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08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 123/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 446/2019 de 23 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ALBERDI LARIZGOITIA, JOSÉ ANTONIO
Nº de sentencia: 123/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100037
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:501
Núm. Roj: STSJ PV 501:2021
Encabezamiento
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/a antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 446/2019 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el Decreto del Gobierno Vasco núm. 63/2019, de 9 de abril de 2019 por el que se establece el régimen jurídico y las condiciones técnicas de las instalaciones y actividades de compostaje comunitario (BOPV número 74, de 16 de abril de 2018).
Son partes en dicho recurso:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Antecedentes
1.
2.
3.
4.
5.
Fundamentos
6.
9. Alega en fundamento de tales pretensiones los motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar por el propio orden propuesto por la demanda.
10. La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso.
11.
12. Alega el Ayuntamiento recurrente la nulidad de pleno derecho del decreto recurrido por infracción de la reserva de ley establecida por los artículos 14 y 18 de la Ley vasca 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi (en adelante, LILE) y del artículo 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC). Razona al efecto que el decreto impugnado se sustenta en la competencia de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado en materia de medio ambiente, que a la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV) corresponde en virtud del artículo 11.1.a) del Estatuto de Autonomía. Desarrolla y ejecuta la legislación básica estatal (Ley de Residuos) y la Directiva 2008/98/CE 'Directiva marco de residuos', y lo hace atribuyendo competencias e imponiendo cargas a los ayuntamientos, con infracción de la reserva de ley establecida por los artículos 14 y 18 de la LILE.
13. A pesar de que su ámbito de aplicación son las instalaciones y actividades públicas y privadas destinadas al compostaje comunitario, atribuye a los ayuntamientos la competencia para (1) gestionar las incidencias que pudieran afectar al proceso o al producto -artículo 10.1.b-; (2) gestionar la información recogida en el archivo cronológico que las instalaciones deben llevar -artículo 10.1.d-; (3) velar porque las personas usuarias de las instalaciones y actividades de compostaje tengan la formación o capacitación necesarias para poder realizar el proceso de manera adecuada, según lo dispuesto en el Decreto -artículo 11-; (4) llevar un registro de instalaciones de compostaje comunitario -artículo 14-; (5) adoptar las medidas oportunas para garantizar que las personas titulares de las instalaciones mantienen actualizada la información correspondiente -artículo 14.3-; y (6) informar al órgano ambiental sobre las instalaciones y actividades de compostaje comunitario existentes en el ámbito geográfico de cada ayuntamiento, debiendo conservar dicha información al menos tres años - artículo 15-.
14. La Administración de la CAPV se opone alegando que dicha cuestión fue abordada en el procedimiento de elaboración del decreto recurrido a instancias de la Comisión de Gobiernos Locales de Euskadi (en adelante, CGLE), y objeto de informe por la Comisión Jurídica Asesora (COJUA), razonando que el decreto constituye desarrollo reglamentario del capítulo IV del título III de la Ley vasca 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco y de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. Considera que no se infringe el principio de reserva de ley que consagra el artículo 18 LILE en relación con la determinación o atribución de competencias propias a los municipios y con el artículo 17.1.17 LILE que se refiere a la materia de residuos, ya que el decreto no incorpora alteración alguna de la competencia municipal, tratándose de un desarrollo reglamentario de leyes sectoriales que implica una concreción de la actividad de prevención en materia de residuos que ya estaba en el ámbito competencial municipal.
15. Razona que el artículo 10 no impone cargas u obligaciones a los ayuntamientos sino a los titulares de las instalaciones, y que las obligaciones que imponen los artículos 11, 14 y 15 responden al ejercicio de competencias que en materia de medio ambiente corresponden a las Instituciones Comunes y responden a las previsiones de las leyes sectoriales Ley vasca 3/1998 y Ley 22/2011. Así, la llevanza del registro que prevé el artículo 14 la impone el artículo 66 de la Ley 3/1998, y el deber de velar por la formación de las personas usuarias deriva del artículo 98 de la misma.
16. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL) los municipios ejercen competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras, en materia de protección del medio ambiente (apartado f), protección de la salubridad pública (apartado h) y tratamiento de residuos (apartado l).
17. De conformidad con lo previsto por el apartado l) del anexo II de la Ley vasca 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, las instalaciones de almacenamiento, tratamiento, valorización y eliminación de residuos son actividades clasificadas, sometidas a licencia de actividad municipal (artículo 56) y a la inspección y control de los ayuntamientos (artículo 64), sobre las cuales los ayuntamientos han de mantener un registro (artículo 66.2), correspondiéndoles el impulso de la educación ambiental (artículos 98 y 99).
18. De acuerdo con lo previsto por el artículo 12.5.a) de la Ley de Residuos y Suelos Contaminados corresponde a los ayuntamientos 'como servicio obligatorio, la recogida, el transporte y el tratamiento de los residuos domésticos generados en los hogares, comercios y servicios en la forma en que establezcan sus respectivas ordenanzas en el marco jurídico de lo establecido en esta Ley, de las que en su caso dicten las Comunidades Autónomas y de la normativa sectorial en materia de responsabilidad ampliada del productor...'
19. El decreto recurrido es desarrollo reglamentario de ambas leyes ( disposición final segunda de la Ley 3/1998), en relación con la prevención en materia de residuos domésticos, o más específicamente de la fracción de biorresiduos a través de las instalaciones y actividades de compostaje comunitario.
