Sentencia Administrativo Nº 124/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 176/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000176/2015

NIG: 3501645320110002024

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000124/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000330/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado Adolfina ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR

Apelado AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA

Apelante Rosaura VENERANDA BLANCA RODRIGUEZ AGUIAR

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA

Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de marzo de 2016.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000176/2015, interpuesto por Dña. Rosaura , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. VENERANDA BLANCA RODRIGUEZ AGUIAR contra Dña. Adolfina y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, habiendo comparecido, en representación de la primera Dña. ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR y en su defensa Dña. María Chantal Bittine Llorca y en defensa y representación del segundo el Letrado D. MANUEL MATEO PEREZ OJEDA, versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero de Las Palmas dictó sentencia el 20 de marzo del 2015 con el fallo siguiente:

'SE ESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Adolfina , contra la inactividad del Ayuntamiento demandado identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, ordene a dicha administración a ejecutar el Decreto de 5 de marzo de 2007, en sus estrictos términos, adoptando a tal fin las medidas que se consideren pertinentes encaminadas a la restauración de la legalidad urbanística, sin expresa imposición de costas'

Se hace constar que por la Procuradora Doña Ana Teresa Kozlowski Betancor, en nombre y representación de Doña Adolfina , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en la ejecución del Decreto de 5 de marzo de 2007, dictado por dicha Administración Local en el expediente sancionador nº NUM000 , compareciendo como parte codemandada, Doña Rosaura , representada por la Procuradora Doña Veneranda Rodríguez Aguiar.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la codemandada en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso la demandante.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso. Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo antes reseñada y que es objeto de recurso luego de examinar la normativa aplicable y rechazar las causas de inadmisibilidad opuestas, contiene la siguiente fundamentación para estimar el recurso:

'En cuanto a la alegación sobre la extemporaneidad del recurso, en el presente caso, ha de tenerse en cuenta que la petición que se identifica en el escrito de interposición del recurso, por parte de la recurrente, se concreta en el escrito presentado ante la Administración en fecha 7 de junio de 2011, y el recurso se interpone por la inactividad de la Administración ante el requerimiento realizado en el mencionado documento, por lo tanto, al amparo del art. 29.2 de la LJCA .

Según el indicado precepto, cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución y si ésta no se produce en el plazo de un mes, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78. Asimismo, el art. 46.2 del mismo texto legal establece que 'en los supuestos previstos en el artículo 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo'. Por tanto, habiéndose presentado el escrito instando de la Administración la ejecución del acto firme (Decreto 5 de marzo de 2007 ) en fecha 7 de junio de 2011, y transcurrido el mes sin que se recibiera respuesta alguna, comenzaba el plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo, y habiéndose presentado el recurso en fecha 21 de julio de 2011, no puede apreciarse la extemporaneidad alegada.

No cabe considerar como aduce la codemandada que se formulara un requerimiento de ejecución del acto firme de que se trata en el escrito de 24-11-2010 (folio 34), pues en el mismo se solicitaba, al amparo del art. 187 de la TRLOTCENC, que se dictara resolución acordando llevar a efecto, por la vía de ejecución subsidiaria, la demolición de las obras acordada en el Decreto 5 de marzo de 2007 y reiterada en el Decreto de 9 septiembre de 2008. Y no es hasta el escrito de fecha 7 de junio de 2011, cuando se solicita su ejecución forzosa al amparo del art. 29.2 de la LJCA , y la adopción de las medidas pertinentes para la efectiva demolición de las obras afectadas por los citados decretos, por tratarse de actos firmes y consentidos adoptados por la administración.

En segundo término, debe examinarse la causa de inadmisibilidad que también se opone por la codemandada consistente en haberse utilizado un cauce procedimental inadecuado para ejercitar la acción pretendida, argumentando que no se ha tramitado el procedimiento de ejecución subsidiaria para la demolición y que por ello debió seguirse el cauce del procedimiento ordinario, excepción que debe ser rechazada, en primer lugar, porque la inadecuación del procedimiento no está contemplada en el art. 69 de la LJCA como una causa de inadmisibilidad, y por otro lado, porque la acción de inejecución de actos firmes prevista en el art. 29.2 LJCA debe tramitarse por el procedimiento abreviado.

Por otro lado, la Administración demandada y, de igual modo, la parte codemandada, sotienen que la actora carece de legitimación activa para ejercitar la acción prevista en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , toda vez que no acredita un interés legitimo en que ese acto se ejecute, un daño o un beneficio derivado de su ejecución, y que el expediente por infracción urbanistica se inicio de oficio, añadiendo la codemandada que no se ha ocasionado daño alguno a la recurrente por razón de las obras y que actúa de mala fe, puesto que el porche ni se ve desde la calle ni está apoyado ni afecta a la propiedad de la actora.

