Sentencia Administrativo Nº 123/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 816/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 816/2013

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ALMERIA NÚM. TRES

SENTENCIA NÚM. 123 DE 2.014

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

D. Jesús Rivera Fernández

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En la ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil catorce. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 816/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado número 253/2013, Pieza Separada de Medidas Cautelares 253.1/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Almería.

En calidad de APELANTEconsta la Subdelegación del Gobierno en Almería, representada y asistida por el Abogado del Estado. En calidad de APELADAla parte demandante Dª Zulima , asistida por el Letrado D. José María Gay López.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado número 253/2013, Pieza Separada de Medidas Cautelares 253.1/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Almería.

El recurso contencioso tiene por objeto la resolución de 29 de enero de 2013 - dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería en expediente NUM000 - desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la ciudadana de Marruecos Dª. Zulima , contra la resolución de fecha 10 de septiembre de 2012, por la que se extingue la Autorización de Residencia Temporal y Trabajo C/A 2 Renovación, concedida anteriormente en fecha 13 de abril de 2011. Y ello en base al art. 162.2c) del R.D.557/2011, de 20 de abril , que autoriza la extinción 'cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia'.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de fecha 10 de junio de 2013 que acuerda' acceder a las medidas de conceder la autorización de trabajo y residencia y trabajo por cuenta ajena de forma provisional, y la de eliminar la obligación de salir del territorio español de Dª. Zulima .'

Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición que se verificó por los demandantes.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vistas ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Auto judicial impugnado accede a la medida cautelar solicitada por la recurrente y suspende la ejecución de la decisión administrativa de extinción de la Autorización de Residencia Temporal y Trabajo C/A. Segunda Renovación; así como la obligación de abandonar el territorio español en plazo de quince días.

Tras recoger la regulación legal de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo - esto es artículos 129 a 136 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 - concluye la concurrencia de los dos requisitos básicos de tutela cautelar. En primer lugar, peligro por la mora procesal; entendido también como urgencia o necesidad de adoptar la medida, ante la probabilidad de que el recurso pierda su finalidad o genere perjuicios o peligro grave para el interesado si no se adopta. En segundo lugar, apariencia de buen derecho; esto es que la pretensión inicial del recurrente aparece fundado en un principio de prueba suficiente.

El Abogado del Estado apelante esgrime, como motivo de apelación, vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de sentencia número 3365, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, con sede en Granada, de fecha 12 de diciembre de 2011 . Afirma que, con la adopción de la suspensión cautelar, el juzgador se está pronunciando sobre la cuestión de fondo - esto es, si es conforme a derecho o no la extinción de la autorización de residencia - y anticipando los efectos de una eventual sentencia estimatoria.

La representación procesal de la apelada se opuso al recurso de apelación y solicitó su desestimación; argumentando que el apelante no ha combatido las razones expuestas por el juzgador.

SEGUNDO.-En aras de la efectividad del contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE - previamente al análisis de la procedencia de la medida suspensiva - procede subrayar que las medidas cautelares tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que, en su día se dicte, no pueda ser llevada a puro y debido efecto.

La jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de las medidas cautelares de suspensión del acto administrativo, entre otras en STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 22-6-2004, (rec. 2916/2001 ), que declara:

a)La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93 y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo núm. 486/97 ) han reconocido que el principio de autotutela administrativa no es incompatible con el artículo 24.1 de la C.E engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la C.E . y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión.

b) En reiterada doctrina de esta Sala en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( artículo 103.1 de la Constitución ), y al de la presunción de validez de los actos administrativos ( artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto que no ha sido modificado por la Ley 4/1999), la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil.

c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ); y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 20 de julio , 7 de noviembre de 1996 y 16 de septiembre de 1997 ).