20. El artículo 10 establece las obligaciones de la persona titular y de la persona responsable técnica de las instalaciones y actividades de compostaje comunitario por tanto no atribuye competencia alguna ni impone deberes a los municipios en tanto que Administración pública.
21. El artículo 11 establece que 'los ayuntamientos en los que se ubiquen las instalaciones y actividades de compostaje comunitario velarán por que las personas usuarias tengan la formación o la capacitación necesarias para poder realizar el proceso de manera adecuada y, en todo caso, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Decreto.'
22. No atribuye competencias
23. El artículo 14 establece, de conformidad con lo previsto por el artículo 66.2 de la Ley 3/1998, el deber de incorporar en el registro municipal de actividades clasificadas las instalaciones y actividades de compostaje comunitario de titularidad pública o privada que se desarrollen en el término municipal. No hace, por tanto, sino particularizar el deber de registro que con carácter general incumbe a los ayuntamientos en relación con las actividades clasificadas. Les impone en su número 3 el deber de adoptar las medidas oportunas para garantizar que las personas titulares de las instalaciones mantienen actualizada la información correspondiente, lo que no es sino una concreción en relación con las instalaciones de compostaje de la potestad de inspección y control que a los ayuntamientos corresponde en materia de actividades clasificadas. Finalmente su artículo 15 impone a los ayuntamientos el deber de informar al órgano ambiental de la CAPV sobre las instalaciones y actividades de compostaje comunitario existentes en su ámbito geográfico en relación con los tres últimos años, lo que no supone atribución de competencia alguna sino una concreción del deber de colaboración entre Administraciones públicas que establece el artículo 140 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, mediante el suministro de información a que se refiere el artículo 142.a).
24. No se aprecia en consecuencia que los citados preceptos invadan el ámbito reservado a la ley por el artículo 25.2. l) LBRL y por los artículos 14.2 y 18 LILE.
25.
26. Alega el Ayuntamiento de Usurbil la disconformidad a derecho del decreto recurrido por vulneración del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general.
28. Alega en primer lugar que no ha existido consulta pública previa exigida por el artículo 133 LPC.
29. La Administración de la CAPV se opuso razonando que al folio 1 del expediente obra la consulta que con carácter previo al inicio formal del procedimiento de elaboración se sustanció a través del portal web de la Administración en los términos exigidos por el artículo 133.1 LPC, hecho del que deja constancia la memoria que consta al folio 613 del expediente. Además se realizó una consulta pública a través del tablón de anuncios de la sede electrónica de la Administración CAPV, de la plataforma de gobierno abierto Irekia, y la información se ha expuesto en el espacio Legegunea.
30. Claramente se aprecia a la luz de las alegaciones efectuadas por la Administración recurrida que no se incurrió en el vicio denunciado en el procedimiento de elaboración del decreto recurrido, toda vez que consta acreditada la consulta pública en los términos exigidos por el artículo 133.1 LPC.
31.
32. En segundo lugar alega que no se ha dado audiencia, ni participación ni se ha consultado a los ayuntamientos en tanto que Administraciones directamente afectadas con infracción del artículo 9 de la Ley vasca 8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general.
33. La Administración autonómica alega que el apartado 2 de dicho artículo dispone que se graduarán y se realizará en función de la incidencia en las competencias o en la actuación de las demás Administraciones, siendo así que la memoria inicial contemplaba la participación y audiencia de las Diputaciones Forales, de EUDEL y se amplió a un importante elenco de mancomunidades y ayuntamientos confiriendo un plazo de alegaciones que fueron respondidas de forma individualizada tal como consta a los folios 44 a 95 del expediente. Resalta la participación de EUDEL (folio 96 del expediente) y de la Comisión de Gobiernos Locales de Euskadi que de acuerdo con el artículo 87 LILE tiene por objeto fundamental salvaguardar la autonomía municipal en aquellos procesos normativos que se lleven a cabo a iniciativa de la Administración de la CAPV (folios 299 a 329.
34. El artículo 9 de la Ley vasca 8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general dispone lo siguiente:
< < Artículo 9. Participación y consulta a otras Administraciones.
1.
2.
3. La simple participación en órganos consultivos o de asesoramiento técnico en una determinada materia no sustituye al trámite de consulta, salvo que tal participación tenga como fundamento precisamente la salvaguarda de las competencias e intereses respectivos o se verifique materialmente con ocasión de la intervención de dichos órganos.> >
35. Teniendo en cuenta que en el caso se dio audiencia a las Diputaciones Forales, a EUDEL y a un importante elenco de mancomunidades y ayuntamientos, la Sala no aprecia que se haya incurrido en el vicio denunciado por no haberse dado específicamente el trámite de audiencia al ayuntamiento recurrente teniendo en cuenta que se dio audiencia a la asociación de municipios vascos EUDEL, que tiene por finalidad la representación de los municipios y sus intereses frente a otras instituciones, toda vez que el núm.2 del art. 9 establece la posibilidad de graduar el trámite de participación.
36.
37. Finalmente, alega que no se remitió al Parlamento Vasco ni al Secretario del Gobierno el proyecto de decreto ni la documentación remitida a la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi con infracción de los artículos 56.1.2 y 3 de la Ley vasca 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno.
38. La Administración recurrida rechaza la infracción del artículo 56 de la Ley vasca 7/1981 en la redacción dada por la Ley 8/2016, de 2 de junio, ya que su finalidad es de información y transparencia al servicio de la labor parlamentaria de impulso y control al Gobierno, pero no se trata de un trámite esencial tendente a asegurar el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria, por lo que su omisión no es determinante de la nulidad del decreto recurrido, máxime teniendo en cuenta que la iniciativa del Departamento revestía inicialmente el rango de orden que se dé condujo a la forma de decreto en virtud del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora.
