Sentencia Administrativo Nº 124/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 243/2004 de 18 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 243/04

SENTENCIA NUMERO 124/2005

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de BILBAO, a dieciocho de febrero de dos mil cinco.

La sección número 2 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de 2 de febrero de 2004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, por la que, en el ámbito del recurso 227/02, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra los actos de concesión y vigencia de la licencias obras, de actividad, apertura y funcionamiento concedidas a la mercantil FAWN, S.A. y la falta de acción y control de las medidas correctoras impuestas, se inadmitió el recurso respecto a los actos de concesión y vigencia de las licencias por extemporaneidad, y se desestimó el recurso en relación con la inactividad administrativa.

Son parte:

- APELANTES: Dª. Luisa y D. Héctor , representados por Dª. CARMEN MIRAL ORONOZ y dirigidos por el Letrado D. UNAI MIEZA ARANA.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, representado por D. PEDRO MARÍA SANTÍN DÍEZ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA PABLOS BLANCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de BILBAO dictó sentencia el 2 de febrero de 2004, por la que, en el ámbito del recurso 227/02, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra los actos de concesión y vigencia de la licencias obras, de actividad, apertura y funcionamiento concedidas a la mercantil FAWN, S.A. y la falta de acción y control de las medidas correctoras impuestas, se inadmitió el recurso respecto a los actos de concesión y vigencia de las licencias por extemporaneidad, y se desestimó el recurso en relación con la inactividad administrativa.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por los demandantes recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se declare la nulidad absoluta de las licencias de actividad y licencia de apertura concedidas al restablecimiento Telepizza, así como la inactividad de la administración demandada derivada de la falta de revisión permanente de las medidas correctoras de la actividad Telepizza.

TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, formalizando su oposición la parte apelada suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y confirme la sentencia en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas.

CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18.02.05, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Luisa y D. Héctor , recurren en apelación la sentencia de 2 de febrero de 2004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, por la que, en el ámbito del recurso 227/02, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra los actos de concesión y vigencia de la licencias obras, de actividad, apertura y funcionamiento concedidas a la mercantil FAWN, S.A. y la falta de acción y control de las medidas correctoras impuestas, se inadmitió el recurso respecto a los actos de concesión y vigencia de las licencias por extemporaneidad, y se desestimó el recurso en relación con la inactividad administrativa.

El debate gira en torno al desarrollo de la actividad en los bajos del número 18 de la calle Gernikako Arbola de Baracaldo, donde la Mercantil FAWN, S.A. desarrolla la actividad de un establecimiento de Telepizza, siendo los recurrentes vecinos residentes en vivienda inmediatamente superior a dicha actividad.

SEGUNDO.- La sentencia apelada estimó la inadmisibilidad defendida por el Ayuntamiento de Barakaldo en relación con la extemporaneidad del recurso dirigido contra los actos de concesión de licencia de actividad, apertura, funcionamiento y obras, rechazando la inadmisibilidad también defendida respecto de la actuación o imputación de no revisión permanente del desarrollo de la actividad.

La sentencia rechaza el planteamiento de inadmisibilidad en relación con el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción, con referencia a que el recurso contencioso interpuesto el 9 de abril de 2002 lo fue antes de que hubiera transcurrido dos meses desde el día siguiente al del vencimiento del plazo de tres meses desde el cuatro de enero de 2002 en que presentaron el escrito ante el Ayuntamiento denunciando ruidos y solicitando la revocación de la licencia, considerando irrelevante la interposición ante esta Sala y no ante el Juzgado, con la precisión complementaria de que además la Administración en ningún momento indicó a los administrados el Órgano Jurisdiccional competente.

La sentencia recoge determinados antecedentes del expediente administrativo, retomando el escrito de denuncia de 4 de enero de 2002, considerando que tras Él recayó informe de 5 de abril de 2002 de la Ingeniero técnico del Ayuntamiento Sra. Rosa , en el que recoge que había mantenido contacto telefónico con D. Héctor para concertar fecha para realizar la comprobación de aislamiento acústico del local de Telepizza, en relación a su vivienda, recogiendo lo manifestado por el Sr. Héctor de que con carácter previo tenía que ponerse en contacto con su abogado y considerar si procedía o no realizar la comprobación; se recoge que el informe concluiría que si el interesado reconsideraba la realización de comprobación debería solicitarlo por escrito informe notificado el 29 de abril de 2002, de lo que concluye la sentencia que no cabe hablar de inactividad de la Administración, por haberse intentado llevar a cabo las actuaciones necesarias para comprobar los hechos denunciados y ello por causa imputable a los demandantes; y ello tras dejar constancia que la comprobación del nivel ruido en la vivienda de los demandantes no constituiría una actuación superflua e inútil, sino que se trataría de una actuación adecuada para la verificación de los hechos denunciados en relación con la procedencia de las medidas solicitadas en el escrito de 4 de enero de 2002 y de lo recomendado en el informe de fecha 3 de diciembre de 2001 del Departamento de Medio Ambiente de la Diputación Foral de Bizkaia, con entrada en el Ayuntamiento el 28 de diciembre; con ello se ratifica que no existió inactividad, lo que determinó el pronunciamiento desestimatorio del recurso.

TERCERO.- En el recurso de apelación se interesa que se deje sin efecto la sentencia apelada, para declarar la nulidad absoluta de las licencias de actividad y de apertura concedidas al establecimiento de Telepizza, así como la inexistencia de actividad de la Administración demandad, del Ayuntamiento de Baracaldo, derivada de la falta de revisión permanente de las medidas correctoras de dicha actividad.

