Sentencia Administrativo Nº 1240/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 300/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01240/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

MMB

N.I.G: 47186 33 3 2016 0105026

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000300 /2016 - ML

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON COMPLEJO ASISTENCIAL DE PALENCIA

Representación D./Dª.

Contra D./Dª. Ernesto

Representación D./Dª. ISABEL DIANA MERINO MARTINEZ

SENTENCIA Nº 1240

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 300/2016, en el que son partes:

Como apelante: la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN,representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Como apelado: DON Ernesto ,representado por la Procuradora Sra. Merino Martínez y defendido por el Letrado Sr. Merino Martínez.

Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de León, en el Procedimiento Abreviado nº 149/15.

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado Juzgado dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Ernesto contra la resolución de 17 de marzo de 2015 del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León desestimatoria de su solicitud de reconocimiento del Grado II de Carrera Profesional, acto que anulo y dejo sin efecto por no ser ajustado al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, condeno a la demandada a reconocer y satisfacer al actor las retribuciones devengadas y no satisfechas por el complemento de carrera profesional Grado II, desde la entrada en vigor del Decreto 43/2009, con el límite legal de cuatro años establecido con carácter general, tal y como se le está retribuyendo al personal funcionario de carrera fijo. Sin costas'.

SEGUNDO.-Contra esa resolución interpuso recurso de apelación la Administración Autonómica, recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.-Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al MagistradoD. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el día veintiuno de septiembre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Tres de León de fecha 15 de marzo de 2016 que estima el recurso interpuesto contra la Resolución de 17 de marzo de 2015 del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León que inadmite (no que desestima como se dice en el Fallo) la solicitud presentada por D. Ernesto para que se reconociese su derecho a percibir el complemento de carrera profesional Grado II, y, en consecuencia, reconoce el derecho del actor a que se le satisfagan las retribuciones devengadas y no satisfechas por el complemento de carrera profesional Grado II con efectos retroactivos desde la entrada en vigor del Decreto 43/2009, de 2 de julio por el que se regula la carrera profesional, esto es, desde el 04/07/2009, con el límite legal de 4 años que establece el artículo 25 de la LGP, tal y como se está retribuyendo al personal funcionario de carrera fijo, con el interés legal correspondiente.

La Sentencia recurrida estima el recurso interpuesto, teniendo en cuenta la normativa relativa a la carrera profesional del personal estatutario así como la jurisprudencia y la Sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2013 , confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 .

La Sentencia recurrida señala también que la Ley 1/2012 de 28 de febrero de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras, en su Disposición Adicional Octava , ha suspendido temporalmente la convocatoria de los distintos grados de carrera (aplicación del art. 10 del Decreto 43/2009, de 2 de julio , y del art. 5 de la Orden SAN/1443/2009, de 7 de julio ), por razones de interés general y para garantizar la sostenibilidad del sistema sanitario de Castilla y León, argumento que es el que sirvió a la Administración para rechazar la petición que el actor hizo en vía administrativa, y que esta tiene la obligación de efectuar nueva convocatoria para el reconocimiento del grado de carrera profesional con efectos anteriores a la entrada en vigor de la citad Disposición Adicional, lo que entiende que debe resolverse en la ejecutoria de la Sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2014 .

La Administración apelante interpone recurso de apelación para que se revoque la Sentencia, teniendo en cuenta que la solicitud presentada por el actor fue inadmitida por falta de convocatoria y que el personal interino de larga duración no puede ser mejor tratado que el personal que no lo es para el que no ha habido convocatoria, recordando que el reconocimiento del grado exige previa convocatoria y el cumplimiento de determinados requisitos formales y sustantivos, habiéndose suspendido la convocatoria de procedimientos para reconocimiento de grados profesionales por la Disposición Adicional Octava de la Ley 1/2012 de 28 de febrero de Medidas Tributarias , Administrativas y Financieras.

SEGUNDO.- Las cuestiones que este recurso plantea han sido objeto de análisis ya por esta Sala en la Sentencia, entre otras, de 10 de mayo de 2016 (recurso de apelación 185/2016 ).

Las Sentencias, objeto de anteriores recursos de apelación, desestimaban los recursos interpuestos en la instancia, lo cual difiere del caso presente, ya que, como hemos visto, la Sentencia aquí recurrida estima la pretensión deducida por la parte actora.

No obstante, entendemos que resultan aplicables los razonamientos ya efectuados por esta Sala en esas anteriores Sentencias que reconociendo el derecho de los funcionarios interinos de larga duración al correspondiente grado de la carrera profesional, exigen la convocatoria del procedimiento para ello.

En efecto, conforme a la jurisprudencia recaída sobre la materia, el personal interino de larga duración tiene derecho al reconocimiento del grado profesional, tal y como la Sentencia recurrida señala.