39. El artículo 56 de la Ley vasca 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno, incluido dentro del capítulo II 'Del procedimiento de elaboración de anteproyectos de Ley y normas reglamentarias' del título VII (Normas generales), en su redacción originaria disponía los siguiente:
< < Los anteproyectos de Ley y los proyectos de Decreto que hayan de ser acordados por el Gobierno, serán remitidos al Secretario del Gobierno, que procederá a su reparto. Se incluirán en el Orden del Día cuando los Departamentos interesados hayan manifestado su conformidad sobre el contenido, en la forma que el propio Gobierno establezca. No habiendo conformidad, o siendo ésta condicionada, corresponderá al Lehendakari decidir la inclusión del asunto en los debates del Consejo.> >
40. Dicho precepto fue modificado por la Ley vasca 8/2016, de 2 de junio, quedando su redacción en los siguientes términos:
< < Artículo 56.
1.
2. Asimismo,
3. Los anteproyectos de Ley y los proyectos de Decreto que hayan de ser acordados por el Gobierno, serán remitidos al Secretario del Gobierno, que procederá a su reparto. Se incluirán en el Orden del Día cuando los Departamentos interesados hayan manifestado su conformidad sobre el contenido, en la forma que el propio Gobierno establezca. No habiendo conformidad, o siendo ésta condicionada, corresponderá al Lehendakari decidir la inclusión del asunto en los debates del Consejo.> >
41. La Ley 8/2016, de 2 de junio, de modificación de la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno, contiene la siguiente exposición de motivos:
< < Los anteproyectos tanto de leyes como de normas reglamentarias son documentos provisionales que pueden ser modificados antes de su remisión al Parlamento Vasco; sin embargo,
La modificación que se propone,
42. La Sala considera que no concurre el vicio por el que se denuncia que el proyecto de decreto no fue remitido al secretario del Gobierno, toda vez que, aun cuando no se halle documentado, es manifiesto que su aprobación se produjo en Consejo de Gobierno, lo que significa que todos los miembros del mismo se hallaban debidamente informados.
43. La Administración recurrida reconoce que el proyecto de decreto no fue remitido al Parlamento Vasco, si bien resta relevancia al incumplimiento de dicho requisito razonando que se trata de un trámite de naturaleza parlamentaria al servicio del control y orientación de la actividad del Gobierno, por lo que considera que su omisión no es determinante de la nulidad de la disposición recurrida.
44. La Sala aprecia, por el contrario, que se trata de un requisito inexcusable en el procedimiento de elaboración del decreto recurrido, cuya omisión determina la nulidad de pleno derecho del mismo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), puesto que se trata de un requisito que la propia Exposición de motivos de la Ley vasca 8/2016 considera consustancial a una adecuada transparencia, y necesario a la hora de mejorar la labor de impulso y control al Gobierno por parte de los grupos parlamentarios.
45. El hecho de que dicho requisito se introduzcan mediante una modificación de la Ley de Gobierno y no de una modificación de la Ley vasca 8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general no resulta significativo ni permite desconectar la exigencia de dicho requisito del procedimiento de elaboración de la norma recurrida, toda vez que el artículo 56 que se modifica se integra dentro del capítulo denominado 'Del procedimiento de elaboración de anteproyectos de Ley y normas reglamentarias', y su redacción se produce por el propio legislador en el año 2016, lo que obliga a efectuar una interpretación sistemática e integrada de ambas leyes, esto es, de la Ley 8/2003 y de la Ley 7/1981.
46. La comunicación al Parlamento es necesaria para la toma de conocimiento por parte de los grupos parlamentarios de la iniciativa reglamentaria del Gobierno, y abre parte a su eventual participación en el procedimiento de elaboración de la norma mediante las funciones de impulso y control que el reglamento de la cámara posibilita.
47. Concluir, como postula la Administración autonómica, que la omisión de dicho trámite carece de efectos invalidantes es tanto como privar de efectos al artículo 56 de la Ley de Gobierno, cuyo cumplimiento quedaría al libre albedrío del Gobierno, sin sanción jurídica alguna, lo que es contrario a la propia idea de Derecho.
48.
49. Alega el Ayuntamiento recurrente la disconformidad a derecho por infracción del artículo 10.3 de la Ley vasca 8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, y del artículo 129.7 LPC por inexistencia en el expediente de una verdadera memoria económica.
50. Alega, asimismo, la disconformidad a derecho del decreto recurrido por infracción de los artículos 14.5, 18.2.3 4, y disposición transitoria novena LILE, por no contemplar un sistema de financiación que asegure la suficiencia financiera de los municipios.
51. La Administración de la CAPV se opone al presente motivo de impugnación razonando que el decreto no supone coste alguno para los entes locales, ya que el artículo 66 de la Ley vasca 3/1998 ya impone a los ayuntamientos el mantenimiento de un registro de actividades clasificadas, y el artículo 11 les atribuye la función de velar porque las personas usuarias tengan formación o capacitación necesaria para realizar el proceso de manera adecuada, si bien la COJUA razonó que pese a que la memoria económica elaborada por el Departamento promotor no supone coste alguno para los entes locales, en la medida en que la Comisión de Gobiernos Locales defendía que el proyecto sí atribuye responsabilidades determinantes de cargas financieras, requirió un pronunciamiento claro del departamento promotor, que se hizo en la memoria definitiva del proyecto razonando que la llevanza de un registro con las obligaciones de velar por que las personas usuarias tengan formación y capacitación para realizar el proceso de manera adecuada no supone una exigencia exorbitante ni la atribución de una nueva competencia, concluyendo que no existen potenciales repercusiones económicas que deban soportar los Ayuntamientos.
