Sentencia Administrativo Nº 124/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1034/2011 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0000439

Procedimiento Ordinario 1034/2011

Demandante:D./Dña. Cipriano

PROCURADOR D./Dña. CARLOS ALVAREZ MARHUENDA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

SENTENCIA Nº 124 / 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. Ana Maria Aparicio Mateo

Magistrados:

D. Rafael Sánchez Jiménez

Dña. Mª Del Camino Vázquez Castellanos

Dña. Francisca Rosas Carrion

Dña. Mª Del Mar Fernández Romo

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En la Villa de Madrid, a 19 de febrero de 2015.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 1034/11seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Cipriano , representado por don Carlos Álvarez Marhuenda, contra la resolución de 17 de agosto de 2011 dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por él formulada de indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la que considera defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada con ocasión del nacimiento de su hija Asunción .

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido emplazada la entidad aseguradora de la administración demandada, ZURICH PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, sin que se haya personado en legal forma como parte codemandada.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso administrativo por don Cipriano , representado inicialmente por el Procurador don Eduardo Francisco Garzón de la Calle y, posteriormente, por don Carlos Álvarez Marhuenda, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 11 de febrero de 2015, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra la resolución de 17 de agosto de 2011 dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por don Cipriano formulada de indemnización de los daños y perjuicios por él sufridos como consecuencia de la que considera defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada con ocasión del nacimiento de su hija Asunción .

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando su anulación y, en definitiva, que se reconozca su derecho a ser indemnizado sobre la base de que el defectuoso funcionamiento de la administración sanitaria fue determinante para la causación de los daños que padece su hija; estima, en esencia, que las lesiones y secuelas que le fueron causadas a la pequeña fueron debidas a que la extracción de la niña no se efectuó según lo protocolos, esto es, que se le ocasionaron lesiones por no realizar la extracción de la niña antes o según los protocolos médicos y con maniobras indebidas durante el parto y/o durante las pruebas medicas posteriores, en concreto, en la punción lumbar que se le efectuó al poco tiempo de nacer y que dichas lesiones han sido determinantes para el reconocimiento de un grado de discapacidad del 65%.

Frente a dicha pretensión la administración demandada sostiene que la atención del parto gemelar que se brindó a doña Mariola fue en todo momento correcta y adecuada a la buena práctica médica, no siendo imputables las lesiones que padece la pequeña Asunción a la práctica o realización de la punción lumbar que le fue realizada.

SEGUNDO.- La resolución recurrida en virtud de la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los interesados expresa que de la documentación incorporada al expediente administrativo resultan los siguientes hechos:

El día 25 junio 2001, doña Mariola , primingesta de 22 años, con gestación gemelar de 35 semanas +5 días, ingresó por ruptura prematura de la Bolsa en el hospital universitario 12 octubre de Madrid;

- el día NUM000 2001, a las 14:30 horas, nace el primer gemelo mediante esptatulas para abreviar el período expulsivo; que el segundo gemelo se presenta con los pies en vagina y se realizan gran extracción a las 14:40 horas; que el parto dura 37 horas;

- que se trata de un recién nacido pretérmino tras un parto laborioso, con presentación podálica, versión más gran extracción, test de Apgar 5/7, precisando reanimación tipo III y que presenta hipotonía y tejido así como hematomas en miembros, con escasa o nula motilidad en miembros inferiores;

- el día 27 junio 2001, con 15 horas de edad, presenta aspecto dolorido y probable fractura de clavícula izquierda; el informe de neurología expresa: apnea grave que se acompaña de hipertonía generalizada severa y prolongada que ha precisado intubación, posibles crisis comiciales neonatales en neonatos con parto muy laborioso, vigilar motilidad miembro superior izquierdo por si existiera lesión, se pide analítica y LCR;

- el día 29 junio 2001 se realiza una punción lumbar traumática hemorrágica;

- el día 2 julio 2001 presenta un LCR hemorrágico, EEG no brote supresión, no entubada, no crisis, no tratamiento, sigue muy adormilada, menor movilidad en miembros inferiores, en reposo mueve menos espontáneamente pero sí responde al estímulo y no tiene déficit sensorial ni piramidalismo;

- se realiza ecografía raquídea en la que nivel de médula torácica se observa un efecto masa compatible con hematoma epidural subdural de 2 cm aproximadamente;

- En la resonancia magnética se aprecia colección sanguínea subdural (hematoma subdural) con un componente sobre todo premedular, con compresión medular posterior y edema medular que afecta a las metámeras D7-D11 aproximadamente, y otra colección sanguínea subaguda epidural inferior y posterior a la altura dorsal inferior y lumbar, sin efecto masa que podría corresponder a la colección hemorrágica post punción lumbar.