Debemos en este punto recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 (recurso 1846/2013 ) desestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de esta Sala de Sala de 17 de abril de 2013, (recurso 1216/2009 ).

La indicada Sentencia de 17 de abril de 2013 , en lo que ahora importa, anuló la Disposición Adicional Segunda del Decreto autonómico 43/2009, de dos de julio, que regula la carrera profesional del personal estatutario de los centros e instituciones sanitarias del servicio de salud de esta comunidad autónoma, publicado en el BOCYL de 3 de julio del mismo año.

En la Sentencia del Tribunal Supremo que desestima el recurso de casación interpuesto contra la misma se razonaba del siguiente modo:..."la sentencia es consciente de la singular posición de los que llama 'interinos de larga duración', es decir de los que, según la sentencia 203/2000 del Tribunal Constitucional , mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años. Y recuerda que, al comparar su situación con la de los funcionarios de carrera, condición que, dice la sentencia de instancia, tiene el personal estatutario, el Tribunal Constitucional (sentencia 240/1999 ), si bien reconoce que, en principio, cabe dar un trato diferente a unos y a otros, cuando se trate de un interino que viene prestando servicios a la Administración por más de cinco años no existe justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución para darle un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado a los funcionarios de carrera, con el único argumento de que legalmente su relación con la Administración es provisional. Las diferencias que en estos casos se establezcan, sigue recogiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional la Sala de Valladolid, deberán fundarse en las circunstancias concurrentes y, sobre todo, en la transcendencia constitucional del derecho de que se trate.

Además, la sentencia ahora recurrida señala que la de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE, dice que esta última se aplica a las relaciones de servicio de duración determinada y a los contratos celebrados por los órganos de la Administración y el resto de entidades del sector público. Y, además, exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente.

Por tanto, prosigue la Sala de Valladolid 'será posible una diferencia de trato entre funcionarios (aquí serán estatutarios) de carrera y los temporales-interinos, siempre y cuando esté justificada mediante razones objetivas' entendidas éstas según la sentencia de Luxemburgo. O sea, no por la previsión legal de la duración determinada de los servicios, sino 'por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto'. Elementos que 'pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social'.

En fin, repara la sentencia objeto de este recurso de casación que según el artículo 21.3 de la Ley castellano-leonesa 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, 'al personal estatutario temporal le será aplicable, siempre que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo'. Y en que su artículo 22.1 establece que: 'El nombramiento de personal estatutario interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante en instituciones sanitarias dependientes del Servicio de Salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones'.

Y, desde estas premisas, concluye:

'En atención a estos parámetros jurídicos el estatutario-interino de larga duración desempeña las mismas funciones, o de análoga naturaleza, en una institución sanitaria que quien tenga la condición de estatutario-fijo y lo hace con una cierta estabilidad temporal (más de cinco años) siempre y cuando se trate de la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente dentro del mismo servicio de salud, notas estas que hacen más difícil que exista una justificación objetiva y razonable para el trato discriminatorio aquí concretado en la imposibilidad de percibir el complemento de carrera previsto en el artículo 56.6 de la Ley 2/2007 ; pues en relación con el derecho personal sancionado en el artículo 6.5.a) del Decreto 43/2009 (mérito en procedimientos de provisión) existe una razón legal objetiva justificativa cual es que carece de una categoría desde la que y tal como quedó expresado más atrás únicamente seria posible acceder a los diferentes grados de la carrera profesional, y otra más: sólo la condición de estatutario fijo permite la movilidad horizontal y vertical pues el interino únicamente ocupa una plaza vacante.

Entonces y en relación con los estatutarios sanitarios interinos de larga duración la disposición adicional segunda aquí examinada deviene discriminatoria y contraria al artículo 14 de la Constitución de 1978 y a la Directiva 1999/70/CE porque excluye a los mismos de percibir el complemento de carrera profesional cuando admite que pueden acumular créditos, base esta que permite fijar un grado y consiguientemente la cuantía de esa retribución complementaria de conformidad con el artículo 7 del Decreto autonómico antes expresado'".

La Sentencia de la Sala, por tales razonamientos, anuló, como ya hemos dicho, la Disposición Adicional Segunda del Decreto 43/2009 , en que se regulaba la carrera profesional en cuanto no permitía el reconocimiento del derecho a la carrera del personal interino de larga duración, siendo la regulación de dicha disposición adicional la siguiente: 'El personal estatutario con nombramiento temporal puede acumular créditos para acceder a carrera. Cuando este personal adquiera la condición de fijo, se le podrán reconocer los méritos obtenidos durante el periodo de nombramiento temporal, que se mantengan vigentes en el momento de solicitar el acceso a la carrera profesional'.

Consiguientemente, el funcionario de larga duración tiene derecho al reconocimiento de la carrera profesional.