52. Razona que, si bien el Ayuntamiento aporta dos informes periciales, el primero, elaborado por el interventor municipal, que cifra el coste económico en 12.052 €, coste que el segundo de los informes elaborado por Garbitania sitúa en un intervalo de entre 35.077 y 81.698 €, tales informes analizan la repercusión económica que la aplicación del decreto tendrá para el ayuntamiento como titular de una instalación de compostaje de acuerdo con los artículos 8, 9 y 13, pero no propiamente en su condición de entidad local de acuerdo con los artículos 11, 14 y 15, siendo así que no cabe confundir las obligaciones que el decreto impone a los ayuntamientos con aquellas que derivan de su aplicación a los titulares de instalaciones de compostaje. Concluye en suma que no resulta preceptivo el anexo de financiación que contempla el artículo 18 LILE.
53. El artículo 18.3 y 4 LILE dispone lo siguiente:
< < Artículo 18. Atribución de competencias municipales propias por ley o norma foral: exigencias.
3. Las leyes y normas forales que atribuyan competencias propias a los municipios, así como los desarrollos reglamentarios de aquellas leyes sectoriales o normas forales que impliquen una concreción de servicios, actividades o prestaciones derivadas de competencias atribuidas como propias, deberán recoger en un anexo específico la dotación de recursos necesarios para asegurar la suficiencia financiera de los municipios, sin que ello conlleve en su conjunto un mayor gasto para las administraciones públicas vascas en su totalidad, salvo que así lo autorice el Consejo Vasco de Finanzas Públicas, previa consulta evacuada al efecto.
4. Asimismo, en aquellos casos en que el desarrollo reglamentario de leyes sectoriales en ámbitos de competencia propia de los municipios implique la concreción de servicios, actividades o prestaciones, deberá garantizarse lo previsto en el apartado anterior.> >
54. La Sala comparte los razonamientos de la Administración autonómica puesto que tal y como hemos razonado en el fundamento jurídico segundo, el decreto recurrido ni atribuye nuevas competencias a los municipios ni les encomienda la prestación de servicios que puedan comportar una carga financiera, sino que se limita a particularizar en relación con la actividad de compostaje comunitario sus potestades y deberes legales en relación con las actividades clasificadas.
55. Tal y como alega el ayuntamiento recurrente la memoria obrante en el expediente administrativo (folios 30 a 36) concluye que 'según los estudios de los que dispone la Viceconsejería de Medio Ambiente los costes analíticos, en un escenario de máximos de analíticas, han dado como resultado que el coste de estos controles es de 60 € anuales por instalación, media. El coste derivado de estos controles es fácilmente asumible.'
56. Tal aseveración no ha sido cuestionada válidamente en el recurso ya que no cabe en defensa del presente motivo de impugnación alegar los costes que para el Ayuntamiento de Usurbil entrañe el decreto recurrido desde su condición de titular de una instalación de compostaje comunitario, puesto que el deber legal de contemplar un anexo de financiación está directamente ligado por el artículo 18.3 y 4 LILE a la atribución de competencias nuevas, pero no a la repercusión económica que la nueva normativa comporte para los ayuntamientos como destinatarios de la ordenación en paridad con los demás ciudadanos a entidades titulares de tales instalaciones.
59. La Administración de la CAPV se opone a dicho motivo en los propios términos del informe emitido por la COJUA.
< < Este Tribunal ha tenido ocasión de delimitar el contenido y la extensión de la autonomía local reconocida en los arts. 137, 140 y 141 CE, entre otras, en STC 240/2006, FJ 8, según la cual, 'se configura como una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el 'derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias. Para el ejercicio de esa participación en el gobierno y administración en cuanto les atañe, los órganos representativos de la comunidad local han de estar dotados de las potestades sin las que ninguna actuación autonómica es posible' ( STC 32/1981, FJ 4), ( STC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 39). Tal como declaramos en la STC 159/2001, de 5 de julio, FJ 5, se trata de una noción muy similar a la que luego fue acogida por la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985 (ratificada por España en 1988), cuyo art. 3 ('Concepto de la autonomía local') establece que 'por autonomía local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes'. .... Más allá de este límite de contenido mínimo que protege la garantía institucional la autonomía local 'es un concepto jurídico de contenido legal, que permite configuraciones legales diversas, válidas en cuanto respeten aquella garantía institucional. Por tanto en relación con el juicio de constitucionalidad sólo cabe comprobar si el legislador ha respetado esa garantía institucional'.' ( STC 240/2006, de 20 de julio, FJ 8, con cita, entre otras, de la STC 170/1989, de 19 de octubre, FJ 9).
La misma idea fue desarrollada con más precisión en la ya citada STC 159/2001, FJ 4, que afirma que 'la autonomía local consagrada en el art. 137 CE (con el complemento de los arts. 140 y 141 CE) se traduce en una garantía institucional de los elementos esenciales o del núcleo primario del autogobierno de los entes locales territoriales, núcleo que debe necesariamente ser respetado por el legislador (estatal o autonómico, general o sectorial) para que dichas Administraciones sean reconocibles en tanto que entes dotados de autogobierno'.
