Sentencia Administrativo Nº 1242/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 268/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Nº 268/13

Recurso de apelación

Ilmos. Sres.

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte

D. Eloy Méndez Martínez

D. Guillermo del Pino Romero

SENTENCIA

En Sevilla, a 4 de noviembre de 2013

Vistos el presente recurso de apelación seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte apelante la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y parte apelada D. Pascual y Dña. Delia , turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, que expresa el parecer de la Sala, se ha dictado esta de conformidad con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Acordada la medida cautelar por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, fue interpuesto recurso de apelación por parte de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- La parte apelada se ha opuesto al recurso en tiempo y forma.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, fue señalado día para su votación y fallo que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Sevilla se sigue incidente de ejecución 63/12 en el que recayó auto de dicho juzgado, de fecha 19-12-12 (erróneamente se ha consignado fecha de 19-12-11), en el que se accede a la petición de retrasar la salida de la menor, Manuela , del centro escolar 'Calasancio Hispalense-Escolapios', acordada por sentencia de esta Sala de 19-7-12, dictada en apelación, hasta la finalización del curso escolar 2012/13 .

Contra dicho auto se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la Consejería de Educación, al que se ha opuesto la contraparte.

SEGUNDO.- La cuestión suscitada ha sido ya resuelta por sentencia de esta misma Sala y Sección de 17-10-13 (rec.224/13 ), en los siguientes términos:

"El auto razona dicha medida en atención a diversas circunstancias, especialmente el propio interés del menor, considerando que la petición se realiza transcurrido ya el primer trimestre del curso, con los trastornos que ello pudiera desde el punto de vista personal y académico ocasionarle. Atiende asimismo al gasto que por los padres del alumno se ha realizado en uniformes, ropa deportiva, material y libros, y en fin, a las molestias y dificultades que supone un cambio de centro una vez ya desarrollado parte significativa del curso escolar.

Se alza la administración educativa contra el auto señalado impugnado los razonamientos en él contenidos y ello básicamente por los siguientes argumentos: falta de previsión legal para suspender la ejecución de una sentencia desestimatoria y/o para ampliar el plazo de ejecución de la resolución administrativa, una vez firme la sentencia.

SEGUNDO.- Firme la sentencia desestimatoria del recurso contencioso y con ello, de la pretensión anulatoria de la actuación administrativa recurrida, resulta procedente dotar de ejecutividad a dicha actuación.

Las posibilidades de impugnar los administrados estas actuaciones de ejecución de actos firmes, han sido tradicionalmente limitadas, dada la incidencia que sobre su pretensión debe jugar la causa de inadmisión de acto firme y consentido y de la cosa juzgada.

Ahora bien, ello no impide que las actuaciones de ejecución de actos previos y firmes, sí puedan ser objeto de impugnación en aquellos casos en lo que la primera excede del contenido del acto administrativo, por incorporar nuevos efectos añadidos a los que hubiera supuesto la ejecutividad inicial del acto ahora firme, caso de no haberse dictado medida cautelar de suspensión. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2001 .

De modo que firme el acto, la actuación de ejecución del mismo puede producir, generalmente por el paso del tiempo y por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas, unos efectos novedosos que en la medida que el administrado considere que limitan derechos e intereses legítimos le habilita a buscar su tutela judicial efectiva.

En el caso de autos, los padres del menor, consideran que la ejecución de la sentencia desestimatoria, por la forma que la administración quiere escolarizar al menor en otro centro, perjudica sus derechos e intereses legítimos, acudiendo vía incidente de ejecución a obtener la tutela judicial. Siendo esto así, de lo que se trata es de determinar que recurso procesal asiste a los administrados para impugnar esta actuación administrativa, concretamente en el caso de autos, la que quiere poner fin a la escolarización provisional en el centro concertado, procediendo a escolarizarlos en el centro que le pueda corresponder.

TERCERO.- Admitida la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos del administrado, y en el caso de autos, desdeñando los motivos de cosa juzgada y acto firme y consentido como causas de inadmisión de su pretensión, dado el efecto novedoso o añadido que la actuación ejecutiva conlleva frente a la mera ejecutividad inicial del acto, aquel derecho fundamental tiene dos vías de canalización para residenciarse en sede judicial.

El primer remedio procesal que asiste al recurrente frente a la actuación administrativa de ejecución, en la medida que innova el contenido del acto firme, es la impugnación de la misma mediante recurso contencioso al amparo del artículo 25 de la ley jurisdiccional . Evidentemente, este recurso, la pretensión y los argumentos que la sustenten vienen delimitados como más arriba se ha dicho por la eficacia que proyecta tanto la cosa juzgada, como el acto firme y consentido, sin que quepa ahora pretender lo ya denegado.