TERCERO.- Ahora bien, en el presente caso el acto recurrido no desestima la pretensión de que se reconozca al interesado el grado II de carrera profesional, sino que inadmite a trámite dicha solicitud por no haber convocatoria, ya que la Ley 1/2012 de 28 de febrero de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras suspendió temporalmente la carrera profesional del personal estatutario y la convocatoria de los distintos grados de carrera (Disposición Adicional Octava ).

Esa es, por lo tanto, la decisión administrativa que debe combatirse y para ello no es suficiente con la interpretación jurisprudencial del derecho que tienen los interinos de larga duración para que les sea reconocida la carrera profesional, tal y como sostiene la parte apelante, ya que en ausencia de esa convocatoria es evidente que no puede reconocerse el grado correspondiente por ser necesaria la convocatoria de un procedimiento para ello.

En este punto conviene recordar lo ya razonado por esta Sala en la ya indicada Sentencia de 10 de mayo de 2016 , que dice."Al respecto se ha de considerar que ciertamente no puede reputarse sino que se ha de efectuar por la Administración una convocatoria para el reconocimiento del grado de carrera administrativa que le corresponda, como deriva del artículo 10 del Decreto 43/2009, de 2 de julio , por el que se regula la carrera profesional del personal estatutario de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León, que establece lo siguiente: '1.- El procedimiento para obtener el reconocimiento individual del grado se iniciará mediante la correspondiente convocatoria anual de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, donde se establecerán los plazos y modelos de solicitud. La solicitud del interesado que se presentará en las condiciones establecidas por la correspondiente convocatoria, dará lugar a la formación del respectivo expediente de reconocimiento de grado'.

El artículo 5 de la Orden SAN/1443/2009, de 7 de julio , por la que se regula el procedimiento ordinario para el reconocimiento individual de grado de carrera profesional en el ámbito del servicio de Salud de Castilla y León, dictada en desarrollo del anterior se refiere también a la correspondiente convocatoria anual. Su artículo 5.2 es del siguiente tenor literal: 'Las convocatorias de los diferentes grados de carrera se publicarán con una periodicidad anual y los interesados dispondrán de un plazo de veinte días naturales para presentar las solicitudes.'

La Disposición Adicional Octava de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias , Administrativas y Financieras, suspende dichas disposiciones al establecer lo siguiente: 'Suspensión normativa. Desde la entrada en vigor de esta ley, por razones de interés general, para garantizar la sostenibilidad del sistema sanitario de Castilla y León, queda suspendida temporalmente la aplicación del art. 10 del Decreto 43/2009, de 2 de julio , por el que se regula la carrera profesional del personal estatutario y del art. 5 de la Orden SAN/1443/2009, de 7 de julio , respecto al régimen de convocatoria de los diferentes grados de carrera'.".

Con arreglo a las precedentes consideraciones se ha de concluir que el derecho al grado de la carrera profesional no puede reconocerse en abstracto, sin que la sola declaración de nulidad de la Disposición Adicional Segunda del Decreto 43/2009 pueda suponer que se deba reconocer dicho derecho sin efectuar convocatoria alguna, aunque tal derecho es ciertamente susceptible de reconocimiento en las convocatorias efectuadas por la Administración.

No obstante lo cual, ha de considerarse que la Administración ha efectuado alguna convocatoria, como es la que deriva de la sentencia de esta Sala 28 de abril de 2.014 , en cuya ejecución la Administración dictó la Resolución de 16 de junio de 2015, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, («B.O.C. y L.» n.º 120, de 25 de junio), resolución esta por la que se convocó el proceso ordinario y se abrió el plazo para la presentación de solicitudes de acceso al Grado II de Carrera Profesional previsto en el Decreto 43/2009, de 2 de julio, por el que se regula la carrera profesional del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León.

Aunque los avatares de esta convocatoria no pueden ser objeto de análisis y fiscalización en este procedimiento, lo que implícitamente admite la propia Sentencia recurrida, su sola existencia, es demostrativa de la posibilidad que en abstracto ha existido para participar en procesos ulteriores a la anulación por la Sala de la citada Disposición Adicional Segunda del Decreto 43/2009 , en la que pudiera haber sido posible, cuestión que queda imprejuzgada.

Por todo lo razonado, no siendo posible el reconocimiento del grado de carrera sino es a través del procedimiento al respecto establecido, deberá estimarse el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , y al haberse estimado el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento alguno

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación nº 300/2016 interpuesto frente Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Tres de León de 15 de marzo de 2016 y con revocación de la misma, debemos desestimar y desestimamos el recurso presentado contra la Resolución de 17 de marzo de 2015 del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León que inadmite la solicitud presentada por D. D. Ernesto para que se reconociese su derecho a percibir el complemento de carrera profesional Grado II.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes, en ninguna de las instancias.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a su notificación, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.