Todo lo cual debe rechazarse pues se evidencia que la legitimación existe y deriva de los principios generales que reconocen dicha legitimación a quien ostenta un interés susceptible de ser calificado de legítimo en la ejecución del acto administrativo firme, por seguírsele de ello una ventaja o la eliminación de un perjuicio (como sintetiza la doctrina emanada de la STS de 26-6-2007 ), dado que la finca colindante a aquella en que se han ejecutado las obras es propiedad de la demandante, y si alguien está legitimado para interesar la ejecución de la orden de demolición es precisamente el colindante. La legitimación activa para ejercitar la acción prevista en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional la tiene el 'afectado', y es evidente que la actora es afectada por unas obras ilegales. Por tanto, si tiene un interés legítimo en que en una propiedad colindante con la suya se observe la legalidad urbanística. Por si lo expuesto no fuera bastante, hay que destacar que a la demandante le ampara también la acción pública, sin que pueda atenderse a la intencionalidad perseguida por el accionante, salvo un supuesto evidente de ejercicio abusivo de un derecho que en el presente caso no se ha acreditado.

Asimismo, la existencia o no de un acto administrativo firme, constituye, precisamente, la cuestión de fondo del recurso interpuesto del que dependerá su prosperabilidad, de tal suerte que de concluirse que no existe dicho acto firme, la consecuencia será la desestimación del recurso, pero no su inadmisibilidad. En este particular, también deben ser rechazadas las alegaciones de la codemandada relativas a que el acto de cuya ejecución se trata no es firme por cuanto se dirigió a la anterior titular del bungalow en el que se ejecutaron las obras, y no a la codemanda a la que después le fue transmitida su propiedad, pues desde el momento en que adquirió la finca la adquirió con la obligación 'propter rem' de realizar las mencionadas obras de demolición, sin perjuicio de las relaciones civiles que, en su caso, le pudieran corresponder respecto a su transmitente. Así es reiterada jurisprudencia la que establece que si se adquiere una finca con orden de ejecución de obras pendientes el nuevo propietario se subroga las obligaciones del anterior y responde ante la administración pública en la misma posición que tenía aquel, ello sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran ejercitarse.

Sentado lo anterior, el artículo 29.2 de la LJCA permite al administrado instar esa tutela judicial a fin de obtener un título ejecutivo (sentencia) que posibilite la ejecución forzosa de los actos administrativos firmes, cuando la Administración no los ejecute. Este precepto obedece a la idea del Legislador de configurar un régimen cualificado singularmente favorable para los beneficiarios de actos firmes que, sin embargo y en contra del lógico proceder, no se llevan a puro y debido efecto.

El sentido y finalidad de este proceso es pues el de analizar si es o no procedente la ejecución del acto sometido a debate y, a lo sumo, analizar formal y extrínsecamente la regularidad del título que abre la vía a la ejecución, es decir, el acto firme. En otras palabras, en el proceso especial que ahora nos ocupa, el enjuiciamiento se limita, no a la discusión o debate sobre la legalidad del acto firme, sino a la procedencia de su ejecución.

Así, el citado artículo 29.2 establece que cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78.

Conviene tener en cuenta que en resolución firme de que se trata, el Decreto de 5 de marzo de 2007, se adoptaban varias actuaciones, a saber: 1) Sancionar a la entidad Gussek Team, S.L., por la infracción urbanística consistente en la instalación de techo-forjado de dimensiones de 3,00 x 4,20 m. (12,60 m2), realizado en madera, en la cubierta del Bungalow DIRECCION000 nº NUM001 , PLAYA000 ,, sin la preceptiva licencia municipal; 2) Ordenar al infractor que proceda de inmediato a la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, advirtiéndole que el incumplimiento de lo ordenado dará lugar a su ejecución subsidiaria por esta Administración a cargo del infractor.'

Y en virtud del escrito con fecha 17 de mayo de 2014, por la recurrente se solicitaba a ejecución de dicha Resolución, en el sentido de que se procediera sin más dilación a acordar la ejecución forzosa de la demolición de las obras sin licencia.

Alega la parte que ha transcurrido más de un mes sin que se diera respuesta ni existiera actividad alguna por la Administración demandada. Y la pretensión de la parte en virtud del art. 29.2 LJCA consiste en que se lleve a cabo el procedimiento de ejecución con todos sus trámites.

Tal y como se desprende del expediente administrativo, y conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, dicha resolución es firme, y subsiste la obligación de ejecución del acto, en tanto no se declare en firme la invalidez del mismo (art. 57 LPC), y compeler a su cumplimiento en defensa de la legalidad y del interés legitimo de un particular, como señala la STJ de Cantabria de 16 de marzo de 2004 (rec. 20/2004), invocada por la parte recurrente. Y frente a lo anterior, no cabe oponer como hace la Administración el plazo de prescripción de quince años de acciones que establece el artículo 1964 del C.C ., argumentando que todavía tiene tiempo para ejecutar el acto firme de que se trata, pues olvida que lo impugnado es la inactividad en la ejecución de sus actos firmes, inactividad que resulta total y absoluta pese al requerimiento formulado a tales efectos por la recurrente, que no puede pretender desconocer, como ya lo hiciera en vía administrativa, en esta vía jurisdiccional.