- Con carácter urgente se practica una hemilaminectomía D7-D8 drenándose un pequeño hematoma subdural organizado que comprime la médula y la desplaza posteriormente.

- El 6 de julio en sesión clínica se valora como hematoma subdural por lesión traumática perinatal o secundaria a punción lumbar traumática con paso de sangre a espacio subaracnoideo.

- El 10 de julio de 2001 presenta motilidad espontánea de extremidades inferiores muy escasa, sensibilidad positiva, pero no llora por estimulo doloroso, sólo 'retira'. Juicio Clínico: Encefalopatía, lesión medular.

- Se habla con el padre, en presencia de dos enfermeras del servido, explicándole el hipotético mal pronóstico de su hija así como la localización de las lesiones. No pudo venir antes por el trabajo que realiza.

- En la anotación de 11 de julio de 2001 se rebate la teoría de la punción traumática porque no hay bibliografía sobre ese tipo de lesión, la paciente ha tenido un cuadro encefalopático importante con convulsiones etc. y el parto fue muy laborioso, por lo que se considera que la etiología es un parto distócico.

- El 12 de julio de 2001 se vuelve a hablar con los padres y abuelos en presencia de una enfermera volviéndoles a explicar la patología de su hija, su pronóstico y la etiología de la misma.

- Se practica una resonancia magnética de cráneo presentando hematomas subdurales postraumáticos y hematomas intraparenquimatosos por trombosis difusa en los senos de la duramadre.

- En la resonancia magnética espinal prácticamente ha desaparecido la colección epidural lumbar posterior. Mielomalacia medular con afectación desde D7 a L1 L2 y resolución del efecto masa ocasionado por colecciones hemorrágicas subdurales.

- Se habla de nuevo con los padres y abuelos en presencia del obstetra se les explica que la única etiología es el momento del parto, a pesar de que la conducta obstétrica haya sido la correcta en todo momento. Se les notifica además los mecanismos de génesis de tal lesión y se añade como conclusión 'lesión distrófica intraparto'.

- El 16 de julio de 2001 se emite Informe de Alta Servicio de Neurocirugía Pediátrica en el que se recoge que el día 2107101 se realiza hemilaminectomia D7-08 y evacuación de hematoma subdural organizado en cara medular anterior. Se observan signos de mielopatía instaurada. El postoperatorio cursa sin incidencias. La exploración en el momento actual es igual a la preoperatorio. Se observa algún movimiento espontáneo de ambos miembros inferiores, con tono nacido, retirada al dolor y buena sensibilidad termoalgésica aparente.

- El 24 de julio de 2001 se emite informe de alta Servicio de Neonatología: Evolución mielomalácica con atrofia medular que afecta desde D7 hasta L1-2. Mejoría paulatina del tono muscular de miembros. Reflejo de retirada en ambas extremidades inferiores. Se remite a rehabilitación y se programan revisiones en O.R.L., Neurología y Neurocirugía. Control general por su pediatra de zona. Diagnósticos: Parto distócico por presentación de pies. Encefalopatía intranatal (hematomas intraparenquimatosos y subdurales) con crisis convulsivas. Paraparesia por hematoma subdural medular. Técnicas realizadas: Ecografías cerebrales, espinales y abdominales. Asistencia respiratoria. Cirugía medula espinal.

TERCERO.- En el curso del expediente administrativo que fue tramitado con ocasión de la reclamación de responsabilidad patrimonial fueron recabados diferentes informes de los servicios intervinientes y también emitido informe por la inspección sanitaria; en el curso del citado expediente fue aportado informe médico por parte de la compañía aseguradora de la administración demandada. Al contenido de dichos informes vamos a referirnos a continuación por resultar de importancia para la resolución del supuesto que se nos plantea.

1.- Informe del Departamento de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario 12 Octubre de Madrid, firmado por el doctor De la Fuente, Jefe del Departamento:

'... La dilatación transcurre dentro de los límites normales. Registro de la frecuencia cardiaca de los fetos durante la dilatación es normal. A las 14:00 llega a dilatación completa y a las 14: 30 nace el primer gemelo mediante espátulas (las espátulas se realizaron par abreviar el periodo expulsivo): recién nacido mujer, con bandolera de cordón, de 2000 g. Apgar al minuto y a los cinco minutos de 10. Segundo gemelo presenta los pies en vagina y se realiza gran extracción: recién nacido mujer de 2300 g. Apgar al minuto de 5 y a los cinco minutos de 7.