En primer lugar, ello se soporta con la alegación referida al error en la apreciación de la prueba, respecto al pronunciamiento de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso interpuesto contra las licencias, haciendo alusión a que se habría incurrido en una actuación nula de pleno derecho, de nulidad absoluta; se dice que la sentencia no habría valorado el informe de LABEIN obrante en el expediente administrativo; se hacen valoraciones sobre la infracción de preceptos legales y reglamentarios, se cita el artículo 62.1 e) y f) de la Ley 30/1992, se reitera la idea de nulidad absoluta de la licencia de funcionamiento y apertura de FAWN, S.A., porque, se dice, habría sido concedida sin contrastar la idoneidad del aislamiento acústico del local, lo que no ha sido valorado por el Juzgado, interesando la justicia material y tutela judicial por los apelantes, con referencia a la normativa básica de edificación, interesando que se entre en el fondo de la cuestión; se señala que la inadmisión por extemporaneidad infringiría el artículo 62 f) de la Ley 30/1992, habiéndose efectuado una valoración superficial de los trámites llevados a cabo en la concesión de la licencia de apertura, defendiendo que se habría otorgado sin cerciorarse de que se cumplían los niveles de aislamiento a ruido aéreo y ruido de impacto exigidos por las ordenanzas municipales y por el RAMINP y sobre la base de unos cálculos erróneos, a pesar de lo que se mantiene la licencia; se insiste en que se otorga la licencia sin cerciorarse del cumplimiento de las medidas correctoras, reiterando referencias a el informe de Laboratorios LABEIN y actuaciones llevadas a cabo por la Diputación Foral; se insiste en la idea de nulidad radical, para defender que lo que inicialmente es nulo ningún efecto puede producir, en relación con la idea de que estaríamos ante licencias revisables durante toda su existencia, concedidas sin menoscabo del derecho de propiedad y del de terceros, con referencia al artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Con estos alegatos se viene a concluir que no habría expirado plazo para impugnar la concesión de licencia reiterando la idea de nulidad absoluta o radical.

En cuanto a la no apreciación de inactividad, se discrepa del razonamiento de la sentencia apelada que antes, resumidamente, hemos dejado expuesto, señalando que los apelantes no recibieron el ofrecimiento de llevar a cabo mediciones en su vivienda hasta el momento en que se habían iniciado los trámites ante los Juzgados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que no cabría achacar a los apelantes una conducta contraria a permitir la inspección de las molestias por ellos sufridas como consecuencia del emplazamiento de la actividad de Telepizza sin reunir las condiciones debidas, con referencia a los informes periciales aportados, así de Laboratorios Labein como el informe pericial aportado por los demandantes; en este ámbito, se preguntan los apelantes por qué la juzgadora de instancia no indujo a los apelantes, entonces demandantes, a transaccionar con la Administración demandada.

También se precisa que la inactividad de la Administración, no sólo se predica respecto a la parte recurrente, sino se viene a decir que sería comprobable respecto al Departamento de Medio Ambiente de la Diputación Foral de Bizkaia, señalando que sus requerimientos también habrían sido desatendidos, lo que no habría sido valorado por la sentencia apelada.

Para los apelantes, es así mismo llamativo que el Juzgado no aprecie inactividad pese a la existencia de denuncias escritas ante la Administración demandada y dos requerimientos desatendidos por el Departamento de Medio Ambiente de la Diputación Foral e intervenciones de la Policía Municipal, pese a lo que se dice sus miembros habrían podido atestiguar la insoportable situación en la vivienda de los apelantes, señalando que la Administración únicamente habría reaccionado ante la pendencia del proceso contencioso administrativo; también trasladan los apelantes su sorpresa porque la sentencia apelada dé carta de naturaleza a la alegación de la Administración en cuanto al ofrecimiento telefónico respecto a la comprobación del ruido y vibraciones, para no apreciar la inactividad administrativa, señalando que la sorpresa de los apelantes vendría motivada por el hecho de que se otorgue validez de acto administrativo a un simple ofrecimiento telefónico y, por otro lado, al hecho de que cuando la Administración demandada incorpora al expediente administrativo un documento en que se consigna el ofrecimiento, lo es con fecha posterior a la presentación de la demanda de recurso contencioso administrativo; esta alegación, la concluyen los apelantes señalando que sería obvio que en el ofrecimiento no reunía las condiciones de acto administrativo ni sería idóneo para evitar el procedimiento judicial ya iniciado, tras largos años de esperas.

CUARTO.- El Ayuntamiento de Barakaldo en su escrito de oposición al recurso de apelación, retoma brevemente los antecedentes del supuesto, insiste en que no se recurrió por los apelantes el Decreto que concedió la licencia de apertura, habiendo tenido los apelantes acceso al expediente administrativo, con remisión a las abundantes denuncias y controles técnicos efectuados, arrancando de la denuncia de 5 de enero de 2002 en la que se pide la revocación de la licencia de actividad mientras no se adopten las medidas correctoras impuestas al local, precisando que el Ayuntamiento no pudo efectuar la comprobación pertinente por no prestar los recurrentes colaboración a las mediciones desde su vivienda.

Tras referencias a la demanda, a la contestación y a la sentencia, a los pronunciamiento de ésta de inadmisión y de desestimación de la inactividad administraba, a lo que antes nos referíamos, se pasa a dar respuesta los alegatos de los apelantes.

En cuanto a la error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 62.1 a) y f) de la Ley 30/1992, se considera que los apelantes no rebaten el criterio recogido en la sentencia en cuanto a la extemporaneidad del recurso contre las licencias de actividad, obras y apertura, considerando que los alegatos de nulidad no son hábiles para excluir en la admisibilidad.

En cuanto a la inactividad, se rechaza que se haya dado, con independencia de que los apelantes estén de acuerdo o no con los criterios de los técnicos municipales, señalando que aquí estaríamos ante un supuesto de frustración de una actuación por causas únicamente imputables a quienes denuncian; se dice por el Ayuntamiento, que no son relevantes en este caso las alegaciones que se hacen en el recurso de apelación, en relación con el informe de los Laboratorios Labein, señalando que éste no sería el aspecto nuclear en el debate, precisando que en el recurso de apelación no se expone donde reside el error de la juzgadora de instancia al concluir que el Ayuntamiento no habría incurrido en inactividad, señalando que no se ha encontrado en el recurso de apelación ninguna crítica al respecto, ni precepto sustantivo alguno que se alegue como infringido por la sentencia, dado que la genérica apelación al artículo 62 de la Ley 30/1992 carecería de contenido si no va acompañada de una referencia a algún precepto sustantivo que el Ayuntamiento hubiere podido infringir y la sentencia no hubiese apreciado; se dice que no es relevante insistir en que estemos ante licencias nulas de raíz, por no haberse cerciorado el Ayuntamiento de que el local cumplía con los niveles de aislamiento acústico impuesto, además de que ello sería falso, pero insistiendo que la argumentación no afectaría el pronunciamiento de la sentencia relativo a la presunta inactividad, por lo que se dice es argumento sin conexión con lo que debe constituir el objeto de la apelación, esto es la revocación de la sentencia que desestimó apreciar la inactividad del Ayuntamiento.