Asimismo, habremos de tener en cuenta lo establecido en la legislación básica estatal, atendiendo únicamente a aquello que, de acuerdo con nuestra doctrina es canon de validez de las leyes autonómicas en este tipo de proceso, esto es aquellos aspectos enraizables directamente en los arts. 137, 140 y 141 CE. En efecto, 'solo aquellos extremos de la LBRL que puedan ser cabalmente enraizados de forma directa en los arts. 137, 140 y 141 CE, de cuyo contenido no representen más que exteriorizaciones o manifestaciones, forman parte del contenido de la autonomía local constitucionalmente garantizada, mientras que los que se refieran a aspectos secundarios o no expresivos de ese núcleo esencial en el que consiste la garantía institucional, que son mayoría en el seno de la LBRL y que se incardinan, desde el punto de vista competencial, en el art. 149.1.18 CE, tienen una distinta naturaleza desde el punto de vista constitucional y ordinamental' ( SSTC 240/2006, FJ 8, y 95/2014, FJ 5).> >
62. Como se ha visto el art. 25.2 LBRL establece un elenco de competencias que corresponde ejercer en todo caso a los municipios, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, lo que comprende tanto las disposiciones con rango de ley como las reglamentarias en los distintos ámbitos sectoriales.
63. Por lo que respecta al tratamiento de residuos urbanos, la competencia municipal se ejerce en el marco de establecido por la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, y la Ley vasca 3/1998 de 27 de febrero, en cuyo desarrollo se dicta el decreto recurrido.
64. En dicho marco normativo procede analizar cada uno de los preceptos que el ayuntamiento recurrente considera lesivo de sus competencias.
65. El tenor de los preceptos cuestionados es el siguiente:
< <
Las instalaciones de compostaje comunitario deberán ubicarse de acuerdo con las normas que establezcan los ayuntamientos en los que se vayan a implantar, al objeto de evitar molestias a las personas y, en todo caso, respetando las zonas de dominio público y las servidumbres legalmente establecidas, así como cualesquiera otras limitaciones derivadas de otras normas que pudieran estar vigentes en cada momento.
1.-Las instalaciones de compostaje comunitario no podrán superar los diez metros cúbicos de volumen disponible para el proceso de compostaje.
2.-A efectos de realizar el cómputo del volumen se contabilizarán todos los equipamientos que conformen la instalación, excluyendo los destinados a albergar el material estructurante y a almacenar el compost.
3.-En caso de la existencia de distintos sublotes, la instalación debe estar diseñada para que estos no se mezclen entre sí.
1.-El titular de las instalaciones debe cumplir las siguientes obligaciones:
a) Asegurar que la actividad cuenta con una persona responsable técnica que actúe como garante del cumplimiento de los artículos 8 y 9 del presente Decreto. Dicha persona deberá disponer de la solvencia técnica suficiente para asegurar que el proceso se lleva a cabo en condiciones tales que, tanto las instalaciones y actividades como el compost obtenido, garanticen la protección del medio ambiente y la salud de las personas.
b) Comunicar las incidencias acaecidas que pudieran afectar al proceso o al producto, al área responsable del ayuntamiento en el que se ubique la instalación.
c) Asegurar que el compost se reparte únicamente entre las personas usuarias y para los usos previstos en este Decreto, cuando el proceso de compostaje finalice y se compruebe que satisface las condiciones exigidas en los artículos 8 y 9 del presente Decreto.
d) Garantizar que el archivo cronológico mencionado en el siguiente apartado cuenta con la información requerida y está a disposición del ayuntamiento durante al menos tres años.
2.-El responsable técnico de cada instalación debe cumplir las siguientes obligaciones:
a) Controlar la tipología de los biorresiduos compostados, según lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto.
b) Controlar el proceso de compostaje según lo dispuesto en el artículo 8 del presente Decreto.
c) Controlar los agentes patógenos según lo dispuesto en el artículo 9 del presente Decreto.
d) Llevar un archivo cronológico de las actividades desarrolladas en las instalaciones de compostaje comunitario, en el que deberá constar la siguiente información:
Resultados del control de temperatura y tiempo de permanencia.
Resultados del control de organismos patógenos.
Los ayuntamientos en los que se ubiquen las instalaciones y actividades de compostaje comunitario velarán porque las personas usuarias tengan la formación o la capacitación necesarias para poder realizar el proceso de manera adecuada y, en todo caso, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Decreto.
1.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 66.2 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, los ayuntamientos deberán incorporar en el registro municipal de actividades clasificadas las instalaciones y actividades de compostaje comunitario de titularidad pública o privada que se desarrollen en su término municipal. En dicho registro deberá constar la siguiente información:
a) Identidad de la persona física o jurídica, pública o privada, titular de la instalación.
b) Identidad de la persona que actúe como responsable técnica.
c) Identidad de las personas usuarias de las instalaciones.
d) Ubicación de las instalaciones.
e) Capacidad de las instalaciones.
2.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, el apartado o sección del registro municipal de actividades clasificadas en el que se incorporen las instalaciones de compostaje comunitario deberá incluir la variable de sexo con objeto de recopilar y explotar datos desagregados.
3.- Los ayuntamientos adoptarán las medidas oportunas para garantizar que las personas titulares de las instalaciones mantienen actualizada la información correspondiente. > >
66. Hemos analizado en el fundamento jurídico segundo los arts. 10, 11 y 14 examinando el vicio de infracción de la reserva de ley en materia de competencias de los municipios, concluyendo que su alcance se ciñe al ámbito de la ordenación de las actividades clasificadas y constituye desarrollo de la Ley vasca 3/1998, particularizando las funciones y potestades que corresponden a los municipios en relación con las instalaciones y actividades de compostaje.
