Sentencia Administrativo Nº 1243/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 174/2012 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1243/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

Procedimiento ordinario nº 174/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 11 de mayode 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 174/2012, sobre recuperación posesoria de oficio de dominio público marítimo terrestre, interpuesto por D. Jenaro , representado por D. Feliciano García-Recio Gómezy defendido por D. Miguel Domínguez Picón y Dª Josefa Navarro Millán, figurando como parte demandada la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo, representada y defendida por el Abogado del Estado y siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 1de marzo de 2012 D. Feliciano García-Recio Gómez, en representación de D. Jenaro , interpuso recurso contencioso administrativo contra la actuación material constitutiva de vía de hecho de la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo de Málaga, perteneciente a la Dirección General de la Sostenibilidad de la Costa y el Mar del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, consistente en el cierre y cese de cualquier tipo de actividad del establecimiento denominado 'Kiosco Smile' sito en la playa de El Rincón de la Victoria del término municipal de Málaga, el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de 5de marzo de 2012, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.-El 9 de octubre de 2013 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: la Demarcación de Costas Andalucía-Mediterráneo formuló el 21 de noviembre de 2011requerimiento al demandante a fín de que procediera al cierre del establecimiento 'Kiosco Smile' sito en la Playa El Rincón de la Victoria del término municipal de Málaga y al cese de cualquier actividad en el mismo, argumentando la carencia de título administrativo que amparase la ocupación del dominio público marítimo terrestre y la actividad de restauración; es incierta la carencia de título aludida, habiendo tenido el actor concedida autorización para la ocupación del dominio público marítimo terrestre al amparo de lo establecido en el artículo 115 de la Ley 22/1988 , en relación con el artículo 111 del Real Decreto 1471/1989 , explotando el interesado en gestión indirecta el título originariamente otorgado al Ayuntamiento dentro del Plan de Playas aprobado anualmente de los Servicios de Temporada, título que no ignora la Administración demandada que, precisamente, tiene incoado expediente sancionador por ocupación en exceso sobre lo otorgado; la resolución impugnada vulnera la doctrina de los actos propios, al negar la existencia de un título jurídico que se ha reconocido en años anteriores e incurriendo la Administración en vía de hecho, al carecer su actuación de todo soporte jurídico de legalidad, haciendo uso de un poder del que carece, al ser la única Administración competente y legitimada en el otorgamiento de las autorizaciones de uso en las playas y en el deber de vigilancia del cumplimiento de lo autorizado la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía desde la entrada en vigor del Real Decreto 62/2001, de 21 de enero, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la indicada Comunidad Autónoma, de modo que es la Administración autonómica el órgano competente para el otorgamiento, prórroga y declaración de caducidad de la concesión y para el cierre y precinto de los establecimientos; se han infringido, asimismo, los principios rectores del ejercicio de la potestad sancionadora, al no haberse incoado el correspondiente expediente administrativo de recuperación posesoria, con omisión de un trámite esencial como es la audiencia del interesado, además de no haberse puesto en conocimiento del interesado, en la notificación del acto impugnado, el régimen de recursos pertinentes.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare: 1. La nulidad de la actuación material en vía de hecho de la Administración demandada consistente en la ejecución del cierre y precinto del establecimiento denominado 'Kiosco Smile' sito en la Playa de El Rincón de la Victoria de Málaga; 2. Reconocer el derecho del recurrente a que se restablezca la situación jurídica del indicado establecimiento, perturbada por la actuación material de la Administración demandada; 3. La imposición de las costas a la Administración por temeridad y mala fe.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando la Abogada del Estado en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la estimación de las pretensiones deducidas de contrario, en síntesis, por no equivaler a la ausencia de cobertura jurídica cualquier infracción determinante de la nulidad o anulabilidad, debiendo reservarse para los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de competencia y procedimiento y sin previa habilitación por norma o acto que le sirvan de fundamento, por lo que el recurso resulta inadmisible, además de tener ya reconocido la Sala que la autorización a la Corporación Local de la gestión de los servicios de temporada en las playas del municipio en los términos prevenidos en el artículo 53 de la Ley de Costas -incluso con posible cesión a terceros- no elimina las potestades de vigilancia sobre los bienes afectados que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la misma Ley , corresponde a la Administración del Estado, hallándonos ante un supuesto de ocupación sin título.