El alumbramiento fue espontáneo a los y normal a los cinco minutos del parto del segundo gemelo.

El puerperio transcurrió con normalidad siendo dada de alta el día 1 julio del 2001.

JUICIO CLINICO

Las lesiones que presenta el segundo gemelo es posible que sean atribuibles a las maniobras de la gran extracción aunque no puede descartarse la posibilidad de que sean secundarias a hipoxia intrauterina padecida en los últimos minutos del parto, durante el expulsivo del primer gemelo o en los minutos siguientes al nacimiento de su hermana.

Después del parto de un primer gemelo, cuando se comprueba que los pies del segundo están en vagina podría, teóricamente, optarse por realizar cesárea, pero ello no garantiza que el feto pueda adquirir también lesiones cerebrales graves por dos razones: en primer lugar, cuando los pies están en vagina hay muchas posibilidades de que la circulación funicular esté seriamente afectada y el peligro de lesión cerebral o incluso muerte es muy elevado; en segundo lugar la extracción por cesárea de un feto que tiene los pies en vagina es difícil y exige maniobras que pueden ser tan traumáticas par el feto como la gran extracción.

Por último señalar que aun la obstetricia más agresiva en gestaciones próximas a termino recomienda el parto vaginal cuando los fetos están en cefálica e incluso cuando el primero es cefálica y el segundo podálica. Por otro lado no es fácil predecir cuál será la presentación del segundo gemelo después del parto del primero, este caso es un buen ejemplo ya que al ingreso (horas antes) las dos estaban en cefálica.'

2.- El informe del Servicio de Neonatología del Hospital Universitario 12 Octubre de Madrid señala:

'... Por si hubiera duda sobre cuál ha sido la causa de las lesiones existentes en el sistema nervioso central de esta paciente, se describen los hallazgos de imagen (ecografías y resonancias magnéticas) a que fue sometida. En el apartado 3.4 del informe clínico se dice textualmente: 'en el informe ecográfico raquídeo realizado a los 6 días de vida (02.07.01) se aprecia a nivel de la médula torácica un efecto de masa anterior que desplaza y desestructura la médula a dicho nivel, compatible con hematoma epidural, subdural) en una longitud aproximada de 2,6 cm'. Obviamente una punción lumbar, como su nombre indica, se realiza en las últimas vértebras lumbares (L4) y jamás en las vértebras dorsales, lugar donde se describe el sangrado de esta enferma. En la resonancia magnética realizada poco después se aprecia la existencia de dos colecciones hemorrágicas en diferentes compartimentos espinales. Por un lado una colección con efecto masa que corresponde a hematoma agudo - subagudo que ejerce compresión medular en la cara anterior y de localización alrededor de las vértebras dorsales D7 y D 10. Esta colección está localizada en el espacio subdural anterior y se extiende en 'manguito' a través de finas láminas hacia el espacio dorso - cervical. Asimismo existe otra colección sanguínea en el compartimento epidural dorso lumbar postero inferior que no ejerce efecto de masa y que está localizada epiduralmente con extensión en sábana. Como anteriormente se ha reseñado con respecto a la ecografía medular, llama la atención la existencia de lesiones medulares tan altas como dorsales y cervicales, es decir, muy alejadas del punto de punción lumbar'

3.- El Jefe de Servicio de Neurocirugía Pediátrica del Hospital Universitario 12 Octubre de Madrid, de 12 de marzo de 2004, indica '... me es imposible pronunciarme sobre las causas de la lesión que la niña tuvo. El hematoma subdural medular, que es una lesión muy excepcional, puede tener múltiples causa, entre otras un parto laborioso o una punción lumbar'

4.- El informe del Servicio de Inspección Sanitaria, de fecha 23 de abril de 2004, refiere:

' Se trató de un parto distócico por anomalía de presentación que cursó con importantes complicaciones y a las pocas horas de nacer ya se constata que existe escasa o nula motilidad en miembros inferiores.

Queda documentado en la historia clínica y más ampliamente en el informe del (...) Jefe de Servicio de Neonatología que las lesiones pueden tener su origen en el parto distócico.

(...) También se argumenta en la historia contra la teoría de la punción traumática como causa de la lesión basándose en que no hay citas bibliográficas de ese tipo de lesión, la paciente ha tenido un cuadro encefalopático importante y el parto fue muy laborioso.

No encontrando ningún argumento en la historia clínica ni en los informe clínicos solicitados ni en la bibliografía consultada que avale el posible origen en la punción lumbar.

La asistencia prestada ha sido la adecuada en todo momento y aun así no pudieron evitarse las lesiones que sufre el segundo gemelo.