A modo complementario, el escrito de oposición del Ayuntamiento precisa que aunque es un argumento que se rechazó por la sentencia en relación con los planteamientos de inadmisibilidad que se efectuó por él, se dice que es argumento adicional para rechazar la pretensión de los recurrentes, señalando que el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción sería aplicable en este caso, que se acepta que de la concesión de las licencias se deriva una obligación para el Ayuntamiento de realizar los controles que le demandan los actores, pero que ello no eximiría a éstos de seguir el trámite previsto en dicho precepto, esto es intimar a la Administración a que realice la concreta prestación y si en el plazo de tres meses no se lleva a efecto presentar recurso en los dos meses siguientes de finalización del plazo, precisando que la juzgadora de instancia habría considerado que los apelantes cumplieron con los plazos, puesto que presentó su escrito, aunque se dice que en realidad era una denuncia y no intimación, porque no alegaba cual era el acto del que se derivaba la presunta obligación que el Ayuntamiento de Barakaldo debía cumplir, interponiéndose recurso ante este Sala, que se declaró incompetente, con referencia a que el Ayuntamiento no habría informado a los interesados de cual era el órgano judicial competente para conocer de su demanda, precisándose por el Ayuntamiento que no hay que olvidar que se está ante una presunta inactividad, por ello inexistencia de acto expreso, por lo que no sería concebible que pueda contener información de los recursos y del Órgano Judicial competente, señalando por ello que no se puede exigir a la actuación administrativa impugnable lo que no está en su naturaleza, en un supuesto de inactividad o, en su caso, vía de hecho, que no sería lo mismo que un acto expreso denegatorio, porque tendrían sus propias peculiaridades y su propia vía procesal, con remisión a los artículos 29, 30 y 45.5 de la Ley de la Jurisdicción.

Por último se dice por ello que no es correcto partir de la base de que un acto que no ha llego a producirse, con referencia de inactividad, que contenga un régimen de recursos contra el mismo, por lo que sería una contradicción ontológica que los tribunales no pueden exigir; en este ámbito se señala que sería aplicable el criterio del Tribunal Constitucional recogido en el Auto 137/1999 de 31 de enero (RTC 1999/137) relativo a un supuesto en el que la parte actora presentó su escrito ante un Órgano Judicial notoriamente incompetente, cuando se daba la circunstancia de que estaba asistida de abogada y procurador y debía conocer que no era dicho órgano el competente concluyendo el Tribunal Constitucional que no era contrario al derecho la tutela judicial efectiva la decisión del Tribunal Supremo de declarar extemporáneo el recurso ante él dirigido.

QUINTO.- Para dar respuesta al recurso de apelación hemos de dejar constancia de que en el escrito de interposición del recurso, fechado el 9 de abril de 2002, se dijo que se dirigía contra la concesión y vigencia actual de la licencia de actividad, licencia de apertura y funcionamiento y licencia de obraS concedidas a la mercantil FAWN, S.A., con establecimiento abierto al publico bajo la denominación Telepizza, en la calle Gernikako Arbola 18 de Baracaldo, así como contra la inactividad administrativa del Ayuntamiento de Barakaldo consistente en la no revisión permanente de las diligencias de actividad y obra, en cumplimiento de las medidas correctoras del local Telepizza, interesando ya en el escrito de interposición el dictado de una sentencia para que se anularan las licencias de actividad, apertura, funcionamiento y obras y se imponga sanción al Ayuntamiento por impedir el acceso y expedición de copias de los expediente debidamente foliados y se reparen los daños y perjuicios personales y morales que se habrían irrogado a los recurrentes, a consecuencia de lo que se consideró ejercicio ilícito de la actividad mercantil llevada a cabo por FAWN, S.A. por medio de su establecimiento Telepizza.

Si nos trasladamos a la demanda, en el suplico se pide que se declare la existencia y obligación de eliminar vibraciones y emisiones de ruidos a la vivienda de los demandantes; que se declare la insuficiencia del aislamiento acústico del local Telepizza y la obligación de dotar a dicho local de aislamiento acústico exigible para una actividad clasificada del grupo 3 del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, que se determinen las medidas correctoras e imponer a la actividad; con carácter subsidiario, para el supuesto de que el Ayuntamiento de Barakaldo o la actividad Telepizza se nieguen a la adopción de las medidas correctoras impuestas, que se proceda a la revocación de las licencias que se identificaban como indebidamente otorgadas y, con carácter subsidiario a ello, que se declare la nulidad de las licencias de actividad, apertura, funcionamiento y obras.

SEXTO.- En relación con el primer ámbito de discusión vinculado a la extemporaneidad del recurso en relación con las licencias de actividad, obras y apertura, ha de ratificarse el pronunciamiento de la sentencia apelada, por cuanto que extemporánea ha de considerarse el recurso contencioso administrativo interpuesto en el mes de abril de 2002 contra dichas licencias que, según se desprende del expediente administrativo, se habrían concedido la actividad el 4 de noviembre de 1996, la de obras el 9 de diciembre de 1996 y la de apertura por decreto de 19 de diciembre de 1996, conocida sin duda con mucha antelación a los dos meses anteriores a la fecha de interposición del recurso contra dichos actos, siendo sin duda relevante, y por todas las actuaciones, la referencia que se hace en la sentencia apelada en cuanto a que el 20 de diciembre de 1996, según consta al folio 189 del expediente, fue notificado a los demandantes el decreto de alcaldía de 19 de diciembre del 96 por el que se hacía referencia a que el 4 de noviembre de 1996 se había concedido licencia de actividad y que el 9 de diciembre de 1996 se había concedido la licencia de obras, otorgándose la licencia de apertura, con referencia al RAMINP, por lo que si notificado el 20 de diciembre de 1.996, no puede considerarse sino manifiestamente extemporáneo el recurso interpuesto en abril de 2002.

Los alegatos que se incorporan en la demanda dirigidos a defender la interposición del recurso dentro de plazo, o al menos para rechazar que sea extemporáneo, no pueden ser acogidos, dado que se hacen alegatos vinculados a vicios en las licencias concedidas, singularmente la licencia de apertura, en cuanto al control de las medidas correctoras impuestas, y ello porque ni los vicios de nulidad de pleno derecho eluden la interposición del recurso dentro del plazo establecido por la Ley, en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción, en lo que interesa el plazo de dos meses, y ello porque es pacifica la doctrina jurisprudencial, hoy en día ya, que insiste en que la impugnación jurisdiccional contra los actos administrativos ha de producirse dentro del plazo de dos meses para defender cualquier motivo de impugnación, y entre ellos los de nulidad de pleno derecho, sin perjuicio de que pueda articularse el expediente especial de revisión de oficio previsto en la Ley 30/92, que no es nuestro caso.

