia de colon hubiera podido ser diagnosticada con anterioridad pues el TAC del día 20 no era concluyente en este extremo al contrario que el TAC del día 29. De hecho, en el informe pericial acompañado a la demanda, aunque se concluye en la existencia de un error en el diagnostico lo cierto es que no se cuestionan las pruebas diagnósticas realizadas ni que las conclusiones de las pruebas a las que fue sometido el actor fueran erróneas a la vista de los datos con los que se contaba en dicho momento.

Por el contrario, el informe pericial judicial realizado por el Doctor Juan Pedro concluye que el TAC del día 20 de mayo no indicaba de forma concluyente que existiera necrosis intestinal, ni gangrena, ni perforación, sí indicaba una inflamación intestinal que podría ser consecuencia de la manipulación quirúrgica y/o de que se estaba produciendo una isquemia.

Además, como informa este perito, las lesiones isquémicas del intestino delgado y del colon son una complicación característica de la cirugía de injerto aorto-bifemoral. La isquemia intestinal es secundaria a la ligadura de la mesentérica inferior que en algunos casos se resuelve por la circulación colateral. La ligadura no tiene habitualmente repercusión clínica porque el colon dispone de una circulación vicariante a partir de la unión de sus arcadas vasculares con la arteria cólica media, pero en el caso de este paciente con una enfermedad arterial muy avanzada esta circulación fue poco eficaz para suplir la ligadura de la arteria mesentérica inferior.

QUINTO. - También es preciso rechazar que el daño que sufre la paciente resulte desproporcionado y por ello pueda presumirse la existencia de mala praxis. No es así desde el momento que la asistencia, intervención y tratamiento dispensados al recurrente fueron adecuados e idóneos, sin que se haya acreditado irregularidad alguna que permita imputar el resultado lesivo a la actuación sanitaria.

Sobre ello, la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de fecha 9-10-2012, rec. 40/2012 , declara lo siguiente: 'El motivo no puede prosperar, pues frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Así lo hemos reiterado en nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 6.236/2.007 ), en la que, con referencia a las de 14 de octubre de 2.002 y 22 de diciembre de 2.001, expusimos que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1.999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Con esto queremos decir que, como igualmente advertimos en la Sentencia de 6 de julio de 2.011 (recurso 3.622/2.007 ), no es suficiente con constatar el origen intrahospitalario de una infección para de ello concluir la reprochabilidad de la sepsis al funcionamiento del servicio médico, sino que, para que pueda nacer la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario acreditar el incumplimiento del estándar de rendimiento, que permite el estado del conocimiento, para detectar la presencia del elemento causante de la infección... Tampoco puede prosperar la cuestión a que nos referimos en el anterior fundamento desde el ámbito en que la suscita el presente motivo de casación, puesto que si no puede sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, consecuentemente ha de quedar acreditada la indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, de forma que tampoco sirve para ello la alegación de no ser necesaria mayor acreditación que la que resulta de la misma existencia del daño que dice desproporcionado y anormal a lo que comparativamente es usual en las intervenciones quirúrgicas de esta naturaleza, o que fue consecuencia de un tratamiento incorrecto, lo que se afirma con abstracción de la valoración que del conjunto de los informes obrantes en las actuaciones y restante actividad probatoria realiza el Tribunal a quo, y de la conclusión que la atención sanitaria que se prestó al reclamante fue la que requirió en cada momento la evolución de sus dolencias y complicaciones, que no acredita que lo efectuase con error patente, ni de modo arbitrario o irracional, ni sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por el recurrente a la vista de sus propias apreciaciones, tal como reiteradamente sostiene este Tribunal'.

En definitiva, no puede sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, sino que ha de quedar acreditada la indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, de forma que no sirve para ello la alegación de no ser necesaria mayor acreditación que la que resulta de la misma existencia del daño que dice desproporcionado y anormal a lo que comparativamente es usual en las intervenciones quirúrgicas de esta naturaleza. En este caso la complicación habida -isquemia cólica- es una complicación propia de la intervención quirúrgica de revascularización en MMII, complicación que no es frecuente pero que puede ocurrir.

SEXTO. - Consentimiento informado.