No ha existido ocultismo por parte de los médicos responsables pues como queda constatado en la historia en tres ocasiones se habla con los padres y se les explica el hipotético mal pronóstico de las lesiones y su localización de las lesiones así como que el origen de las mismas sería una lesión neurológica intraparto'

CUARTO.- la parte actora ha solicitado en el curso del presente procedimiento la realización de la prueba pericial médica mediante la designación de peritos judiciales los cuales fueron designados por insaculación. Así, constan los siguientes informes:

A) En el informe elaborado con fecha 12 de septiembre de 2014 por don Paulino , Doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Obstetricia y Ginecología, Profesor Titular de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Autónoma de Madrid, Jefe de Servicio del Hospital Universitario Santa Cristina de Madrid, consta lo siguiente:

'- La conducta obstétrica observada al ingreso fue adecuada: doña Mariola es hospitalizada en el Área de Expectantes por presentar Rotura Prematura de Membranas (RPM) en gestación gemelar pretérmino. Se indica realizar registro cardiotocográfico (RCTG) al ingreso y por turnos (mañana, tarde y noche). Igualmente se pauta administrar betametasona (Celestone Cronodose) según protocolo a fin de madurar el pulmón fetal, así como antibiótico intravenoso (Augmentine) intravenoso 1 g/6 horas. Además se indica reposo materno.

- Según lo que se recomienda en los protocolos asistenciales actuales, la elección del parto por la vía vaginal es correcta, ya que ambos fetos se encontraban en presentación cefálica.

- Producido el parto del primer gemelo se comprueba que el segundo está en presentación podálica. En esta situación y en ausencia de contraindicaciones, la bibliografía aconseja un parto vaginal.

- La técnica indicada para la extracción del 2° gemelo en podálica es la gran extracción. Esta maniobra sólo se contempla hoy día en gestaciones gemelares para la extracción del 2° gemelo en presentación podálica, que es lo que sucede en este caso.

- Los hematomas que presentó la pequeña Asunción están muy probablemente relacionadas con un traumatismo obstétrico, por lo que hay que descartar su relación con la punción lumbar realizada a las 26 horas de vida.

- Según lo expuesto hasta aquí, en mi opinión, los profesionales que actuaron en este caso, lo hicieron de acuerdo con la lex artis ad hoc en cuanto a la elección de la vía vaginal para la finalización del parto y la indicación de la gran extracción.

Finalmente, paso a cumplimentar la finalidad de este informe que no es otro que responder a cuestión que se me ha planteado, que es la siguiente:

Que un experto en OBSTETRICIA-GINECOLOGÍA a efectos de que determine si la lesión y secuela de la menor se produjeron en el momento del parto o anterior a éste.

En la opinión de este perito, determinar con absoluta certeza que la lesión de esta niña no se hubiera producido antes del parto es una cuestión imposible de contestar.

Lo que parece mucho más probable es que esté en relación con un traumatismo obstétrico producido durante la extracción fetal del segundo gemelo.'

En dicho informe se realiza el siguiente resumen del caso:

'...El 25/06/2001 la gestante acude a Urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre, en la semana 35+6 de gestación,.... La exploración obstétrica confirma la salida de líquido amniótico (LA) procedente de la cavidad uterina;...

Se realiza una ecografía que confirma la gestación gemelar bicorial-biamniótica. La estática fetal es la siguiente: ambos fetos en presentación cefálica.... Ambos fetos con actividad cardiaca positiva; placentas normalmente insertas... El LA es escaso en la bolsa del primer gemelo y normal en la del segundo. Se realiza estudio Doppler de las arterias umbilicales, ambos gemelos con resultado de normalidad.

Dª Mariola es hospitalizada... por presentar rotura prematura de membranas (RPM) en gestación gemelar pretérmino. Se indica realizar registro cardiotocográfico (RCTG) al ingreso y por turnos (mañana, tarde y noche). Igualmente se pauta administrar betametasona (Celestone Cronodose®) según protocolo, a fin de madurar el pulmón fetal, así como antibiótico intravenoso (Augmentine) intravenoso 1 g/6 horas. Además se indica reposo materno.

A las 02.00 horas del día 02/06/2001 la gestante comienza con trabajo de parto de forma espontánea; a las 03.40 h. es trasladada a la sala de dilatación. ...Se procede a la monitorización interna del primer gemelo y externa del segundo, así como a la estimulación y conducción del parto con oxitocina intravenosa, aplicándose analgesia epidural.

El periodo de dilatación transcurre sin incidencias, dentro de los limites de normalidad, no mostrando el RCTG de ambos fetos signos de anormalidad. La dilatación completa se alcanza a las 14 horas, momento en que la gestante pasa al paritorio.