Cuarto.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso por las partes documental, en exclusiva, que fue admitida, evacuando demandante y demandada oportunamente el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 15 de abril de 2015.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones de fondo planteadas, debe examinarse la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la Abogada del Estado en su escrito de contestación, consistente en la inexistencia de vía de hecho, cuyo examen ha de ser previo y preferencial, al garantizar las cuestiones de inadmisibilidad el orden público procedimental y reafirmar el principio cardinal de seguridad jurídica, como afirman las SSTS 17 noviembre 1980 , 17 noviembre 1987 y 26 diciembre 1989 .

Y a los anteriores efectos debe partirse necesariamente de la consideración de que, como destaca la STC 182/2003, de 20 de octubre , ' Este Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana STC 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el art. 24.1 CE , comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, STC 115/1999, de 14 de junio , F. 2). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre , F. 2). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, SSTC 108/2000, de 5 de mayo, F. 3 ; y 201/2001, de 15 de octubre , F. 2).',añadiendo la Sentencia comentada que 'los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero , y 64/1992, de 29 de abril ). No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico «pro actione» opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican ( STC 238/2002, de 9 de diciembre , F. 4)'. En el mismo sentido se pronuncia la STC 58/2005, de 14 de marzo .

Segundo.- Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al amparo del cual se ha opuesto por la Administración demandada la causa de inadmisibilidad anteriormente indicada, ' Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

De este modo y como precisa la STS 27 septiembre 2007 , entre las posibles causas de inadmisión de los recursos administrativos en los que se impugnan vías de hecho (cuyo cauce procesal específico queda abierto en virtud del artículo 30 de la Ley 29/1998 ) el legislador ha venido a incluir una nueva que permite al juez, tras el análisis de los elementos de juicio pertinentes, decidir en un primer momento que no concurrían los elementos característicos de aquéllas lo que, según la Sentencia citada, es perfectamente posible sin vulnerar el artículo 24.1 de la Constitución .

Ahora bien, la posibilidad de apreciar la inadmisibilidad del recurso en la presente Sentencia con sustento en la fundamentación fáctica y jurídica ofrecida a tal efecto por la Abogada del Estado en su escrito de contestación aconseja realizar ciertas puntualizaciones y es que, contemplando la Ley la posibilidad de decretar la inadmisibilidad del recurso en distintos momentos procesales, bien de oficio, bien por petición expresa de parte, no todas las posibles causas determinantes de la inadmisión o inadmisibilidad del recurso pueden ser invocadas -y, en su caso, estimadas- en cualquier momento.

En efecto, el artículo 51 aborda específicamente el supuesto de la posible inadmisión de oficio del recurso por el Juzgado o Tribunal en los momentos iniciales del proceso, tras la interposición y admisión del recurso y remisión del expediente administrativo si constare de modo inequívoco y manifiesto: la falta de jurisdicción o de competencia del órgano judicial; la falta de legitimación del recurrente; que el recurso ha sido interpuesto contra actividad no susceptible de impugnación, que la actuación material contra la que se dirige el recurso no es constitutiva de vía de hecho o que, en el caso del recurso entablado contra la inactividad de la Administración conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley jurisdiccional no existe obligación concreta de la Administración respecto del o los recurrentes; y la caducidad del plazo de interposición del recurso; además de la posibilidad de decretar la inadmisión por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme a que hace mención el precepto legal citado, en su apartado segundo.

Cuando dicha inadmisión de oficio no tenga lugar -bien por no haberse planteado el órgano judicial siquiera la posible concurrencia de alguna de las circunstancias prevenidas en el artículo 51 bien porque, planteado el incidente y concedido el preceptivo trámite de audiencia a las partes, se dicte finalmente Auto de admisión- podrá apreciarse la concurrencia de causas de inadmisibilidad a instancia de la parte demandada, que puede invocar tal clase de circunstancias obstativas a la prosecución y término del proceso mediante una Sentencia sobre el fondo en su escrito de contestación y/o en el trámite de alegaciones previas que contemplan los artículos 58 y 59.