Por todas podemos remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2004 (RJ 5595), que en su fundamento jurídico tercero se lee lo siguiente:

" (...) Mas ni aun así puede ser acogida la tesis que sustenta la impugnación de la sentencia de instancia. Es cierto que, a veces, se ha señalado que los recursos basados en la nulidad del acto constituyen una excepción al plazo para la interposición del recurso. Pero tal afirmación ha de ser correctamente entendida. El plazo para la interposición del recurso Contencioso-Administrativo establecido en el artículo 58 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 (art. 46 de la actual LJCA) rige también, como presupuesto procesal respecto de los referidos recursos; de tal manera que si se interponen una vez transcurridos los dos meses se declararán inadmisibles aunque se invoque alguna causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1 LRJ y PAC. Otra cosa distinta es que, respecto de tales actos nulos de pleno derecho, se establezca en el artículo 102 LRJ y PAC una acción de nulidad ejercitable, en cualquier momento, por el interesado; pero en el bien entendido de que éste debe acudir previamente a la Administración para que revise el acto, y si la resolución de ésta es expresamente denegatoria o puede entenderse desestimada la solicitud del interesado por silencio administrativo, es cuando éste puede acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en solicitud de dicha nulidad, respetando siempre, también en este caso de denegación administrativa de la solicitud de declaración de nulidad, el plazo establecido para interponer el recurso Contencioso-Administrativo (...) ".

Por ello, la primera alegación de los apelantes, dirigida a dejar sin efecto el pronunciamiento de inadmisión del recurso contra las licencias, ha de ser rechazada, y por ello ha de confirmarse el pronunciamiento de inadmisibilidad acordado.

SÉPTIMO.- En relación con el pronunciamiento de la Sentencia apelada de rechazar la inadmisibilidad y el alegato que se hace en la Sentencia de no haberse indicado a los administrados por el Ayuntamiento el órgano jurisdiccional competente, hemos de decir, sin perjuicio de que tal pronunciamiento fue consentido por el Ayuntamiento de Baracaldo, por cuanto que no se adhirió a la apelación, que la cita que se hace del Auto del Tribunal Constitucional 137/1999 de 31 de mayo, recaído en el recurso de amparo 2959/98, no es trasladable a este supuesto, por cuanto que allí se estaba resolviendo sobre la decisión del Tribunal Supremo en relación con la inadmisión de un recurso de casación, esto es se estaba valorando el derecho al acceso a los recurso, llegando a concluir que lo razonado por el Tribunal Supremo para considerar extemporánea la presentación del recurso ante un órgano distinto al que iba dirigido, en concreto en el registro de la Audiencia Nacional, en lugar de en el registro del Tribunal Supremo, órgano ante el que se había emplazado al interesado, al cual iba dirigido el escrito, se concluyó que no podía considerarse ilógica o irrazonable en relación con la lesión del derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución, por lo que se concluyó que la decisión del Tribunal Supremo de considerar extemporáneo el recurso y declarar desierta la casación, por rechazarse la eficacia de la presentación del escrito de interposición ante un órgano judicial distinto al que correspondía, no se considera atentatorio contra el derecho fundamental.

El Auto del TC que refiere el Ayuntamiento, en el ámbito que vamos refiriendo, recayó en recurso de amparo contra el Auto de la Sección primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1998 (RJ 1998 7080) recaído en el recurso núm. 9701/1997 por el que se inadmitió recurso de súplica interpuesto contra Auto de 25 de febrero de 1998 por el que se declaró desierto el recurso de casación.

La empresa solicitante de amparo entendió que el auto impugnado había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en su vertiente de derecho al acceso a los recursos al declarar la caducidad del recurso de casación por presentación extemporánea; sostenía que el hecho de haber presentado el recurso no en el Tribunal Supremo, como era legalmente procedente, sino en la Audiencia Nacional era un error subsanable con arreglo a los criterios de buena fe, que se hallan presentes en el art. 11 de la LOPJ, así como en el art. 243 del mismo texto legal; se defendía también que el Tribunal Supremo había realizado una interpretación formalista y no favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE.

En su Auto el TC razonó como sigue:

" 2. La razón para ello quedó explicada, entre otras, en la STC 165/1996 (RTC 1996 165), y más recientemente en el Auto de 8 de abril de 1999 recaído en el recurso de amparo nº 2463/1998. Sentada la consolidada doctrina constitucional según la cual la interpretación de las normas procesales que regulan el acceso a los recursos (cómputo de plazos, requisitos materiales, etc.) es en principio una cuestión de legalidad ordinaria ajena a la jurisdicción constitucional (SSTC 37/1995 [RTC 1995 37], 138/1995 [RTC 1995 138], 142/1996 [RTC 1996 142], 176/1997 [ RTC 1997 176] y ATC 83/1998 [RTC 1998 83 AUTO], entre otras resoluciones), hemos de recordar que «entre los presupuestos o condiciones de los actos procesales y como requisito para su válida y eficaz realización, figura la determinación del lugar donde deben producirse. Por lo que se refiere, en concreto, al del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, aunque sólo indirectamente se desprende de las leyes orgánicas y procesales, la regla general es su presentación en la Secretaría del órgano judicial al que va dirigido, pues sólo de ese modo puede el Secretario extender diligencia para hacer constar el día y hora de la presentación y entregar a la parte el correspondiente recibo [arts. 268.1 y 283 de la LOPJ, 250 de la LEC y 6.1 k) del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales] (RCL 1988 975). En segundo lugar, en el Registro General, cuando estuviere establecido tal servicio (art. 272.3 de la LOPJ). Con este diseño legal se satisface adecuadamente el principio de seguridad jurídica, se tiene certeza del transcurso de los plazos procesales y los órganos jurisdiccionales pueden hacer efectivo puntualmente el impulso procesal de oficio. Fuera de las horas ordinarias de despacho y po r razones de integridad de los plazos procesales, se permite que pueda efectuarse en el buzón previsto en la Real Orden de 17 de noviembre de 1914 (NDL 18512), si existiere en el edificio judicial y el escrito se deposita antes de las veinticuatro horas del día anterior a la mañana en que es recogido. Y también en el Juzgado de Guardia de la sede del órgano judicial destinatario siempre que se trate de escritos de término, esto es, aquellos para cuya presentación existe un plazo perentorio que vence precisamente el día en que se hace, generalizando así a todas las poblaciones en que está organizado el servicio de guardia el régimen jurídico dispuesto en las Ordenes Ministeriales de 19 de junio de 1974 (RCL 1974 1259 y NDL 18607) y 4 de octubre de 1984 (RCL 1984 2440 y ApNDL 8368)» (STC 165/1996, fundamento jurídico 4º y Auto de 8 de abril de 1999, fundamento jurídico 3º).