67. Por lo demás la ordenación material de tales instalaciones no menoscaba competencia municipal alguna, si tenemos en cuenta que el art. 25.2 LBRL dice que se ejercerán en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, lo que comprende tanto al legislador de primer grado como al de segundo que ejerce la potestad reglamentaria.
68. Por lo demás el art. 5 se limita a establecer que las instalaciones de compostaje comunitario deben ubicarse de acuerdo con las normas que establezcan los Ayuntamientos y en todo caso respetando las zonas de dominio público y las servidumbres legales establecidas, así como cualesquiera otras limitaciones derivadas de otras normas.
69. El artículo 6 establece las características de las instalaciones de compostaje comunitario, fijando un límite de 10 m³, incluidos todos los equipamientos salvo los destinados a albergar el material estructurante y almacenar el compost, previendo que la instalación esté diseñada para que los sublotes no se mezclen entre sí.
70. La demanda afirma que el decreto no se limita a definir los requisitos técnicos de ubicación y explotación de las instalaciones de compostaje comunitario, sino que determina de forma minuciosa la actividad de instalaciones, dejando a los ayuntamientos con meros destinatarios, financiadores y responsables de la implantación y buen funcionamiento de la actividad instalaciones.
71. En realidad, la clave de su impugnación se centra en la circunstancia de que, según dice la demanda, sin que quede acreditado, los ayuntamientos son los titulares prácticamente del total de las instalaciones de compostaje comunitario en tanto que titulares de la competencia en materia de residuos urbanos, premisa partir de la cual considera que es evidente la invasión de competencias municipales.
72. Aun cuando sean los ayuntamientos los principales titulares de instalaciones de compostaje comunitario, lo que no está suficientemente acreditado, la lectura del decreto recurrido pone de manifiesto que se trata de una ordenación material de dicha actividad con una finalidad de protección del medio ambiente y la salud, en tanto que actividad clasificada susceptible de ser ejercitada libremente por entidades públicas y personas privadas, de forma que los requisitos y condiciones de ejercicio de dicha actividad son de general aplicación y como consecuencia de ello, la posición de los ayuntamientos en cuanto titulares de instalaciones de compostaje comunitario no difiere de la de los demás destinatarios de la norma.
73.
74. Alega finalmente el Ayuntamiento de Usurbil la nulidad de los artículos 8, 9 y 13 por infracción del artículo 24 de la Ley 22/2011, de 29 de julio, de residuos y suelos contaminados, así como por infracción del artículo 9.3 de la Constitución al incurrir tales preceptos en arbitrariedad.
75.
76. Respecto del artículo 8 razona que, si bien el decreto recurrido tiene por finalidad incentivar el compostaje comunitario, establece condiciones que lo hacen inviable técnica y económicamente, ya que el artículo 8 exige que el compostaje haya estado durante un período mínimo de 14 días consecutivos a temperaturas superiores a 55 °C, lo que exige mediciones y controles de temperatura diarios con el incremento de costes que ello supone. Añade que aun cuando la guía elaborada a posteriori señala que cabe no medir diariamente la temperatura, la exigencia del artículo 8.2 es clara.
77. A ello añade que la combinación de tiempo y temperatura marcada por el artículo 8 no es un factor suficiente para garantizar que se alcanza la higienización del compost final, ya que es necesaria la consideración del factor 'manejo' para alcanzar la higienización pretendida.
78. La Administración autonómica niega que el artículo 8 imponga controles diarios de temperatura durante al menos 14 días tal y como postula la recurrente, ya que lo que requiere es que se mantenga por encima de 55° durante 14 días, pero sin que de ellos derive inexcusablemente la obligación de efectuar controles diarios.
79. El art. 8 del decreto recurrido establece lo siguiente:
< < Artículo 8 Control del proceso de compostaje comunitario.
1.-Las personas titulares de las instalaciones y actividades de compostaje comunitario deberán garantizar una atenuación eficaz de los riesgos biológicos mediante el mantenimiento de unas condiciones adecuadas de proceso.
2.- Al objeto de asegurar la higienización del compost resultante,
80. El dictamen pericial del señor Victorino concluye que del examen comparado y pormenorizado con el entorno legislativo vigente en la Unión Europea no se deduce que existe razón alguna que justifique la exigencia de que se deba tomar temperatura durante esos 14 días de modo consecutivo.
81. Razona que es el Reglamento (UE) 2019/1009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2019 el que establece en su Anexo II, Parte II, CMC3, Compost 3 el que establece que el tratamiento térmico para la mortandad de microorganismos a una temperatura de 55 °C ha de durar al menos 14 días, pero no exige que sean consecutivos.
82. Pues bien, a juicio de la Sala es preciso señalar que el motivo de impugnación que formula la demanda frente al artículo 8 cuestionado, no viene referido a la exigencia de que los 14 días en que como mínimo ha de permanecer el compost a temperaturas superiores a 55 °C deban ser consecutivos, sino que la impugnación se centra en que a su juicio dicho precepto exige la medición diaria de la temperatura, lo que el ayuntamiento recurrente considera que exige mediciones y controles de temperatura diarios con el incremento de costes que ello supone que a su juicio hace inviable la actividad. Es el dictamen pericial el que cuestiona que los 14 días deban ser consecutivos, pero lo hace al margen de la demanda, razón por la cual la Sala no puede efectuar pronunciamiento alguno, habida cuenta de que no ha sido objeto de contradicción, toda vez que la Administración en su contestación a la demanda se limita a manifestar que el artículo 8 no exige controles diarios de temperatura, sin expresar razonamiento alguno acerca de la exigencia de que los 14 días sean consecutivos, y sin practicar prueba alguna al efecto.