En otro orden de cosas, el que el Ayuntamiento demandado no haya iniciado los tramites conducentes en orden a iniciar el procedimiento de ejecución subsidiaria, no incide en la inejecución del acto firme en orden a la demolición, como parece entender la parte codemandada, pues es claro que la Corporación demandada no ha iniciado ni este ni ningún otro trámite para su ejecución y, precisamente, lo que se pide en la demanda es que se proceda a ejecutar el Decreto de 5 de marzo de 2007, adoptando a tal fin las medidas que se consideren pertinentes.

Se concluye de lo expuesto que concurren todos los presupuestos procesales previstos en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , y es evidente que también se aprecia el requisito exigido de inactividad de la Administración al no adoptar el Ayuntamiento demandado las medidas necesarias para la demolición de lo indebidamente construido, acordada mediante un acto firme.

En consecuencia, procede estimar la pretensión derivada de la declaración de una inactividad de la Administración en la ejecución de sus actos firmes, lo que conduce a estimar el recurso planteado.

La apelante insiste en su recurso en idénticos fundamentos a lo expuesto en la instancia y que como veremos a continuación han sido motivada y acertadamente resueltos en la sentencia.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación y en la instancia parece que no se ha comprendido correctamente la acción ejercitada y el fallo de la sentencia. Veamos tal fundamento.

La denominada doctrinalmente 'inactividad material' como eventual objeto del recurso contencioso-administrativo, permite reclamar a la Administración el cumplimiento de una obligación que le corresponde como consecuencia de una disposición que no precisa de actos de aplicación singular, o de un acto, contrato o convenio administrativo ( arts. 29,1 , 32,1 y 136 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa). Resumidamente, puede decirse que la aplicación del art. 29,1 LJ requiere: 1. la reclamación a la Administración para que, en el plazo de tres meses, dé cumplimiento a lo solicitado; 2. que exista una disposición general que no precise actos de aplicación, o un acto, contrato o convenio administrativo que impongan a la Administración la obligación de realizar una prestación concreta; 3. que esa prestación concreta tenga como beneficiario a una o varias personas determinadas; y 4. que el cumplimiento de la obligación sea reclamado precisamente por esas personas determinadas que tengan derecho a la misma -- por todas, SSTS de 18 noviembre 2008 y 20 junio 2005 --.

Otro supuesto de inactividad es la inejecución de actos firmes, regulado en el art. 29.2 LJCA ., que requiere imprescindiblemente la existencia de un acto firme de la Administración, acto firme que bien es cierto que puede ser expreso o ganado por silencio administrativo positivo. Las acciones de los números 1 y 2 del art. 29 , aun teniendo la misma sede sistemática y partiendo de una misma falta de acción positiva por parte de la Administración, son distintas, ya que aquí no resultan exigibles los mismos requisitos que para la inactividad material -- STS de 23 abril 2008 --.

Pues bien, la pretensión que se ejercita en la primera instancia, además de invocar la aplicación del artº 29.2 LJCA , y razonar sobre los requerimientos legales para su existencia, se acomoda al objeto propio de la acción que se articula.

De entrada existe un acto firme del Ayuntamiento, -- Decreto de 5 de marzo de 2007--, que acuerda 'la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior', cuya existencia es el título ejecutivo imprescindible para ejercitar la acción. Por ello tal y como explica pormenorizada y de forma exhaustiva la sentencia apelada, no existe inadecuación de procedimiento, desde luego no se puede examinar en tal proceso, la legalidad del acto administrativo firme de cuya ejecución se trata ni existe prejudicialidad administrativa alguna. Un acto firme desde hace 9 años, debió ser ejecutado, en vía voluntaria o coactiva desde que fue declarado firme. Pretender su inejecución para volver a examinar su legalidad va en contra de los mas elementales requerimientos de la seguridad jurídica.

En relación con la condición de adquirente posterior de la apelante, ya hemos negado que tal condición sea obstativa a la ejecución de actos firmes siguiendo una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha negado que frente a las vulneraciones de la legalidad urbanística en la construcción de viviendas puedan sus adquirentes oponer su condición de tercero hipotecario en relación con la demolición de las viviendas.

Así, por ejemplo la STS de 12 de mayo de 2006 (recurso de casación 10190/2003 , señala lo siguiente: « los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto.

Abundando en esa idea, en la Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 8712/2003 ) señala lo siguiente:

'El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado». Y, en esa misma sentencia añadíamos que «Frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos.'

Compartimos en consecuencia la sentencia de instancia en su integridad.

TERCERO.- Así pues, debe desestimarse el presente recurso de apelación y de conformidad al art. 139. 2 LJCA imponer las costas de este recurso al apelante, si bien haciendo uso de la posibilidad que da el numero 3 de tal precepto, limitamos los honorarios de abogado a la cantidad de 800 euros.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Rosaura , frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.