Desde este planteamiento, al que debe añadirse la vigencia del Reglamento 5/1995, de 7 de junio (RCL 1995 2073 y RCL 1996 568), del Consejo General del Poder Judicial, en las SSTC 44/1994 (RTC 1994 44) (fundamento jurídico 2º) y 165/1996 (fundamento jurídico 4º), así como en el ya citado Auto de 8 de abril de 1998 afirmamos que la posibilidad excepcional de acudir al Juzgado de Guardia no permite sin embargo a los recurrentes sustituir este órgano por otro no previsto en las normas procesales: «Debe concluirse que dicha situación no resulta aceptable cuando la presentación de los escritos o documentos no se efectúa en ninguno de los órganos a los que se refiere el derecho legal de opción del recurrente sino en el Juzgado Decano, cuya condición de Registro General no ha quedado acreditada» (Auto de 8 de abril de 1999, fundamento jurídico 3º).

3. La empresa recurrente, que contaba con asistencia técnica de abogado y procurador, estaba obligada a conocer tanto la anterior doctrina como la interpretación del Tribunal Supremo de las normas procesales en los casos de interposición de los recursos en lugar distinto del legalmente establecido, y, por tanto, a ajustar a ella su comportamiento procesal. No habiendo actuado de ese modo y habiendo por el contrario presentando el escrito de interposición del recurso de casación ante un órgano manifiestamente inhabilitado para su recepción (el registro de la Audiencia Nacional en lugar del registro del Tribunal Supremo, órgano ante el que había sido expresamente emplazada y al cual dicho escrito iba dirigido), no puede pretenderse que se califique de ilógica, irrazonable o extrema -y por consiguiente lesiva del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE- la decisión del Tribunal Supremo de considerar extemporáneo el recurso, declarando desierta la casación por rechazarse la eficacia de la presentación del escrito de interposición ante un órgano distinto al que correspondía ".

Decimos que la conclusión de ese Auto no es relevante en este supuesto, por cuanto que aquí no estamos ante la discusión sobre la presentación de un recurso ante una previa decisión judicial, esto es ante una previa sentencia, sino que lo que se está discutiendo es el acceso a la jurisdicción, derecho a un primer pronunciamiento, que lo puede ser de inadmisibilidad previsto en la ley, y en este ámbito ya sabemos que las pautas de control del propio Tribunal Constitucional son distintas, siendo más exigentes en esta fase, que es en la que nos encontramos; el TC viene reiterando que laampliación de los cánones de control constitucional es consecuencia de la mayor intensidad con que se proyecta el principio "pro actione" cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial, así en las SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 119/1998, de 4 de junio, y 122/1999, FJ 2.

OCTAVO.- El estudio de la inactividad denunciada por los apelantes, rechazada por la Sentencia apelada, exige que retomemos unos breves antecedentes del expediente administrativo, debiendo arrancar de la denuncia de 4 de enero de 2002 dirigida al Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Baracaldo, que sin duda tiene relación con la que con fecha 4 de octubre de 2001 ya se había presentado ante la Diputación Foral de Bizkaia en cuanto a las molestias provocadas por ruidos y vibraciones vinculadas a la actividad de Telepizza, desarrollada bajo la vivienda de los recurrente.

Aquí diremos que estando al informe del Departamento de Medio Ambiente de Acción Territorial de la Diputación Foral de Bizkaia de 3 de diciembre de 200, recoge que la denuncia ante la Diputación se habría presentado el 4 de octubre de 2001, que en ella se haría referencia a que se había denunciado ante el Ayuntamiento en múltiples ocasiones, sin que se hubiese solucionado el problema de los ruidos y sin respuesta a las últimas denuncias interpuestas; se recogen determinados antecedentes, concluyendo que al amparo del artículo 66.1 de la Ley 3/98 se solicita al Ayuntamiento que en el futuro remita copia o informe de las actuaciones que lleven a cabo en relación con la actividad denunciada, teniendo en cuenta que de los resultados obtenidos en la medición de acústica encargada por el Departamento de Medio Ambiente se deduciría que la actividad incumplía la ordenanzas municipales y el Decreto 171/85 y las medidas correctoras impuestas, y por ello las condiciones de la licencia, recomendando al Ayuntamiento de Barakaldo que realice una nueva medición conforme a la normativa vigente, normas UNE EN ISO 140-4 y 140- 5 para medición del ruido aéreo y norma UNE EN ISO 140-7 para medición a ruido de impacto, a fin de corroborar fehacientemente si efectivamente la actividad cumple con las medidas correctoras impuestas, o si, en su defecto, deberá adoptarse algún tipo de medidas para que se resuelvan las molestias originadas por la actividad denunciada.

El 4 de enero se presentó la denuncia por los recurrentes, dirigida al Ayuntamiento de Baracaldo, en la que se hacía referencia a las mediciones del Laboratorio Labein ya de fecha 21 de marzo de 1997, a que la actividad se realizaría sin cumplir las disposiciones legales y reglamentarias de aplicación como actividad clasificada, a la existencia de ruidos y vibraciones, a la existencia de informes previos, la reiteración de actuaciones, la existencia de informes que recogerían los niveles máximos de ruidos continuos y de insonorización y las medidas correctoras que pondrían fin a las perturbaciones, que se dicía habrían llegado a hacer inhabitable la vivienda en numerosas ocasiones, ya que en las últimas semanas las molestias se habrían incrementado de manera notable, indicando que se habría formulado denuncia ante el Juzgado de Guardia de Baracaldo, requiriéndose la presencia de la Policía Municipal en el domicilio, señalando que se interponía la denuncia contra el Ayuntamiento y contra Telepizza para que se proceda a revocar la licencia de actividad, intentándose adoptar las medidas correctoras propuestas en el informe de Laboratorios Labein, procediendo incluso a la clausura del local si fuese preciso.