83. Por lo demás el precepto establece que para la higienización del compost resultante es necesario que haya estado un período mínimo de 14 días consecutivos a temperaturas superiores a 55 °C, período mínimo de días que no cuestiona el perito, para quien el control de temperatura resulta necesario, aun cuando a su juicio los 14 días que como mínimo ha de estar el compost la temperatura superior a 55° no tengan que ser consecutivos. Así en el ejemplo que pone el informe pericial el compost permaneció un total de 40 días por encima de 55 °C, lo que evidencia que fueron tomadas las temperaturas, si bien lo que manifiesta el perito es que no fueron tomadas en continuo.
84. En suma, la exigencia de control diario de las temperaturas durante un mínimo de 14 días no incurre en la arbitrariedad que reprocha el ayuntamiento recurrente.
85. Por lo que respecta a la alegación relativa a la necesaria toma en consideración del factor 'manejo' en orden a garantizar la higienización del compost, carece de un desarrollo suficiente en la demanda y lo que es más importante de una mínima actividad probatoria que lo sustente.
86.
87. Respecto del artículo 9, alega el Ayuntamiento recurrente que su número 3 exige gestionar como residuo el compost que supere los límites exigidos por el número 1, lo que es arbitrario y contrario a la jerarquía de residuos establecida por el artículo 8.1 de la Ley de Residuos.
88. La Administración alega que el número 3 establece que el compost que supere los límites previstos en el número 1, caso de no ser reintroducido en el proceso, deberá ser gestionado como residuo a través del servicio público correspondiente, lo que se ajusta a la definición de residuo del apartado a) del artículo 3 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados
89. El artículo 9 del decreto recurrido dispone lo siguiente:
< < Artículo 9 Control de organismos patógenos del compost procedente de instalaciones y actividades de compostaje comunitario.
1.- Al finalizar el proceso, cumplidas las condiciones del artículo anterior, la persona titular de la instalación y actividad deberá asegurar que se realiza un control de cada lote de compost maduro obtenido, mediante muestra representativa, garantizando que se cumplen los siguientes límites:
a) Salmonella ausente (en 25 g de producto).
b) Escherichia coli < 1000 n.º más probable por gramo de producto.
2.- En caso de que un lote de compost maduro esté compuesto por varios sublotes, no será necesario el análisis individualizado de cada uno de ellos.
3.-
90. La primera precisión que ha de hacerse es que el artículo 9.3 no exige como dice la demanda que se gestione como residuo el compost que no supere los límites del número 1, sino que obliga a gestionar como residuo el compost que supere dichos límites.
91. Afirma la demanda que dicha previsión es contraria a la jerarquía de residuos prevista por el artículo 8.1 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, cuyo tenor literal es el siguiente:
< < Artículo 8. Jerarquía de residuos.
1. Las administraciones competentes, en el desarrollo de las políticas y de la legislación en materia de prevención y gestión de residuos, aplicarán para conseguir el mejor resultado ambiental global, la jerarquía de residuos por el siguiente orden de prioridad:
a) Prevención;
b) Preparación para la reutilización;
c) Reciclado;
d) Otro tipo de valorización, incluida la valorización energética; y
e) Eliminación.
2. No obstante, si para conseguir el mejor resultado medioambiental global en determinados flujos de residuos fuera necesario apartarse de dicha jerarquía, se podrá adoptar un orden distinto de prioridades previa justificación por un enfoque de ciclo de vida sobre los impactos de la generación y gestión de esos residuos, teniendo en cuenta los principios generales de precaución y sostenibilidad en el ámbito de la protección medioambiental, viabilidad técnica y económica, protección de los recursos, así como el conjunto de impactos medioambientales sobre la salud humana, económicos y sociales, de acuerdo con los artículos 1 y 7.> >
92. La demanda alega que la gestión como residuo del compost no higieneizado es arbitraria ya que lo procedente es su gestión como bioresiduo a través del servicio público correspondiente.
93. El dictamen pericial del señor Victorino concluye que 'no puede perder su condición de residuo si supera los límites marcados para Salmonela y E Coli pero creemos que (caso de no ser reintroducido al proceso) dadas las características bioquímicas del material en cuestión, le asistiría la condición específica de 'bío residuo', no la genérica de residuo.'
94. El artículo tres de la Ley 22/2011 establece que se entenderá por:
'a) «Residuo»: cualquier sustancia u objeto que su poseedor deseche o tenga la intención o la obligación de desechar.
g) «Biorresiduo»: residuo biodegradable de jardines y parques, residuos alimenticios y de cocina procedentes de hogares, restaurantes, servicios de restauración colectiva y establecimientos de venta al por menor; así como, residuos comparables procedentes de plantas de procesado de alimentos.'
95. A juicio de la Sala en los términos en que se plantea el motivo impugnatorio no se aprecia infracción jurídica alguna, ya que ni la demanda ni el informe pericial explican la razón por la que se considera infringida la jerarquía de residuos establecida por el artículo 8 de la Ley 22/2011, limitándose ambos documentos a censurar una mera cuestión semántica, sin expresar ni analizar las consecuencias que el tratamiento como residuo o como biorresiduo pueden tener ni la razón por la que dicha previsión infrinja la jerarquía de residuos.
96.