En el caso de autos, bien podrían los padres del menor haber impugnado directamente la actuación administrativa por la que se les requiere para el cambio de centro escolar con el curso ya iniciado. Pretendiendo ahora, no claro está su escolarización definitiva en el centro concertado, pero sí el reconocimiento como pretensión jurídica individualizada, mantener la escolarización hasta el fin de curso. Recurso contencioso, que por otra parte, podría ir acompañado de la correspondiente medida cautelar, en este caso no ya positiva, y sí de mera suspensión del acto recurrido hasta la finalización del curso ya iniciado, de forma coherente con lo que es su pretensión.

Lo expuesto no responde a otro caso que al sistema general del recurso contencioso administrativo regulado por la ley jurisdiccional, y con ello, al régimen general de medidas cautelares también recogido en la misma. El que por otra parte la actuación impugnada sea de ejecución de acto firme, y el que se pretenda con la limitación temporal ya dicha suspenderla, no es por otra parte nada que altera este sistema general consagrado en la ley. Y así, podemos señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011, recurso nº 5596/2006 , en la que se resuelve el recurso contencioso interpuesto contra la actuación mediante la que la administración quería ejecutar un acto firme previo objeto de recurso que había sido ya desestimado por sentencia firme con los efectos de la cosa juzgada. Debiendo advertirse que ya en la instancia, se acordó la suspensión cautelar de esa actuación de la administración por la que se quería llevar a efecto o ejecutar el acto firme previo. Reproducimos, a pesar de su extensión, el Fundamento Quinto de dicha sentencia en la que se exponen los problemas procesales suscitados, y similares a los aquí adelantados: 'Como hemos expuesto, frente a la Sentencia de instancia se alzan en casación, además de la Junta de Andalucía, D. Gonzalo y la mercantil 'Jaralta S.A.' invocando, al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , diversos motivos impugnatorios. En el segundo de ellos, que examinaremos con carácter preferente, se denuncia la infracción de los artículos 33.3 y 103.1 de la Constitución , del artículo 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

En síntesis, se argumenta que la causa inicial de utilidad pública invocada para la adquisición de la finca mediante el retracto desapareció dada la mejora manifiesta de la finca en virtud de las actuaciones desarrolladas por el recurrente, actuaciones supervisadas y autorizadas por la Administración, de manera que el acto administrativo que acordaba la ejecución del retracto es nulo por la desaparición sobrevenida de la causa. Una cosa es -se dice en el motivo- la legalidad de la resolución de 1990, que no es posible discutir considerando la Sentencia del Tribunal Supremo que la confirmó, y otra cosa bien distinta es que la ejecución del acto administrativo, cuya legalidad se declaró en su día, no haya perdido la única causa en la que apoyaba su legalidad por razón de circunstancias sobrevenidas en las que ha intervenido, autorizándolas y consintiéndolas, la Administración actuante.

El Letrado de la Junta de Andalucía se opone al referido motivo casacional alegando su incorrecta articulación, pues, en su opinión, al afirmarse la falta de pronunciamiento de la Sentencia de instancia a este argumento impugnatorio, que versaba sobre la desaparición sobrevenida de la causa del retracto, dicha omisión debía haberse denunciado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , esto es, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Hemos de recordar cuál era el concreto contenido de este motivo de casación, pues frente a lo afirmado por el representante de la Junta de Andalucía, la impugnación no se fundamenta -según hemos expuesto- en la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, por haber resuelto la Sala ignorando por completo las manifestaciones expuestas sobre la desaparición sobrevenida de la causa del retracto. Antes bien, en este motivo se sostiene la infracción de los artículos que invoca, insistiendo en esta sede casacional en el planteamiento mantenido en la instancia, que gira en torno a la ausencia de la causa habilitante del retracto ejercitado, cuestión que no fue atendida por el Tribunal sentenciador que en lo atinente a esta cuestión declaró la inadmisión del recurso.