En el expediente encontramos como en fecha 8 de enero de 2002, por la técnico de la Administración General Dª Regina , se dirige escrito al Ingeniero Jefe de Industria, remitiéndole la denuncia formulada por los recurrentes y poniendo en conocimiento que se había recibido escrito de la Diputación Foral en el que se mostraría la disconformidad con los métodos de medida utilizados en la medición de nivel acústico, esto es el informe anteriormente referido del Departamento de Medio Ambiente de la Diputación Foral.

En el expediente encontramos como al folio 255 obra informe fecha el 5 de abril de 2002, de la Ingeniera Técnica Dª Rosa , con el visto del Concejal Delegado del Área de Servicios Públicos Municipales Sanidad y Medio Ambiente, en el que literalmente se recoge lo siguiente:

" se remite el expediente de referencia al Dpto. de Licencias, toda vez que habiendo contactado telefónicamente con D. Héctor , con el fin de concertar fecha para realizar comprobación de aislamiento acústico del local hostelero TELE-PIZZA, con respecto a su vivienda (ubicada sobre dicho establecimiento), manifiesta que, con carácter previo a concertar cita, requiere ponerse en contacto con su abogado y considerar si procede o no realizar dicha comprobación. Ante la actitud de total desconfianza mostrada hacia este Dpto. y, puesto que en el escrito formulado por D. Héctor lo que se solicita es la revocación de la licencia de actividad, si el interesado reconsidera la realización de comprobación deberá solicitarla por escrito a este Dpto. "..

Dicho informe fue comunicado a los recurrentes el 29 de abril de 2002, que fue contestado por escrito de los apelantes remitido el 3 de mayo de 2002, a través del Servicio de Correos, con entrada el día 7 en el Ayuntamiento, en el que se trasladaba que todo era fruto del silencio administrativo mantenido por el Ayuntamiento, pese a los constantes requerimientos y que se habían encontrado con la sorpresa de la comunicación recibida el 29 de abril, remarcando el abandono que habían sufrido, precisando que coincidía con la interposición del recurso contencioso administrativo ante esta Sala, recalcando que faltaría al Ayuntamiento a la verdad cuando se mencionan que se habían puesto en contacto para comprobar las molestias, señalando que la comunicación recibida sería la primera que habrían recibido tras años de abandono, reiterando la falsedad de lo que se afirmaría al respecto en el escrito comunicado, preguntándose por qué durante dos años no se ha obligado a cumplir las medidas correctoras que fueron impuestas en su día por estar ante una actividad clasificada por la emisión a los ruidos y vibraciones; finalmente se acaba achacando responsabilidad a la Administración Municipal.

También nos encontramos en el expediente con un nuevo informe del Servicio de Inspección de 17 de mayo de 2002, folio 260 del expediente, de la Ingeniero Técnico Sra. Rosa , donde se recoge que el 15 de mayo de 2002 se había girado visita de inspección al local, pudiendo comprobar que se había procedido a la implantación de tres hornos, uno eléctrico y dos microondas para la preparación de bocadillos calientes y hamburguesas, que no se encontrarían incluidos en la relación de maquinaria obrante en el proyecto anterior tramitado, recogiendo que como por las características de dichos hornos no se verían modificadas las medidas correctoras impuestas a la actividad, no se consideró oportuno solicitar documentación adicional; se precisó que en el caso de que la persona que denuncia el desarrollo de la actividad - con referencia a D. Héctor - lo considere oportuno, se realizará desde el Departamento comprobación de aislamiento acústico del establecimiento, con respecto al uso residencial.

En este ámbito, por tanto, hemos de contestar a si realmente se dio inactividad por la Administración Municipal en relación con el control de la actividad desarrollada en el local.

En un supuesto como el presente, una vez despejada la argumentación de la demanda vinculada a atacar la licencia de actividad, de obra y de apertura/funcionamiento, como hemos de concluir con la sentencia apelada, que respecto a ellas el recurso era extemporáneo, con independencia de los motivos que se traten de defender, lo que se debate es si puede considerarse conforme a derecho la actuación del Ayuntamiento de Barakaldo tras el escrito de denuncia dirigido a su Alcalde- Presidente en fecha 4 de enero de 2002 por los recurrente, en el que, con relación a las molestias que sufrían en su vivienda como consecuencia de la actividad de Telepizza, donde se pedía, además de revocar la licencia de actividad, que se adopten las medidas correctoras propuestas, con referencia al informe de Laboratorios Labein, procediendo incluso a la clausura; esa es la petición expresa, pero no debemos desconocer que lo que se trasladaba, sin duda, era la existencia de molestias en la vivienda, dado que en el alegato séptimo se hacía referencia a que en las últimas semanas las molestias se habían incrementado de manera notable, con indicación, como veíamos, de que se habría formulado denuncia ante el Juzgado de Guardia de Barakaldo y requerido la presencia de la Policía Municipal.

En este ámbito de las actividades clasificadas, donde se han impuesto medidas correctoras, como en la de autos, nos encontramos ante actividad que se ha venido configurando de tracto sucesivo, lo que implica que durante su desarrollo y de forma permanente se debe dar cumplimiento a las medidas correctoras impuestas, para comprobar que se cumplen y que con ellas se cumple la finalidad, que no es otra, desde la perspectiva medioambiental, que evitar molestias por ruidos al vecindario colindante, en este caso a quien reside en la vivienda superior al local donde se desarrolla la actividad.

Desde el punto de vista procesal han existido discrepancias en cuanto a qué encaje tiene desde la perspectiva de la nueva ley de la Jurisdicción, dado que nos encontramos con que en supuestos concretos se enmarca en el ámbito de su artículo 29.1, esto es supuestos en los que la Administración estaría obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas, que lo es cuando así se establezca en una disposición general que no precise actos de aplicación, o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, que hemos de decir que en principio no sería un supuesto que encaje en el de autos; el punto 2 del art. 29 que seguimos, se refiere a la no ejecución de los actos firmes por parte de la administración, supuesto en el que los afectados podrán solicitar su ejecución si no se produce en el plazo de un mes desde la petición siguiéndose en el ámbito procesal por los trámite del procedimiento abreviado.