A las 14.30 h. nace el primer gemelo mediante aplicación de espátulas de Thierry, cuya indicación fue la de abreviar el período expulsivo. Nació una mujer... con test de Apgar de 10 y 10 al primer y quinto minutos de la vida, que no precisa reanimación. El segundo gemelo presentaba ambos pies en vagina; se realiza gran extracción del feto, obteniéndose a las 14.40 h. una mujer de 2370 g de peso, con test de Apgar de 5 y 7 al primer y quinto minuto de vida, respectivamente; pH de arteria umbilical 7.24; precisó reanimación con oxígeno en mascarilla a presión positiva durante un minuto y oxígeno suplementario durante tres minutos más. Fue trasladado a Neonatología.

El alumbramiento tiene lugar de forma espontánea y normal, cinco minutos después del nacimiento de la segunda gemela....

Hay que señalar que la evolución del periodo de dilatación está dentro de las curvas de Frydman, es decir, fue normal. El descenso de la cabeza del primer feto fue también normal, aplicándose espátulas para abreviar el expulsivo.

La evolución del segundo gemelo fue en cefálica hasta la expulsión del primer feto, momento en que experimentó una versión espontánea modificando su presentación a podálica, circunstancia que motiva la gran extracción.

La segunda recién nacida presentó marcada hipotonía y quejido después de la reanimación. En la exploración se objetivan hematomas en glúteos, miembros inferiores, espalda y miembro superior derecho. Presentó un cuadro sensorial con dolor intenso manifestado por su expresión facial, irritabilidad espontánea y ante estímulos y manifestaciones cardiovasculares (taquicardia y vasoconstricción cutánea con pinzamiento de tensiones arteriales). Se administró Nolotil® cada 6 horas, añadiéndose 8 horas más tarde dos bolos de Fentanest®, con un intervalo d tres horas entre ellos debido a la ausencia de mejora clínica. A las 24 horas se suspendió el tratamiento con Nolotil® y a las 41 horas el de Fentanest®. Ante el riesgo de infección por la RPM se pautó tratamiento antibiótico con Ampicilina y Gentamicina, suspendiéndose ambos a los siete días de vida.

A las dos horas del nacimiento se constata la inexistencia de movilidad espontánea en miembro superior izquierdo y miembros inferiores sin fracturas aparentes, hecho que se comprobó posteriormente estudio radiológico.

A las ocho horas de vida la recién nacida presenta pausas de apnea con hiposaturación en ausencia de bradicardias. Doce horas después aparecen crisis de hipertonía acompañada de rotación interna de los miembros superiores y cianosis, por lo que se procede a su intubación orotraqueal.

Se realizan diferentes pruebas complementarias; el estudio del líquido céfalo-raquídeo (28 horas de vida): hemorrágico. Hematíes 1.400.000/mi, leucocitos 4800/mi (80% polimorfonucleares).

Posteriormente se presenta un cuadro de anemización por lo que se administra un concentrado de hematíes.

La evolución de esta pequeña se caracterizó por desconexión con el medio ambiente que mejora paulatinamente, hipotonía axial en suspensión ventral y dorsal, ausencia de reflejo de tracción y reflejo de Moro simétrico. La exploración neurológica está dificultada por la administración de analgésicos y anticonvulsivantes.

Ante la sospecha de una lesión medular, la recién nacida es valorada por el Servicio de Neurología Infantil que solicita.

- Ecografía raquídea (02/07/01): posible hematoma subdural.

- Resonancia magnética de columna (02/07/01): colección sanguínea subdural con componente premedular en metámeras D-7 a D-10 y otra colección sanguínea subaguda epidural posterior, a la altura dorsal inferior y lumbar, sin efecto masa.

Con el diagnóstico de Hematoma Subdural y Epidural Espinal y Mielopatía se procedió a la realización, de forma urgente por parte del Servicio de Neurocirugía Pediátrica y unidad de Cirugía Craneofacial del Hospital Universitario 12 de Octubre, de hemilaminectomía D7-D8 izquierda y evacuación del hematoma subdural el 02/07/01. El postoperatorio evolucionó de forma normal, sin patología.

Fue trasladada posteriormente al Servicio de Neonatología realizaron las siguientes pruebas complementarias:

- Ecografía raquídea (09/07/01): desestructuración de 1.2 cm a nivel de médula torácica sin efecto masa aparente.

- Ecografla cerebral (09/07/01): ventriculomegalia leve.

- Resonancia Magnética de columna (12/07/01): evolución mielomalácica medular con afectación de segmentos desde D7 a L1-L2 y resolución en buena parte del efecto masa ocasionado por las colecciones hemorrágicas subdurales.