Es conveniente recordar que las medidas cautelares son una manifestación del Derecho a la tutela cautelar efectiva ya que esto exige la existencia de medidas que garanticen que la resolución judicial va a satisfacer la pretensión planteada impidiendo que la sentencia se convierte en un mandato sin sentido. Tienen un carácter instrumental, accesorio respecto de otro proceso que se le atribuye el carácter de principal y la adopción de la medida debe decidirse sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo para no prejuzgar dicha cuestión principal

Tradicionalmente solo se preveía una medida cautelar, la suspensión del acto administrativo. Negándose incluso la suspensión del acto de contenido negativo ya que se entendía que ello equivaldría al otorgamiento provisional de lo solicitado en el proceso. Hoy en día ya es posible la adopción de medidas cautelares frente a actos denegatorios ya que se ha establecido un principio de 'numerus apertus' de tal forma que se puede adoptar cualquier medida incluso las de carácter positivo o negativo incluso contra la inactividad de la administración. Nótese que la propia LEC en su art 727 relaciona una serie de medidas cautelares y cierra ese listado con la cláusula general: 'Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio'.

En la actualidad podemos afirmar que se ha superado el viejo modelo cautelar a favor de la consagración de la tutela judicial efectiva. Este derecho fundamental ha impuesto una modulación en antiguos pronunciamientos jurisprudenciales, según los cuales la suspensión es algo excepcional al ser regla general la ejecutividad del acto. La regulación contenida en la Ley 29/1998 se apoya en el principio de que la justicia cautelar es una manifestación del derecho a la tutela efectiva; de manera que la adopción de medidas cautelares no es una excepción sino una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza (positiva o negativa, contra inactividad, vía de hecho) en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses del conflicto (Auto de 6 de abril de 1999 31 de marzo y 26 de abril de 2000.

Efectivamente, la adopción de la medida cautelar en el proceso contencioso-administrativo no es más que una forma de dar cumplimiento a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la C.E .; pues, no en balde, se razona en la sentencia 148/1993 de nuestro Tribunal Constitucional que '...el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución se satisface facilitando que la ejecutividad del acto pueda ser sometida a la decisión del Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión...', viniendo a prescribirse al respecto en el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción que ' previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso'; y debiendo considerarse, en fin, la circunstancia de que en el funcionamiento equilibrado de los dos principios puestos en juego para la decisión positiva o negativa de la medida cautelar: a saber, de un lado, el de la preservación de la ejecutividad de la resolución judicial, y, de otro, el del respeto al principio de eficacia administrativa, se ha de tener en cuenta una casuística ponderación de los intereses puestos en juego, ante la evidente dificultad de sentar reglas generales de actuación en la materia. ( TCO 148/1993 TS 21 -11-93 Rj 9824).

En materia de extranjería, como es el caso que nos ocupa, nuestro Tribunal Supremo afirma que ' no pueda tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables pues no cabe considerar como tal, en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen [...] ya que entonces la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002; recurso 4772/1999 ). Esta sentencia se completa con la STS de 11 de abril de 2000 (Recurso 7092/1996 ) que recoge la siguiente reiterada y uniforme doctrina:

' en derredor de la suspensión de la ejecución de las determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo, a cuyo tenor, tal suspensión '...resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que, en parte, afectarían a su esfera personal...', (autos de 6 de Febrero de 1988, 17 de Septiembre de 1992, 28 de Septiembre de 1993, 11 de Julio de 1995 y sentencias de 15 de Enero de 1997 , 28 de Septiembre y 25 de Noviembre de 1999 y 14 de Marzo de 2000 ).

TERCERO.-En este supuesto, esta Sala considera que el Auto recurrido en apelación contiene una ponderada valoración de las circunstancias del caso; y, de manera razonada y lógica, concluye la concurrencia de los requisitos de la tutelar cautelar. Por un lado, resulta evidente que la ejecución de la medida de extinguir autorización de residencia temporal y permiso de trabajo con orden de salida del territorio español, con gran probabilidad, resultará irreversible y causará graves perjuicios a la ciudadana extranjera, que tiene esposo e hijo en España, nacido en El Ejido el NUM001 de 2013 ( periculum in mora).De otro lado, no parece que la suspensión cautelar pueda ocasionar una perturbación grave de los intereses generales ni de los derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero, habida cuenta que se trata de decidir sobre la segunda renovación de una autorización de residencia temporal y trabajo, en virtud de la cual la recurrente ha residido y trabajado legalmente en España.