En el supuesto de autos, estamos ante algo que no es exactamente lo previsto en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción, en concreto en el artículo 29.1, sino que lo que ha ocurrido es que en el ámbito de las actividades clasificadas - en lo que interesa en el ámbito de la Ley 3/98 General de Medio Ambiente del País Vasco - por un afectado, interesado cualificado, sin perjuicio de que la Ley establece la acción pública en su artículo 3.4 para exigir el cumplimiento de la misma, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, se denuncia a la autoridad municipal que haga cumplir las medidas correctoras impuestas, y en concreto que se evite la producción de molestias por ruidos en la vivienda superior al local en el que se desarrolla la actividad, autoridad municipal que es la competente a los efectos de inspección y control, en los términos del artículo 64 de la Ley 3/98, para desarrollar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el contenido de la licencia, así como para realizar las inspecciones competencia municipal, según se establece por la Ley, que va a atribuir a los Alcaldes o Alcaldesas la potestad para decretar la suspensión o clausura de las actividades, la revocación de las licencias y la imposición de las sanciones legalmente determinadas, estableciéndose en dicho precepto que de advertirse deficiencias en el funcionamiento de una actividad, el Alcalde o Alcaldesa requerirá al titular de la licencia para que la corrija en el plazo que determine que, salvo casos especiales debidamente justificados, no podrá ser superior a seis meses; el precepto incluso va a autorizar a paralizar con carácter preventivo de forma total o parcial cuando se den determinadas circunstancias y en concreto en el supuesto de incumplimiento tras regresión de las condiciones ambientales impuestas para la ejecución del proyecto.

Por ello hemos de concluir que aquí lo que se esta recurriendo es la desestimación por silencio del control del desarrollo de la actividad de Telepizza, a efectos de determinar si se cumplen las medidas correctoras impuestas y, en su caso, si se producen molestias por ruidos y vibraciones en la vivienda superior al local donde se desarrolla la actividad, dado que no otro entendimiento ha de tener el escrito de denuncia, sin remontarnos a los antecedentes, de los que singular importancia ha de tener el informe de 3 de diciembre de 2001 del Departamento de Medio Ambiento de la Diputación Foral de Bizkaia, en el que se viene a concluir que la actividad incumpliría las Ordenanzas Municipales y el Decreto 171/85, así como las medidas correctoras impuestas, y por ello las condiciones de la licencia, por lo que se llegó a recomendar la realización de nueva medición al Ayuntamiento, tanto respecto al ruido aéreo, como el ruido de impacto, para corroborar fehacientemente si la actividad cumplía con las medidas correctoras impuestas o si, en su defecto, debía adoptarse algún tipo de medidas para que se resuelvan las molestias originadas por la actividad denunciada; vemos como es un requerimiento para comprobar si se había cumplido con las medidas correctoras impuestas y sobre la efectividad de las mismas respecto a la materia de ruidos.

En el presente caso hemos de concluir que el Ayuntamiento no llevó a cabo la actividad de control necesaria a tales efectos en el recinto en el que se desarrolla la actividad, y así mismo hemos de considerar que por el Ayuntamiento se interesó de la parte denunciante efectuar la comprobación en su domicilio, a lo que se manifestó por éste que requería ponerse en contacto con su abogado y considerar si procedía o no realizar dicha comprobación, dado que en este ámbito se ha de asumir lo que se plasma en el informe de 5 de abril de 2002, referido en el folio 255 del expediente, y ello con independencia de los alegatos que se efectuaron por los denunciantes tras comunicarse en fecha 29 de abril de 2002 el traslado de 16 de abril de 2002 del Concejal del Área de Servicios Público Municipales Sanidad y Medio Ambiente, donde se le trasladaba que la adopción de cualquier medida por el Ayuntamiento, en relación con el local que se encontraba en los bajos de la vivienda del denunciante, exigía girar la oportuna visita de comprobación, tanto al local en cuestión como a la vivienda, para comprobar la existencia o no de molestias, trasladando que según se informaba por los Servicios Técnicos Municipales no había sido posible fijar el día y hora para acceder a la vivienda, por lo que se le trasladaba que por el momento no se adoptaría ninguna medida, así como que en el caso que accediese el denunciante a que por los Servicios Técnicos Municipales se comprobase las molestias en la vivienda, se haga constar mediante el oportuno escrito de conformidad.

En relación con los alegatos que se hacen en la demanda, hemos de señalar que estando el expediente administrativo, el ofrecimiento del control de los ruidos en la vivienda de los recurrentes se habría producido con anterioridad a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, dado que el informe en el que se deja constancia de ese ofrecimiento no atendido lo es de fecha 5 de abril de 2002, cuando el recurso contencioso administrativo se interpuso el 9 siguiente, todo ello sin perjuicio de que lo fuera cuando los denunciantes ya habían decidido interponer recurso contencioso administrativo, que es como han de entenderse los alegatos que se trasladaron al Ayuntamiento tras la notificación cursada el 29 de abril de 2002 de la decisión municipal de no llevar a cabo control sobre ruidos mientras los denunciantes no comuniquen por escrito la disponibilidad para efectuar el control en la vivienda; todo ello sin perjuicio de que la notificación a los denunciantes se produjo, efectivamente, con posterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo, no de la formalización de su demanda, dado que la notificación se produjo el 29 de abril y la interposición el día ,9 siendo la demanda presentada el 5 de octubre de 2002.

También ha de señalarse que en principio no puede considerarse sino válido a los efectos que interesan el ofrecimiento al interesado por los Servicios Técnicos Municipales, aunque lo sea vía telefónica, con independencia de la incidencia que ello pueda tener en el ámbito de un recurso contencioso administrativo interpuesto, o a interponer, y ello si estamos a la fecha del ofrecimiento telefónico de la realización del control de ruidos en la vivienda, o en relación con la fecha de notificación de lo acordado por la autoridad municipal, en cuanto a no llevar actuación alguna mientras el denunciante no comunique formalmente su disponibilidad a poder llevar las comprobaciones oportunas en su vivienda.