También se denuncia en la demanda la falta de firma de consentimiento informado por parte del recurrente para la intervención quirúrgica realizada el día 16 de mayo y defectos en el consentimiento que firmo para la intervención quirúrgica del día 1 de Julio.

Efectivamente el estudio del expediente administrativo pone de manifiesto que no existe un documento de consentimiento firmado por el actor respecto de la intervención quirúrgica a que fue sometido el día 16 de mayo. Hay en la historia clínica del actor diversos documentos de consentimiento informado (cuyas copias son difícilmente legibles no apreciándose con la debida claridad para que intervención quirúrgica o prueba diagnóstica se prestan) pero ninguno de ellos hace referencia a la concreta intervención quirúrgica a que fue sometido: Bypass aorto-bifemoral por vía retroperitoneal.

El artículo 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (apartado 5); a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas (letra b); y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso (apartado 11).

La ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define el Consentimiento informado como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. En su artículo 4 dispone que ' Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2.La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3.El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.'

Como indica el artículo 8 de esta misma Ley '1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento'.

Y, en términos semejantes en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la 'Protección de los derechos relativos a la información y participación'.

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.3 de la citada Ley 8/2003, de 8 de abril dice: 'Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada información constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La información se facilitará en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente'.

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone: 'Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud'.

Y el artículo 29 se ocupa de los límites al prever lo siguiente: 'El respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud no podrá en ningún caso suponer la adopción de medidas contrarias a las leyes. A estos efectos, todos los centros, servicios y establecimientos observarán con especial diligencia las previsiones contenidas en la legislación relativa a medidas especiales en materia de Salud Pública, así como las previsiones legales que regulan las intervenciones clínicas indispensables en supuestos de riesgo inmediato y grave para la integridad del paciente'.

Una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, RCAs 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 RCAs 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, RCAs 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

La sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011, (RC 2154/2010), ha declarado: ' En reciente sentencia de dos de noviembre de dos mil once, RC. 3833/2009 , hemos recordado que 'la falta o insuficiencia de la información debida al paciente... constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'.

Por su parte, en las sentencias TS de 2 de octubre (RC 3925/2011 ) y 13 de noviembre de 2012 (RC 5283/2011 ) se reconoce que la falta o defectuosa información al/la paciente constituye un daño moral indemnizable como tal, argumentándose en la última de ellas: ' la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular de la que podemos obtener las siguientes conclusiones:

- el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad;

- no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la 'lex artis', el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aun cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico;

- a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y

- supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

Pues bien, en nuestro caso, si bien los defectos denunciados respecto del consentimiento prestado a la intervención quirúrgica del día 1 de junio son irrelevantes a los efectos aludidos pues en él figura el tipo de intervención y sus riegos, no ocurre lo mismo con la intervención quirúrgica del día 16 de mayo respecto de la que no figura documento alguno de consentimiento informado prestado por el actor ni hay constancia en su historia clínica de que fuera informado verbalmente sobre los riesgos derivados de la intervención y posibles alternativas o inexistencia de las misma. Información que incluso requería de una mayor precisión toda vez que el recurrente tenía un mayor riesgo de sufrir isquemia intestinal por el estado avanzado de su enfermedad arterial.

Consideramos insuficiente para acreditar la existencia de consentimiento previo a la intervención por parte del recurrente que el Servicio de Angiología y cirugía vascular del Hospital haya informado, con posterioridad a la reclamación actora, que se decidió la realización de revascularización aortobifemoral 'a lo que el paciente presta su conformidad, valorando igualmente con paciente y familia la vía quirúrgica', pues en la historia clínica del paciente no hay constancia de que se facilitara información sobre la intervención quirúrgica con anterioridad a la misma, ni es expresivo del contenido de la información suministrada al paciente ni de si fue informado de sus riesgos específicos ni de si tuvo oportunidad de conocer la existencia o no de alternativas a la intervención o las consecuencias que podrían derivarse de no someterse a la intervención quirúrgica que se le proponía.

En lo que atañe a la cuantía de la indemnización, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado 'pretium doloris' (cfr. sentencias de 6 de julio de 2.010, recurso de casación 592/2.006 , y 23 de marzo de 2.011, recurso de casación 2.302/2.009 ), este Tribunal considera que atendidas las circunstancias en las que se llevó a cabo la intervención, esto es tras poner en conocimiento del actor y su familia el resultado de la prueba diagnóstica que evidenciaba la gravedad de su padecimiento y la necesidad de la intervención quirúrgica (tal y como se reconoce por la esposa del recurrente en el escrito de reclamación), está justificada y es proporcional la cantidad de 20.000 euros, actualizada ya a la fecha de esta sentencia.