Y es que no cabe interpretar, ciertamente, que la Sala haya omitido pronunciarse sobre esta singular alegación, pues la lectura de la Sentencia impugnada permite constatar que, en efecto, el Tribunal toma en consideración tal argumento sustancial que reseña en el fundamento jurídico tercero y al que se refiere -muy sucintamente- en el fundamento jurídico cuarto. La Sala parece considerar que la desaparición de la causa de justificación del retracto es, en realidad, una cuestión incidental de la ejecución de la Sentencia de este Tribunal Supremo del año 2001 que declaró no haber lugar al recurso de casación deducido frente a la sentencia de instancia que declara conforme a derecho el retracto forestal ejercitado por la Junta de Andalucía. Por esta razón, puede afirmarse que el Tribunal, en efecto, valora dicha alegación, pero la subsume y la remite a las incidencias relacionadas con la ejecución de la sentencia firme. Tal planteamiento excluye, por consiguiente, el silencio de la Sala que podría fundamentar la eventual denuncia de incongruencia omisiva.

Por lo demás, esta respuesta de la Sala no resulta acertada. Pues la Administración, primero rechaza entrar a resolver dicha cuestión planteada en la alzada y la Sala de lo contencioso administrativo, después, siguiendo la misma línea argumental, inadmite el recurso contencioso sin entrar a analizar las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, con la consideración de que se trata de temas ya juzgados y vinculados con la ejecución de la precedente Sentencia firme. Pero no toman en consideración varios aspectos; por un lado, no se pondera adecuadamente ni por la Junta de Andalucía ni por el órgano jurisdiccional que la Sentencia dictada en el año 1994 -confirmada por este Tribunal Supremo en 2001 - que se considera un obstáculo procesal para el examen de la alegación sobre la pérdida sobrevenida de la causa del retracto, contiene un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión anulatoria deducida, declarando la legalidad del acto administrativo impugnado. Conviene por ello precisar, (porqué ha sido, según se ve, una causa de confusión en el expediente y en el proceso), que al ser la sentencia que confirmó el retracto una sentencia desestimatoria, los actos de ejecución que hubieran de realizarse a partir de ella constituían una actividad de ejecución del acto impugnado (es decir, del retracto) y no propiamente una ejecución de la sentencia. A lo anterior cabe añadir que era precisamente con ocasión de la ejecución del retracto cuando el interesado podía alegar, como alegó, la existencia de circunstancias sobrevenidas, que no pudieron tenerse en cuenta en el proceso previo y que privaban de causa a la ejecución del retracto, como luego diremos. Por tal razón, si bien es cierto que la Sentencia de esta Sala Tercera rechazó el recurso de casación y en fin, confirmó el criterio del tribunal de instancia sobre la legalidad del retracto -tema este que devino firme- dicho pronunciamiento no constituye un obstáculo para que se analizaran las alegaciones vertidas en el recurso de alzada, pues -a partir de la firmeza de la Sentencia- se planteaba la relevancia y trascendencia de las nuevas circunstancias sobrevenidas en la finca y su impacto en la ejecución del retracto, extremos que resultaron incontestados.

En la misma medida, dicho fundamento -la precedente sentencia firme- tampoco ampara ni justifica la decisión judicial de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo, pues las cuestiones suscitadas en la demanda, aun cuando dimanaban del retracto ejercitado, eran autónomas e inéditas respecto a lo previamente fallado y exigían, al menos, un pronunciamiento expreso sobre el fondo por parte de la Sala sentenciadora que se limita, al considerarlo cosa juzgada, esto es, sin fundamento suficiente, a declarar la inviabilidad del recurso en este concreto aspecto. La cosa juzgada formal y material se refería al retracto administrativo ejercido por la Junta de Andalucía en el año 1990 y determinaba que no pudiera abrirse un nuevo debate en torno a su legalidad, ni sobre los presupuestos de hecho sobre los que se decidió el derecho a la adquisición preferente, pero no impedía que pudiera suscitarse una nueva controversia basada en ulteriores circunstancias sobrevenidas - doce años después del retracto -sobre la nueva realidad de la finca y su incidencia en la causa habilitante, alegaciones basadas en hechos nuevos que no estaban afectadas por lo fallado y que resultaron injustificadamente imprejuzgadas. No concurría, pues, la necesaria identidad exigida en el artículo 222.2 Ley de Enjuiciamiento Civil para apreciar la cosa juzgada.

En fin, la objeción procesal al motivo impugnatorio es desacertada pues en realidad la parte formula su motivo de casación censurando a la Sentencia la infracción de los preceptos invocados, reiterando la misma tesis planteada en el escrito de demanda y que el órgano judicial respondió expresamente -aun con la incorrecta declaración de inadmisibilidad- en la Sentencia recurrida, lo que nos lleva a entender que el motivo casacional se encuentra correctamente formulado.

