Sentencia Administrativo Nº 1239/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1772/2013 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº1239/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación nº:1772/13 .

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la ciudad de Málaga, a once de mayo de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1772/2013 del recurso de apelación interpuesto por D. Salvador contra Auto de fecha 18/09/13 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido en la Pieza Separada nº 72 .1/2013 ; y como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia, de fecha 18/09/13 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido Pieza Separada nº 72 .1/2013 .

SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelacióncon el número 72.1/2013 .

CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia acuerda denegar la solicitud de medida cautelar de suspension en relacion con la resolucion de la Subdelegacion del Gobierno en Málaga de 24 de abril de 2013 desestimatoria del recurso de reposicion presentado por la actora contra la denegacion de autorizacion de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. 2ª renovación.

En el recurso de reposición no se realiza en realidad una verdadera critica de la sentencia apelada sino que la parte se limita, en esencia, a reproducir argumentos ya alegados en la primera instancia.

El Abogado del Estado se opone al recurso al no haberse acreditado arraigo por la recurrente

SEGUNDO .- En cuanto a la presencia de los requisitos que para la adopción de una medida cautelar en el seno del procedimiento contencioso administrativo exige el artículo 130 de LJCA ) y sus concordantes, Tal y como se ha expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14 de octubre de 2005 , o en la de 13 de mayo del mismo año , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio) (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales ( artículos 114 y siguientes LJCA ); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 ) y 134.2 LJCA ) .

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1 ), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contra cautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

Como viene anticipado el elemento sustancial sobre el que descansa la tutela cautelar en la regulación contenida en los artículo 129 y concordantes de LJCA es la existencia de un riesgo cierto de perdida de la finalidad legitima del recurso, que puede entenderse concurre para el caso de que la ejecución del acto administrativo impugnado apareje para el recurrente un perjuicio de imposible o muy difícil reparación, solo para este supuesto puede entenderse vencido el principio general de ejecutividad de los actos administrativos que consagran los artículos 57 y 93 de LRJAP y PAC Aquí se interesa la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 11 de noviembre de 2011, confirmada en reposición por la de 25 de abril de 2012, que decreta la la extinción de la autorización de residencia del recurrente, por los perjuicios inherentes que se ocasionarían al recurrente para el caso de ejecución inmediata de la resolución con la correlativa efectividad del apercibimiento de abandono del territorio nacional, que no guardan proporción con los intereses generales en conflicto.

Es por lo tanto preceptivo valorar si concurren los presupuestos de la suspensión del acto administrativo, para lo cual debemos examinar la concurrencia de un perjuicio ostensible para la recurrente en caso de ejecución inmediata del acuerdo impugnado.

Tras la reforma operada por la Ley 13/1998 reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa, se consagran dos regímenes diferenciados de tutela cautelar, el que podríamos denominar general que descansa en la apreciación de un peligro en la mora procesal que en términos del artículo 130 LJCA ) pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima para el caso de ejecución del acto administrativo impugnado, y un régimen especial, privilegiado si se quiere, que regula el artículo 136 de LJCA ) en los casos en los que el recurso se dirige frente a la inactividad de la administración lo frente a actividad constitutiva de vía de hecho, en estos casos lo relevante es enfatizar la naturaleza del objeto de la impugnación, su inclusión en la casuística descrita en los arts. 29 y 30 de LJCA , de modo que cuando se evidencia que no estamos ante ninguno de estos supuestos procede la denegación de la cautela solicitada. En síntesis, el régimen general de tutela cautelar hace especial hincapié en la verificación del requisito del periculum in mora , mientras que el régimen especial parece otorgar prioridad a una indiciaria acreditación de la irregular actuación administrativa, esto es, exige la concurrencia del requisito del fumus boni iuris como premisa para la adopción de la medida cautelar.

TERCERO .- Siguiendo estos postulados, que son los que resultan de la actualmente vigente regulación de las medidas cautelares y de la más reciente jurisprudencia que la interpreta, lo que aquí interesa para acceder a la cautela interesada por aplicación del régimen general antes expuesto es la verificación de tres requisitos relacionados a su vez con la exigencia más amplia del riesgo de mora procesal, a saber, 1) la producción de un perjuicio al recurrente consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado. 2) Que este perjuicio sea irreparable o de muy difícil reparación, única situación en la que se compromete la virtualidad del recurso. 3) Que la suspensión del acto administrativo no produzca perturbación grave a los intereses generales o de terceros.

Así las cosas, partiendo de una premisa exacta expuesta por la apelante en cuya virtud el examen de la prosperabilidad de la tutela cautelar impetrada se hace depender en primer término de la concurrencia de un perjuicio grave que se asocie a la pendencia del proceso contencioso administrativo, y que sea de tal intensidad que determine la pérdida de la finalidad de éste, no es menos cierto que es necesario superar un segundo examen para acceder a la cautela interesada, que es el que impone la letra del artículo 130.2 de LJCA ) , esto es, que el interés acreditado del recurrente en la suspensión del acto, por relevante que éste sea, no deba subordinarse, previa ponderación de las circunstancias de caso, al superior interés de la generalidad, o al mejor interés de un tercero.

Por lo que afecta a nuestro caso, se interesa quede ineficaz el contenido de las resoluciones impugnadas que declaran la extinción de la autorización de residencia temporal, para ello se pretende la adopción de una medida cautelar de contenido positivo consistente en el mantenimiento de los derechos de residencia y trabajo durante la sustanciación del procedimiento.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 Mar. 1999 (recurso de casación 6337/95 , fundamento jurídico segundo), 28 Abr. 1999 (recurso de casación 6741/95 , fundamento jurídico cuarto B), 4 Dic. 1999 (recurso de casación 7018/96, fundamento jurídico tercero ) y 13 Nov. 2000 (recurso de casación 10009/97 , fundamento jurídico segundo), que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 Jul ., reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Ahora bien sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la subsistencia del permiso de residencia durante el tiempo al que alcance el contencioso-administrativo. Esta tutela cautelar, a pesar de tener un sentido positivo, no puede traducirse en la usurpación de las competencias propias de los órganos de la Administración mediante la concesión de una nueva autorización aun de naturaleza provisoria para residir en España, y solo puede circunscribirse a la consagración del status quo vigente con anterioridad al dictado de la resolución de extinción de la residencia temporal.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma absoluta/mayoritaria, del progenitor que haya solicitado la medida cautelar, so riesgo en caso contrario de provocar una situación de grave perjuicio al menor y a los miembros de su familia estrecha asentados en España.

En nuestro caso el vínculo personal del extranjero con nuestro paísno esta acreditado. La anterior situación nos aboca a la confirmación de la resolución apelada que deniega la tutela cautelar interesada en base a sus propios fundamentos y sin que por ahora podamos entrar a conocer de cuestiones de fondo que deben ser objeto del recurso principal y no de esta pieza separada del mismo.

CUARTO .- Conforme al art. 139.2 de LJCA , la desestimación del recurso de apelación interpuesto determina la necesaria imposición de las costas de esta instancia a la apelante hasta el límite de 200 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el letrado Sra. Sánchez Barranquero, en nombre y representación de Salvador contra el auto de fecha 18 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Málaga , que se confirma en sus propios términos, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a cargo de la apelante hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.