- Resonancia Magnética craneal (12/07/01): lesiones intracraneales hemorrágicas múltiples intraparenquimatosas, del espacio subdural y de los senos de la duramadre, que probablemente corresponden a hematomas subdurales post-traumáticos y hematomas intraparenquimatosos consecuencia de trombosis difusa de los senos de la duramadre.

La pequeña experimenta una mejora paulatina del tono muscular, siendo dada de alta el 24/07/01 con los diagnósticos siguientes:

1) Recién nacido pretérmino de peso adecuado para la edad gestacional. Segundo gemelo.

2) Riesgo de infección sin confirmación bacteriológica.

3) Parto distócico. Anemia post-hemorrágica. Encefalopatía intranatal con crisis convulsivas. Paraparesia por hematoma subdural medular.

Se recomendó rehabilitación y controles en las Consultas de Otorrinolaringología, Neurología, Neurocirugía y Pediatría.

El 23/08/01 se realiza una nueva ecografía cerebral a la lactante que no muestra alteraciones significativas.

El 15/12/04 fue explorada en la Consulta de Traumatología Infantil. En este momento no camina, objetivando la exploración una adecuada posición de las caderas, espasticidad moderada en flexión de ambas rodillas y cierta tendencia a la escoliosis. Se prescriben férulas para la corrección de su equinismo.

El 12/01/05 existe un informe de Traumatología Infantil en el que se señala que la pequeña Asunción no camina, presentando unas caderas en buena posición y una espasticidad moderada en flexión de ambas rodillas. Se diagnostica como paraplejia espástica perinatal...'

B) También debemos referirnos al informe de 17 de julio de 2009, emitido por el perito designado por insaculación, a petición de la parte actora, don Víctor , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Neurocirugía, Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario La Paz de Madrid, Coordinador de Neurocirugía del Hospital Moncloa de Madrid, en el cual se realizan las siguientes consideraciones médicas y conclusiones:

'Se trata de una niña que nació tras un parto distócico con gran extracción, apreciándose desde el principio escasa vitalidad y una exploración neurológica desfavorable, que incluso precisó de la asistencia de un respirador.

Por prescripción del servicio de neurología y para descartar una meningitis se le hizo una punción lumbar que fue hemorrágica. Todas las pruebas de RNM cerebral y espinal realizadas confirmaron la presencia de un daño muy grave de tipo hemorrágico y trombótico del sistema nervioso central, tanto a nivel espinal como cerebral.

Una punción lumbar traumática hemorrágica no es un hecho infrecuente en la práctica de los servicios de pediatría, neurología, cuidados intensivos o neurocirugía. En un estudio prospectivo publicado por Glatstein et al. en el año 2011 en Clinical Pediatrics (Philadelphia) la incidencia de una punción lumbar traumática hemorrágica en un gran hospital pediátrico fue de 23,6%. Por tanto, este resultado, en caso de producirse, no puede considerarse una mala práctica médica

En el caso que nos compete, la niña presentaba, como consecuencia de su parto distócico con gran extracción, un daño cerebral y medular de extrema gravedad y de diversa índole, que justifica, por sí solo, el defícit neurológico de ambos miembros inferiores. La punción lumbar traumática hemorrágica sólo podría justificar, en todo caso, el hematoma sin efecto de masa que se vio en la RNM espinal a la altura de la región lumbar y que no precisó de intervención quirúrgica alguna.

CONCLUSIONES

La punción lumbar traumática hemorrágica que se le realizó a la niña Asunción no fue la causa de su lesión de paraplejia.'

En dicho informe se reflejan resumidamente los siguientes hechos relevantes:

'La madre de la niña Asunción , Dª Mariola , ingresó el día 25-01-2001 en el hospital U. Doce de Octubre por rotura prematura de bolsa en gestación gemelar de 35 semanas. Se prescribió tratamiento con antibiótico y corticoides. En la madrugada del 26-01-2001 pasó a paritario. El primer gemelo nació sin incidencias, mientras que el segundo que era Asunción fue un parto distócico y necesitó gran extracción, mostrando escasa vitalidad al nacer. Además se apreciaron múltiples hematomas en glúteos, miembros inferiores, espalda y miembro superior derecho.