Por otra parte, la Junta de Andalucía opone respecto a este motivo, en síntesis, que el recurrente combate el retracto con base en actuaciones posteriores que realiza aprovechando que la finca continua en su poder por no haberse materializado el acto, pues si se valorara esta actuación posterior se estaría -en su opinión- abriendo el camino al fraude de ley e imposibilitando la aplicación de la normativa de derecho público que regula estas adquisiciones.

Sin embargo, la viabilidad del motivo no queda frustrada por esta causa que se esgrime en el último párrafo del escrito de oposición a este motivo, toda vez que no se advierte un comportamiento censurable en el recurrente que determine tal apreciación. Es cierto que el demandante formulo sucesivos recursos administrativos y contencioso administrativos frente a la actuación de la administración y que solicito -y obtuvo- la suspensión jurisdiccional de la ejecución de los actos recurridos, pero tal actuación fue en defensa de lo que consideraba sus derechos e intereses legítimos sin que pueda atribuirse al recurrente la duración del proceso y en fin, no cabe extraer del mero ejercicio de un derecho fundamental consecuencias negativas para quien lo ejercita. Por otra parte la medida de suspensión de la ejecución del acto acordada judicialmente -tras la correspondiente ponderación de los intereses en conflicto- estuvo vigente hasta que recayó la sentencia de instancia en los autos principales y la Administración que ahora se queja de la situación generada por la posesión de la finca en manos del recurrente pudo a partir de ese momento comenzar a realizar los actos tendentes a la materialización del derecho de adquisición preferente según había decidido.

Siendo eso así, la viabilidad del motivo de casación, que denuncia en definitiva, la desaparición sobrevenida de la causa del retracto, no puede quedar afectada por la conducta del recurrente en defensa de sus intereses que no puede ser tachada de abusiva o fraudulenta y que no constituye un obstáculo ni impide por ello el análisis de las infracciones denunciadas.'

CUARTO.- Que por otra parte, admitida la interposición de recurso contra un acto, no se puede limitar la potestad jurisdiccional para adoptar en su caso medida cautelar de suspensión, resulta del todo claro dada la evidente conexión que la pretensión cautelar tiene con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En este sentido, baste con citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1982 , en la que se anuló un precepto con rango de ley, en cuanto que disponía que no cabía suspender la ejecutividad de los actos dictados en aplicación de la misma. Con lo que con más motivo, no podemos asumir que admitido un recurso contra una actuación administrativa, no quepa suspender la ejecutividad de la misma, siendo cuestión distinta la ponderación de los intereses en juego y la extensión que a dicha suspensión pueda otorgarse.

QUINTO.- La otra vía procesal de la que puede valerse el administrado para instar el control judicial de actuaciones de ejecución de actos firmes, es la del incidente de ejecución. Ahora bien, ello precisa de resolver si cabe estos incidentes de ejecución, no cuando se trate de sentencias estimatorias, sino de inadmisión o desestimatorias.

Está posibilidad ya está prevista en el art. 133.3 de la ley jurisdiccional cuando señala: '3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía constituida'

Por otra parte hay que advertir que ni la Constitución en su artículo 117.3, ni el artículo 103,1 de la ley jurisdiccional excepcionan de forma expresa la potestad jurisdiccional cuando de la ejecución de sentencias de inadmisión o desestimatorias se trata.

Como pronunciamientos judiciales que de forma clara y precisa han pronunciado en este sentido podemos citar en primer lugar la sentencia del Tribunal Supremo de nueve de abril de 2002 , 'CUARTO.- Aclarado lo anterior en los términos de la jurisprudencia que hemos recogido, es evidente que el único de los denominados motivos del recurso de casación, invocados al amparo del apartado del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , que guarda relación con los únicos motivos suficientes para fundamentar un recurso de casación contra un auto dictado en ejecución de sentencia es el primero de los invocados, donde se plantea por el recurrente la cuestión relativa a sí la sentencia recaída en el proceso contencioso administrativo puede ser objeto o no de ejecución al haber sido desestimatoria del recurso jurisdiccional, confirmándose por ello con la misma el Acuerdo del Jurado y puesto que, entiende el recurrente, tiene mero carácter declarativo y sólo son susceptibles de ejecución las sentencias de condena.