En este caso, el hecho de la denuncia y el hecho del informe del Departamento de Medio Ambiente de la Diputación Foral de Bizkaia, llevan a concluir en una estimación parcial del recurso de apelación, para revocar la Sentencia apelada parcialmente, en relación con las pautas que debió seguir el Ayuntamiento tras la denuncia presentada en el mes de enero de 2002 por los apelantes, dado que con independencia de la comprobación del ruido en su vivienda, respecto a lo que evidente deben estar en disposición de permitir el acceso de los Técnicos Municipales para ello, el Ayuntamiento también estaba en la obligación objetiva de efectuar la comprobación del cumplimiento de las medidas correctoras y de la efectividad de éstas en relación con el ruido generado en el propio local, esto es para que el Ayuntamiento, en virtud de la competencia legalmente atribuida, pueda llegar a concluir que en ese momento - dado que no debemos olvidar que las licencias de actividad como tracto sucesivo se prolongan en su manifestación a lo largo del tiempo - se cumplían las medidas correctoras impuestas y, en segundo lugar, respecto a la eficacia de esas medidas correctoras, en lo que interesa en relación con el ruido, por un lado, en el propio local de desarrollo de la actividad, lo que no se efectuó, sin perjuicio de que en relación con el ruido en la vivienda de los denunciantes, ha de concluirse que la ausencia de comprobación fue provocada por un actuar de los recurrentes/apelantes, por lo que en este ámbito parcial del actuar debido del Ayuntamiento tras la denuncia, no puede imputarse incumplimiento al Ayuntamiento, sino actuar irregular del denunciante, quien debe estar dispuesto a que por los Servicio Técnicos accedan a su vivienda, y ello con independencia de que exista decisión o interposición de concreto recurso jurisdiccional, dado que el desarrollo de la actividad también se prolonga incluso mientras el recurso jurisdiccional esté interpuesto, con independencia de que se pudiera haber acordado la suspensión de la actividad, que no es el supuesto de autos, medida sin duda excepcional en este ámbito.

Las singularidades del caso concreto, y por lo razonado hasta aqu, llevan a la revocación parcial de la sentencia apelada, exclusivamente en relación con el control de las pautas seguidas por el Ayuntamiento de Barakaldo tras la denuncia presentada el 4 de enero de 2002, lo que determina la estimación parcial de la demanda vinculada a aquella referencia que ya se hacía en el suplico de la misma, cuando se aludía inactividad administrativa, que se decía lo era consistente en la no revisión permanente de las licencias de actividad y obras, e incumplimiento de las medidas correctoras en el local de Telepizza; porque el Ayuntamiento debió proceder a comprobar, dado que antecedentes sobrados hay, de que no se estaba ante una denuncia sin fundamento, porque el actuar del particular vendría corroborado, al menos a estos efectos, sin necesidad de sacar conclusiones trasladables a la decisión final que deba adoptar la autoridad municipal, del informe que hemos referido del Departamento de Medio Ambiente de la Diputación Foral, que en lo que interesa en esta fase preliminar se ha de considerar contundente; vemos también como se interesaba, o se dirigía el recurso, reformulando el planteamiento del suplico de la demanda, contra la no revisión permanente de la licencia y el incumplimiento de las medidas correctoras; por ello, ha de ordenarse al Ayuntamiento de Barakaldo que lleve a cabo las actuaciones de inspección y control en los términos del artículo 64 de la Ley 3/98, que tienen su antecedente reglamentario en la obligación de inspección gubernativa establecida ya en el artículo 35 del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, cuando establecía que en cualquier momento se podrá ordenar que por un funcionario técnico se gire visita de inspección a las actividades que vengan desarrollándose o instalaciones que funcionen, para comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas en la licencia, medidas que ya en aquel ámbito reglamentario se atribuían también a las autoridades municipales; control de medidas correctoras sobre lo que no incide la actuación del denunciante, en concreto en cuanto a permitir el acceso a su vivienda, respecto de su cumplimiento y efectividad en el ámbito del local donde se desarrolla la actividad, ello sin perjuicio de que ha de considerarse la disposición de éstos para que también se lleve a cabo el control desde su vivienda, aunque respecto a este ámbito no puede considerarse disconforme la actuación municipal por cuanto que hemos de concluir, con la sentencia apelada, que se intentó habiendo rechazado el ofrecimiento los apelantes, todo ello sin perjuicio de que, evidentemente, ese rechazo puntual no condiciona ni impide que a futuro se deban llevar a cabo las comprobaciones oportunas, cuando necesario sea para comprobar la efectividad de las medidas correctoras, y por ello el desarrollo de la actividad sin molestias por ruidos a la unidad residencial inmediata con la actividad en cuestión.

NOVENO.- Estando al criterio en cuanto a costas establecidos en la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia del pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en relación con los de la segunda instancia (artículo 139.2), sin que se aprecie temeridad ni mala fe en las partes en relación con las de primera instancia (art. 139.1).

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación 243/04 interpuesto por Dª Luisa y D. Héctor , representados por la Procuradora Dª CARMEN MIRAL ORONOZ, contra la sentencia de 2 de febrero de 2004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, por la que, en el ámbito del recurso 227/02, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra los actos de concesión y vigencia de la licencias obras, de actividad, apertura y funcionamiento concedidas a la mercantil FAWN, S.A. y la falta de acción y control de las medidas correctoras impuestas, se inadmitió el recurso respecto a los actos de concesión y vigencia de las licencias por extemporaneidad, y se desestimó el recurso en relación con la inactividad administrativa, debemos:

1º.- Confirmar la Sentencia apelada en relación con los pronunciamientos de inadmisibilidad que efectuó, en lo que interesa en cuanto a la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo en relación con la petición de anulación de las licencias de actividad, obras, apertura y funcionamiento.

2º.- Revocar parcialmente la Sentencia apelada en relación con las pautas seguidas por el Ayuntamiento de Barakaldo tras las denuncia presentada el 4 de enero de 2002, estimándose parcialmente la demanda, declarando disconforme a derecho la inactividad municipal, por cuanto que no se desplegó la preceptiva de comprobación del cumplimiento de las medidas correctoras y que éstas eran efectivas, en cuanto a ruidos y vibraciones en el ámbito del local donde se desarrolla la actividad, todo ello ratificando la Sentencia en su pronunciamiento desestimatorio por cuanto que no hubo inactividad respecto al intento de comprobación de las medidas correctoras en relación con el ruido producido en la vivienda de los denunciantes, por haber existido rechazo por parte de éstos a llevar a cabo la comprobación ofrecida por los servicios técnicos municipales; todo ello, con estimación parcial de la demanda, que implica ordenar al Ayuntamiento de Barakaldo que proceda a comprobar que en el desarrollo de la actividad se han cumplido las medidas correctoras en su día impuestas, y que son efectivas en relación con el ruido y vibraciones que el desarrollo de la actividad produce.

3º.- Sin constas en ambas instancias.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

APELACION 243/04

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe, en Bilbao a 18 de febrero de 2005.