A las dos horas del ingreso la exploración neurológica mostraba una ausencia de movimiento espontáneo en miembro superior izquierdo y en ambos miembros inferiores. A las ocho horas del ingreso presentaba pausas de apnea y doce horas más tarde crisis convulsivas tónico-clónicas generalizadas que precisaron conexión a respirador para su manejo adecuado. Para descartar cuadro de meningitis, dada la rotura de bolsa, la situación neurológica y las crisis convulsivas, 'por parte del servicio de neurología se aconsejó la práctica de una punción lumbar, que se hizo el 02-07-14 y dio salida a líquido hemorrágico. A continuación una resonancia nuclear magnética ((RNM) espinal constató la presencia de un hematoma subdural con efecto de masa en cara anterior de la médula a nivel de T7-T10 y otro en región lumbar, éste sin efecto expansivo. La niña fue intervenida por el servicio de neurocirugía, realizándose una hemilaminectomía dorsal izquierda y evacuación del hematoma subdural en esta región. En el postoperatorio no se encontró mejoría de la movilidad de los miembros inferiores. Se hizo una RNM cerebral que mostró hematomas subdurales en varias localizaciones, tales como la hoz del cerebro, tienda del cerebelo y temporal derecha; igualmente se apreciaron hemarragias intraparenquimatosas en región parieto-remporal derecha, occipital derecha y temporal izquierda, así como trombosis de senos venosos transversos y tórcula.'

QUINTO.- Como expresa la sentencia de 20 de julio del 2011 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 'el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración en el Derecho español, con fundamento en el artículo 106 de la Constitución Española , se presenta como uno de los más avanzados en el Derecho Comparado en el sentido de configurar un régimen de responsabilidad objetiva y directa de las Administraciones Públicas ( STS de 13 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1990 , por todas), que se exige no sólo en los casos de funcionamiento anormal del servicio público (entendido éste en sentido amplio como toda actividad que se desarrolla en el ámbito de la organización administrativa, no en el sentido restringido de prestación ofrecida al público, STS de 28 de enero de 1993 , 23 de marzo de 1992 , 28 de mayo de 1991 , 10 de junio de 1986 , por todas, rindiendo con ello a la concepción de la doctrina francesa del servicio público) sino también en los de funcionamiento normal, lo que permite excluir únicamente la fuerza mayor, pero no el caso fortuito.

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria esta Sala y Sección en sentencias entre otras las de 27.11.2002 , 20.11.2002 , 17.1.2001 , y el Tribunal Supremo entre otras, como las de 9.3.1998 , 14.10.2002 , 19.7.2004 , han venido proclamando que la obligación del profesional médico es siempre de medios, no de resultados; siendo así que la jurisprudencia ha descompuesto esta obligación en los siguientes deberes: A/ Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales. B/ Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico. C/ Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos de abandono del tratamiento.

A ello debe unirse la muy consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 , 7.6.2001 , (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

Y también hemos dicho que el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida o lex artis. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'lex artis'. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento como sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis. Y todo ello sobre la base de la aplicación de criterios de causalidad adecuada a la hora de determinar dicha relación de causalidad entre el daño producido y la actuación desempeñada ( STS de 28.11.1998 , SAN de 24.5.2000 , por todas)'.

También, como es sabido, el tribunal supremo viene expresando en sus sentencias que es necesario, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento ó a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis.

De este modo debe identificarse el criterio de la lex artis con el de 'estado del saber' y solo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141,1 de la Ley 30/1992 (procedente de la Ley 4/1999) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.

Según la sentencia de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 29 de Septiembre de 2010 , remitiéndose a la de fecha 4 de noviembre de 2009 , es evidente que constituye jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidad que se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el paciente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria.

Y añade esta misma sentencia que 'Por el contrario, hemos declarado reiteradamente, y así se recoge por el Tribunal de instancia, que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la prestación sanitaria dé siempre un final positivo, ya que ello está mediatizado por múltiples circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el resultado puede ser lesivo para el enfermo'.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón al recurrente cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