Frente a tal afirmación baste con indicar que como correctamente entiende el Auto recurrido, a la Sala le corresponde ejecutar sin limitación las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional, sin que puede hacer dejación de tal función y obligación, impuesta por el artículo 103 de la vigente Ley de la Jurisdicción , aplicable en esta ejecución de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la vigente Ley de la Jurisdicción , y sin que a tales efectos quepa admitir la alegación del recurrente acerca de que solamente son susceptibles de ejecución las sentencias de condena, pues, una vez que el acto o disposición administrativa ha sido sometido a control de la jurisdicción, la ejecución de la decisión judicial, aunque se trate de sentencias confirmatorias, corresponde a este orden jurisdiccional, por lo que las partes están obligadas al cumplimiento de la sentencia, en este caso confirmatoria del acuerdo recurrido'

En este mismo sentido, podemos citar la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 1 de octubre de 2003 que señala: 'CUARTO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la única cuestión a resolver por la Sección se contrae a determinar si dictada sentencia por un órgano judicial la Administración puede ejecutar el acto administrativo o por el contrario lo que se ejecuta es la sentencia.

Obviamente, se ha de distinguir. Si la sentencia es estimatoria, la Administración, desde luego, no podrá ejecutar su acto que ha sido declarado nulo, en todo o en parte.

Sin embargo, a la misma conclusión llega la Sala cuando se trata de sentencias desestimatorias que declaran la validez del acto pues, en ese caso, al existir un pronunciamiento judicial lo que se debe ejecutar es dicho fallo y no el acto al que el mismo se refiere. Así se pronuncia la sentencia del TS de 9 de octubre de 1999 (ED 1999/34044 ) al sostener que 'cuando los actos administrativos son impugnados en sede jurisdiccional y se dicta sentencia, ya no se trata de la ejecutividad de aquellos sino de ejecutar lo juzgado, cuya competencia corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales, según establecen concordadamente los arts. 107 de la Constitución EDL1978/3879 y 110 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 EDL1956/42 , sin que, además, a la vista de lo actuado, la Administración expropiante y beneficiaria de la expropiación haya satisfecho en este caso el justiprecio procedente dentro de los plazos previstos al efecto por la Ley y el Reglamento de Expropiación Forzosa, cuya invocación carece de contenido cuando se trata de la ejecución, aunque sea provisional, de la sentencia que ha anulado los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa y ha determinado un justiprecio superior al fijado por aquél, razón que, unida a las anteriores, obliga a desestimar este tercer y último motivo de casación'.

SEXTO.- Alega la Administración demandada en pro de su tesis el artículo 98, según la redacción de la Ley 10/92 establece que la preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución de la resolución recurrida, añadiendo el párrafo segundo que 'la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional o del Tribunal Superior de Justicia, cuando tenga por preparado un recurso de casación, dejará testimonio bastante de los autos y de la resolución recurrida para proceder a su ejecución'. Asimismo, invoca la aplicación del art.111 de la Ley 30/1992 a cuyo tenor '1a interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado'.

Así pues la tesis de la Administración es simple: si no hay suspensión administrativa ni judicial y la interposición de la casación no impide la ejecución de la resolución recurrida, se puede exigir el abono de la multa y la realización de las obras.

La Sala no está de acuerdo con tal postura pues como antes se ha dicho lo que se ejecutaría, una vez que hay sentencia, es la sentencia misma y no el acto administrativo. Así lo recoge el Tribunal Supremo en los autos de 11 de enero , 9 de marzo , 10 , 12 , 14 y 15 de julio y 22 de octubre de 1993 y en la sentencia de 9 de octubre de 1999 . En dichas resoluciones se interpreta el art. 98 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , redactado por Ley 10/92, de 30 de abril, concluyéndose que dejó incólume el sistema de ejecución de las sentencias pronunciadas por la jurisdicción contencioso-administrativa contenido en los arts. 103 a 112 de la propia Ley Jurisdiccional . Añade la última sentencia citada que 'el citado art. 98 de la Ley de la Jurisdicción adquiere significado, en virtud de la remisión impuesta por la Disposición Adicional Sexta de dicha Ley , en relación con el art. 1722 de la Ley de Enjuiciamiento civil , de manera que la Sala de instancia que hubiese pronunciado la sentencia recurrida en casación puede acordar su ejecución cuando lo solicite el interesado y previa exigencia de caución suficiente para responder de cuanto obtuviere si después prosperase la casación, a cuya doctrina ha ajustado estrictamente la decisión recurrida el Tribunal 'a quo', mientras que los preceptos en que se basa este recurso de casación contemplan el modo o forma como habrá de procederse a la ejecución frente a las Administraciones Públicas, lo que no ha sido resuelto por el auto recurrido que se limita a ordenar la ejecución provisional de la sentencia previa prestación de caución o aval por un importe que permitiría la recuperación de la suma indebidamente recibida, de manera que este primer motivo de casación debe ser desestimado'.