98. La Administración de la CAPV se opone alegando que la finalidad del decreto recurrido según se sigue de su exposición de motivos y del artículo 1, es la protección del medio ambiente y de la salud de las personas, y teniendo en cuenta que las actividades de compostaje comunitario venían desarrollándose sin un régimen jurídico suficientemente clarificado mediante el depósito por los ciudadanos de su residuos domiciliarios en las instalaciones sin un previo control, dicho objetivo sólo podía cumplirse de una forma óptima estableciendo una serie de condiciones y controles aplicables al proceso de compostaje comunitario, mediante una regulación de mínimos.
99. Siendo ello así, la utilización del compost resultante en la cadena alimentaria sólo podría producirse mediante unas analíticas de mayor alcance y superior coste y con implicaciones logísticas importantes que comprometerían la supervivencia de muchas instalaciones. Sin ellas no se podría garantizar la no superación de los niveles de metales pesados o la ausencia de bacterias que pudieran afectar a la salud humana, por lo que un principio de cautela obligó al órgano ambiental a limitar la utilización del compost a las personas usuarias de la instalación únicamente para su uso particular excluyendo los usos relacionados con la cadena alimentaria. Niega en consecuencia el vicio de arbitrariedad que el Ayuntamiento recurrente atribuye a tales preceptos.
100. Finalmente, alega que el ayuntamiento recurrente defiende una actividad de compostaje comunitario exenta prácticamente de controles pero al mismo tiempo pretende que el uso del compost resultante se equipare al permitido por la normativa de fertilizantes que somete su fabricación a estrictas condiciones de control y al cumplimiento de otra normativa concurrente de carácter sanitario. No obstante, razona que si el compost resultante cumpliera las condiciones que la normativa de fertilizantes (Real Decreto 506/2013, de 28 de junio) impone al producto por ella regulado, nada obstaría que se le diera el destino que dicha normativa contempla.
101. Alega que el informe pericial establece sus conclusiones a partir de una experiencia y modelo de compostaje difícilmente extrapolable al existente en la CAPV en el que proliferan las iniciativas particulares sin una operativa homogénea y sin un tutelaje directo por parte del órgano ambiental. El informe defiende la utilización del compost en usos relacionados con la cadena alimentaria tachando de incongruentes los límites que impone el decreto recurrido, pero paradójicamente pone de manifiesto aquellos requisitos que el decreto debiera incorporar para que el uso resulte seguro.
102. El artículo 13 del decreto recurrido dispone lo siguiente:
1.-
2.-
3.- En todo caso, las personas titulares de las instalaciones deberán asegurar un uso adecuado del compost obtenido, siendo responsables del cumplimiento de la normativa que regule el uso al que se destine el material.> >
103. El informe pericial del señor Victorino concluye que «asumiendo estrictamente las condiciones de control establecidas en los artículos 8, 9 y asumiendo cumplimiento con los límites marcados en estos, resultaría absolutamente inconsecuente que a tal compost se le prohibiese ser utilizado en 'usos relacionados con la cadena alimentaria'. Máxime cuando a la legislación superior al respecto permite su uso como 'abono orgánico', como 'enmienda orgánica' o como 'sustrato de cultivo', todas ellas autorizadas para usos relacionados con la cadena alimentaria.»
104. Sin embargo, tal y como alega la Administración autonómica el propio informe pericial pone de manifiesto en sus conclusiones adicionales la existencia de un déficit en la redacción actual del decreto recurrido, al no contemplar ciertos requerimientos de obligado cumplimiento para el uso de compost en usos relacionados con la cadena alimentaria, así la exigencia de cumplimiento de un mínimo de madurez expresado en el método 'Rottegrade'; cumplimiento de unos límites máximos en los contenidos de algunos metales pesados. Señala además que el caso de procederse a una posterior inclusión de requerimientos para madurez, sería excesivo que se propusiesen por cada lote/centro, siendo más ajustado por cada cuatro lotes/centro. En caso de procederse a una posterior inclusión de los requerimientos para metales pesados, por coste/analítica y por adecuación a las producciones típicas en compostaje comunitario, sería prudente que el legislador, en consideración que exigirlas por lote/centro sería manifiestamente desproporcionado en comparación con las exigencias en vigor para plantas de compostaje industriales y que proponen exigirlas para un cierto número menor de lotes/centro a inicio de actividad (ocho lotes/centro) pasándose luego un mayor ratio ya estable (24 lo tres/centro.
105. Es decir, el perito concluye que es inconsecuente el uso del compost no higienizado en la cadena alimentaria, pero a renglón seguido considera que el decreto recurrido contiene una regulación insuficiente a tal fin.
106. La Sala considera que, tal y como alega la Administración el decreto recurrido regula las instalaciones de compostaje comunitario teniendo en cuenta su realidad en la comunidad autónoma del País Vasco y que la incorporación del compost no higienizado a la cadena alimentaria exigiría analíticas y controles más rigurosos que podían hacer inviables dichas instalaciones.
107. No resulta, en consecuencia, arbitraria la previsión del artículo 13, atendidas las propias circunstancias concurrentes en el sector objeto de la ordenación.
108.
109. Acogiendo el motivo de impugnación por el que denuncia la infracción del artículo 56.1 de la Ley vasca 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno, procede, de conformidad con lo razonado en el fundamento jurídico tercero, apartado C), anular el decreto recurrido, desestimando los demás motivos de impugnación.
110.
111. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA, la estimación del recurso comporta la imposición de costas a la Administración demandada si bien con el límite de dos mil euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte recurrente, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0446 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Firme que sea la presente Sentencia, publíquese el fallo en el Boletín Oficial del País Vasco.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.