SÉPTIMO.- Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones así como el contenido de los informes médicos informes periciales a los que nos hemos referido anteriormente, hemos de concluir que no procede estimar la pretensión actora al estimar que no concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración dado que no se puede calificar el daño sufrido como un daño antijurídico que esté unido en una relación de causa a efecto con una actuación médica que haya sido realizada con infracción de las reglas de la buena práctica médica, habiéndose acreditado a través de aquellos informes médicos a los que nos hemos referido anteriormente que la atención sanitaria fue correcta. Del contenido de aquellos informes, como decimos, no se puede estimar acreditado que el daño que ha sufrido la pequeña Asunción haya sido causado a consecuencia de una defectuosa indicación o práctica de la punción lumbar que le fue practicada; por otra parte, tampoco consta que durante la atención sanitaria prestada durante la realización del trabajo de parto a la madre de la pequeña, se hubiera producido una defectuosa atención sanitaria respecto al parto vaginal que tuvo lugar o a la técnica empleada para la extracción, vía vaginal, de la pequeña Asunción , pues así se pone de manifiesto en los diferentes informes de los cuales se deriva que si bien la primera de las gemelas nació sin incidencias, la segunda ( Asunción ) fue mediante en parto distócico y se practicó gran extracción, mostrando la pequeña escasa vitalidad al nacer, habiéndosele apreciado, además, múltiples hematomas en glúteos, miembros inferiores, espalda y miembro superior derecho; también se nos informa por parte de uno de los peritos designados por insaculación que la conducta obstétrica observada al ingreso fue adecuada dado que doña Mariola fue hospitalizada en el área de expectantes por presentar rotura prematura de membranas (RPM) en gestación gemelar pretérmino, que se indicó realizar registro cardiotocográfico (RCTG) al ingreso y por turnos (mañana, tarde y noche), y se pautó la administración de betametasona, según protocolo, a fin de madurar el pulmón fetal, así como antibiótico intravenoso (Augmentine) intravenoso 1 g/6 horas, y se indica reposo materno; el referido informe también expresa que según lo que se recomienda en los protocolos asistenciales actuales, la elección del parto por la vía vaginal fue correcta, ya que ambos fetos se encontraban en presentación cefálica; continúa expresando dicho informe que producido el parto del primer gemelo se comprobó que el segundo estaba en presentación podálica, situación en la cual y en ausencia de contraindicaciones, la bibliografía aconseja un parto vaginal, como es el que se llevó a cabo, situación en la cual la técnica indicada para la extracción del 2° gemelo en podálica es la gran extracción; y continúa diciendo el informe que los hematomas que presentaba la pequeña están muy probablemente relacionadas con un traumatismo obstétrico, por lo que hay que descartar su relación con la punción lumbar realizada a las 26 horas de vida, si bien, concluyendo que los profesionales que actuaron en este caso, lo hicieron de acuerdo con la lex artis ad hoc en cuanto a la elección de la vía vaginal para la finalización del parto y la indicación de la gran extracción.

De manera coincidente con dichas conclusiones la inspección sanitaria refiere que no se encuentra ningún argumento en historia clínica ni en los informes clínicos solicitados ni en la bibliografía consultada que avale el posible origen en la punción lumbar (recordemos que inicialmente la reclamación dirigida a la administración venía referida a la punción lumbar, la cual se estimaba por los reclamantes que no se había hecho correctamente) y que la asistencia sanitaria prestada ha sido en todo momento adecuada a pesar de lo cual no pudieron evitarse las lesiones que sufre la segunda gemela.

En el informe solicitado del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario 12 Octubre de Madrid también se emite un juicio clínico según el cual las lesiones que presenta el segundo gemelo es posible que sean atribuibles a las maniobras de la gran extracción aunque no puede descartarse la posibilidad de que sean secundarias a hipoxia intrauterina padecida en los últimos momentos del parto, durante el expulsivo del primer gemelo o en los minutos siguientes al nacimiento de su hermana.

Y, recordemos, que el Informe del Servicio de Neonatología del citado Hospital también rechaza la relación entre las lesiones de la pequeña y la punción lumbar, y afirma que durante el parto surgieron múltiples problemas, especialmente en el nacimiento de la segunda gemela, que nació con escasa vitalidad, destacando que a las dos horas de vida se apreció inexistencia de movilidad espontánea en miembro superior izquierdo y miembros inferiores.

Por todo lo expuesto, debemos de concluir que no existe prueba que avale que los daños y lesiones que sufrió la pequeña Asunción haya sido consecuencia de la realización de la punción lumbar o bien por maniobras incorrectamente realizadas durante el momento del parto o por una demora en el nacimiento de las gemelas, informándosenos, por el contrario, en virtud de las pruebas practicadas que la actuación y atención médica y sanitaria, en general, realizadas en la atención del parto gemelar fueron correctas y adecuadas a la buena práctica médica por lo que, en este sentido, tampoco cabe afirmar que no se hubieran puesto a disposición de la paciente los medios necesarios para el buen éxito del parto y del nacimiento de las gemelas. La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico. Así, la STS de 14 de octubre de 2002 señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso que venimos analizando.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede imponer las costas procesales habida cuenta de las dudas de hecho y de derecho que plantea la cuestión suscitada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 1034/11, interpuesto por don Cipriano , representado por el Procurador don Carlos Álvarez Marhuenda contra la resolución de 17 de agosto de 2011 dictada por la Consejería de Sanidad, ya identificada; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª Del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia pública, en el día 23 de febrero de 2015. Doy fe.