Esta interpretación ha sido acogida posteriormente en la reforma operada por Ley 29/98, en cuyo artículo 91 se dispone ya que 'la preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida' y que 'las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional'.

SÉPTIMO.- Así pues, la Administración pudo ejecutar el acto desde el momento de dictarse y durante todo el tiempo transcurrido hasta que recayó sentencia. No obstante s dejó pasar ese tiempo sin ejecutar el acto, no puede ya ejecutarlo, ni siquiera en función de sus facultades de autotutela, pues lo que se ejecuta a partir de entonces es la sentencia y no el acto administrativo.

Por ello, una vez que hay sentencia desestimatoria, la Administración debió solicitar de la Sala la ejecución provisional y, una vez obtenida la autorización, requerir a la parte a la ejecución, pues son los jueces y tribunales los encargados de la ejecución de las sentencias aunque en el mundo administrativo sea la Administración que realice los actos materiales de ejecución.'

OCTAVO.- En el caso de autos, la pretensión se ha residenciado vía incidente de ejecución, y la pretensión no es evidentemente anulatoria del acto firme que acordaba la inadmisión del menor. Solo de la actuación que acuerda ejecutar la sentencia desestimatoria, y con ella el acto firme, en la forma que ya hemos dicho: acordando el cambio de colegio del menor una vez notificada la sentencia firme y cuando ha transcurrido casi el primer trimestre del curso.

Admitimos con la administración demandada que efectivamente en incidente de ejecución, no está previsto la adopción de medidas cautelares, aunque sí hemos concluido que sería posible de haber acudido los padres del menor al recurso contencioso ex artículo 25 de la ley jurisdiccional . Y ello por entender que la adopción de las medidas cautelares tiene como sede propia el proceso declarativo ordinaria o abreviado, pero no la fase de ejecución.

Ahora bien, el auto impugnado, dictado en incidente de ejecución, y concretamente la decisión de mantener al menor escolarizado hasta final de curso, no es de suspensión de la actuación de ejecución de la sentencian firme. Lo que viene a delimitar es la forma concreta, el modo en que el acuerdo de inadmisión del menor en el centro concertado tiene que llevarse a efecto. Cierto que con una evidente dimensión temporal, pero este retraso en la salida del menor del centro, no resulta de retrasar sin más la ejecutividad inmediata de la sentencia, sino de los efectos derivados de la medida cautelar positiva en su momento dictada. La sentencia es, y con ello el acuerdo de inadmisión del menor en el centro, inmediatamente ejecutivos, y tan pronto como la administración dispone que el menor debe ser escolarizado en el centro que le corresponda, se debe entender correctamente ejecutada la misma. Ahora bien, la dimensión o eficacia temporal de la medida cautelar positiva otorgada en su día, se articula en que el menor fue escolarizado por cursos, y en uno de estos curso se encuentra actualmente. La ejecutividad de la medida deriva de tener por finalizada la escolarización provisional del menor en el centro concertado y en su escolarización en el centro correspondiente para el próximo curso. Pero sin que la finalización por parte del menor del curso ya desarrollado en su primer trimestre, suponga merma de la ejecutividad del acto y de la sentencia, toda vez que este será el último curso en el que estará escolarizado. Y esto resulta motivado y ajustado a la vista de los perjuicios y trastornos que un cambio de curso en ese momento puede tener para el menor.

Sin que claro está, esta resolución suponga una concesión de prórroga extraordinaria de un curso más a cada alumno finalmente no admitido. Por el contrario, habrán de ponderarse todas las circunstancias concurrentes, para resolverse en uno u otro sentido. Siendo en el de autos, las razones expuestas suficientes a juicio de este Tribunal para mantener la escolarización del menor en el centro concertado sin perjuicio de que la escolarización se entiende finalizada una vez concluido el curso escolar en el que se encuentre".

TERCERO.- Los razonamiento expuestos por la administración apelante en su escrito de recurso, así como las dificultades de la cuestión suscitada, justifican la no imposición de costas a la parte apelante conforme al artículo 139.2.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto contra el auto expresado en el fundamento de derecho primero de esta nuestra sentencia, que se confirma en su integridad, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el magistrado ponente, Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que certifico. Doy fe.