SEPTIMO. - INTERESES

Esta cantidad, a cuyo pago se condena solidariamente a las demandadas, devengara los intereses previstos en el art. 106 de la Ley 29/1998 desde la fecha de la sentencia no acogiendo la pretensión de la demanda de condena a la compañía aseguradora del interés previsto en el art. 20 de la Ley de contrato de seguro.

La doctrina jurisprudencial interpretativa de dicho precepto se recoge inicialmente en la sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , destacando que para la aplicación de aquellos intereses se exige que no exista causa justificada de la falta de pago, mencionando como supuestos en que concurre una circunstancia que libera al asegurador del pago de los referidos intereses moratorios el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, así como en el supuesto de que se precise el pronunciamiento judicial para la determinación de la indemnización procedente.

Posteriormente, en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2009, recurso de casación 1364/2008, se especificó 'Resta por examinar la pretensión deducida en la demanda de que los intereses a cargo de la Compañía de Seguros codemandada sean los que dispone el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Pretensión que no aceptamos, salvo en el matiz que diremos.

La condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización'.

Doctrina reiterada en la de 4 de julio de 2012, recurso de casación 2724/2011 con mayor precisión, declarando:

'La cuestión en el presente recurso es muy concreta y se centra en la procedencia de la aplicación de los intereses moratorios especiales previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , a los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración, en los que se ha producido una decisión judicial que declara la concurrencia de los requisitos para determinar la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial ( artículo 139 y ss. LRJAP y PAC). E incluso son más relevantes los supuestos de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, donde su especialidad y la aplicación al caso concreto de las características de 'obligación de medios' y no de 'resultados' adquiere unos tintes de complejidad añadidos. Esta cuestión habrá de determinar el análisis conjunto de ambos motivos planteados por la recurrente por su evidente interrelación.

La sentencia de instancia considera que debe condenarse a satisfacer sobre el principal los intereses moratorios especiales a la aseguradora ya que no existe 'razón bastante para eximirla del pago de dicha deuda' atendido a tanto a su intervención en el expediente como a que pudo afianzar o pagar la deuda.

La postura de este Tribunal está clara al efecto, y plenamente consolidada, por las sentencias que se citan por la recurrente y otras muchas que se han ido produciendo, como es la reciente de veintinueve de marzo de dos mil once (recurso de casación 2794/2009 ), que, si bien se dicta en el ámbito de un accidente de tráfico, recoge afirmaciones indudablemente aplicables al presente caso:

' La doctrina reflejada en la sentencia que el motivo invoca, dictada el 10 de octubre de 2008 por la Sala Primera de este Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 1445/2003 , no pone de relieve tampoco la errónea interpretación por la Sala de instancia de aquel art. 20.8, pues se dice en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de aquélla que 'en la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Segurose deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 )............. Así decíamos en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 (Rec. Cas. 1364/2008 ): 'Sin embargo, esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos. '

Por su parte, en la STS de 9 de octubre de 2012 (recurso de casación 6878/2010) se desestimó la petición de los intereses del artículo 20LCS por haber sido necesaria su determinación judicial ante la excepcionalidad del supuesto.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 20LCS impide que puedan aplicarse tales intereses, en primer lugar, porque para su otorgamiento fue preciso el reconocimiento judicial en favor del demandante, y en segundo término porque, al menos en parte, se ha acogido la pretensión de la aseguradora de inexistencia de infracción de la lex artis en el acto médico y de reducción del importe de la indemnización, por ser exagerada la postulada inicialmente.

OCTAVO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales toda vez que la demanda es estimada parcialmente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente la demanda presentada por DON Iván representado por el Procurador Sr. Martin Ruiz declarando la nulidad de la desestimación presunta impugnada y reconocimiento el derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad de 20.000 euros a cuyo pago se condena a la Administración demandada y a su compañía de seguros solidariamente en los términos previstos en los fundamentos de esta resolución. Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando, celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.