A mayor abundamiento el juzgador advierte, en una valoración provisional y ponderada, en atención a los graves perjuicios que ocasiona la orden de salida del territorio español, que el argumento de la administración - relativo a que se ha detectado una simulación de relaciones laborales formalizadas entre la empresa y la trabajadora - es de menor entidad frente a la apariencia de buen derecho o 'principio de prueba férreo', revelado por los documentos aportados en autos, según los cuales podría cumplir con los requisitos necesarios para obtener la renovación de Autorización de Residencia (requisitos fijados por el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, vigente al tiempo de la solicitud). Advirtiendo la decisión judicial que esta última cuestión será objeto del proceso principal.

Es conveniente señalar que este razonamiento acerca del 'fumus bonus iuris' - en contra de lo que postula el Abogado del Estado - no determina por sí mismo la suspensión cautelar; sino que es un elemento más de razonamiento y ponderación sobre la procedencia de dicha medida. Por tanto, y tal como afirma el Auto recurrido en apelación, no existe vulneración de doctrina jurisprudencial porque no existe una antelación del análisis de fondo de la cuestión fáctica o jurídica debatida.

En definitiva el Auto apelado resulta conforme a la evolución jurisprudencial de la doctrina del TS -y del TC- tendente a valorar como perjuicios de dificilísima reparación los inherentes a la materialización de la expulsión mientras pende el recurso contra aquel acto administrativo cuando el ciudadano extranjero, como en el caso de autos, tiene arraigo en España .En esta línea se pronuncia el Tribunal Constitucional, Sala Primera, en su Auto número 82/1999, de 12 de abril de 1999 , en el cual se declara lo siguiente:

'En los casos de expulsión de extranjeros, la efectividad de las resoluciones judiciales ahora impugnadas por las que se declara procedente la expulsión del actor, con la consiguiente salida del territorio nacional, podría convertir en ilusoria una eventual concesión del amparo. Una vez que el ciudadano expulsado se encontrase fuera de nuestras fronteras, un fallo estimatorio de este Tribunal carecería de eficacia práctica para preservar o restaurar los derechos fundamentales ahora invocados pues lo que se trata de impedir con el presente recurso -la expulsión del territorio nacional- ya habría tenido lugar y, pese a que una eventual concesión del amparo pudiera tener como consecuencia la posibilidad de que el recurrente regresase a nuestro país, los perjuicios de carácter personal, económico y familiar serían de imposible resarcimiento. De otro lado, no se aprecia que la suspensión de los autos judiciales recurridos pueda originar una perturbación grave de los intereses generales ni de los derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero. Muy al contrario, ello permitiría la prosecución del proceso penal seguido contra el recurrente y el esclarecimiento de los hechos de los que puede ser acusado en las diligencias previas seguidas en su contra. Procede, en consecuencia, acceder a la suspensión cautelar instada, paralizando la eficacia de los autos impugnados en cuanto accedieron a autorizar la expulsión del territorio nacional de quien ahora ha acudido en amparo'.

En atención a las razones anteriormente expuestas procede desestimar el recurso de apelación visto.

CUARTO -De conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de dicha Ley, se imponen las costas de ésta instancia al recurrente cuyo recurso ha sido totalmente desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Almería, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra el Auto de fecha de fecha 10 de junio de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Almería en el Procedimiento Abreviado núm. 253/2013, Pieza Separada de Medidas Cautelares 253.1/2013 que se confirma en su integridad. Con condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en ésta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unió de los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.