En ambos momentos procesales las causas de inadmisibilidad que puede oponer la parte demanda son las mismas, esto es, las contempladas en el artículo 69 (falta de jurisdicción; falta de capacidad o de legitimación del recurrente; que el recurso ha sido interpuesto contra actos, disposiciones o actuaciones no susceptibles de impugnación; cosa juzgada o litispendencia; y caducidad del plazo de interposición del recurso), si bien en el caso de que se haga uso del trámite de alegaciones previas cabe también suscitar la cuestión de la falta de competencia (que, pudiendo provocar igualmente la inadmisión de oficio por el Juzgado o Tribunal exartículo 51, como hemos visto, no se incluye, en cambio, entre las posibles causas que pueden determinar un pronunciamiento de inadmisibilidad en Sentencia, por la sencilla razón de que el órgano judicial tiene que resolver sobre su competencia en cualquier momento previo, precisamente, al del dictado de la Sentencia que ponga término al proceso, por imperativo del artículo 7.3 de la Ley jurisdiccional ).

De todo ello resulta que existen causas que pueden determinar un pronunciamiento de inadmisibilidad indistintamente en cualquiera de los momentos procesales en que cabe suscitar y apreciar su concurrencia (falta de jurisdicción o de legitimación, actuación -en el sentido amplio del término- no impugnable y caducidad del plazo de interposición) en tanto que otras causas solo pueden invocarse y, en todo caso, apreciarse en los momentos procesales previstos al efecto.

Entre estas últimas se incluyen: la falta de competencia (no apreciable en Sentencia); cosa juzgada y litispendencia (que no pueden determinar la inadmisión de oficio al amparo de lo dispuesto en el artículo 51) y, precisamente, la de no ser la actuación material constitutiva de vía de hecho, causa que solo puede provocar la inadmisión de oficio cuando fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido exartículo 51.

Fuera de ese específico cauce y momento procesal y cuando, como es el caso, la tramitación del proceso ha culminado hasta el momento del dictado de la correspondiente Sentencia, a falta de la concurrencia de otras causas de inadmisibilidad solo cabe analizar en ella si la actuación identificada en el escrito rector es o no constitutiva de vía de hecho no ya como presupuesto del proceso -cuya ausencia pueda determinar la inadmisibilidad del mismo- sino directamente relacionada con la cuestión misma de fondo.

Tercero.- Desechada la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogada del Estado en el escrito de contestación por las consideraciones que han quedado expuestas en los fundamentos de derecho que anteceden y abordando el examen de la cuestión de fondo suscitada en la presente litis se hace necesario recordar, con la STS 31 octubre 2008 , que la vía de hecho, como actividad impugnable, responde a la finalidad de que ninguna actuación ilícita de la Administración resulte ajena o quede exenta del control judicial, lo que sujeta este tipo de comportamientos administrativos a un innegable examen judicial, si bien sujeto a determinados límites, que se conectan con el propio concepto de la vía de hecho, aclarando la STS 22 septiembre 2003 que ' El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ-PAC . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ-PAC .

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 «La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Acogiendo igualmente la anterior diferenciación la más reciente STS 5 junio 2009 , con cita de la STS 22 septiembre 2003 , recuerda que la categoría de la vía de hecho abarca ' tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produzca sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que exceda evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo', en tanto que la STS 31 octubre 2008 considera discutible que puedan comprenderse en esta categoría de actuaciones aquellas realizadas en virtud de un acto que carece de los más elementales presupuestos por concurrir una causa de nulidad plena, considerando que la concurrencia de una de tales causas no constituye, a los efectos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, un supuesto de vía de hecho, de forma y manera que su invocación ha de realizarse con motivo de la impugnación del acto administrativo de que se trate.

Cuarto.- Así las cosas lo primero que debe notarse es que el requerimiento de cese de actividad que se ha reputado por la parte actora constitutivo de vía de hecho no merece en absoluto tal calificación de 'actuación material' de la Administración porque ni constituye 'actuación material' de la Administración Pública que se haya producido sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento ni se trata de aquella otra actividad material de ejecución que exceda evidentemente del ámbito a que da cobertura el acto administrativo previo según los conceptos que, sobre la categoría de actuación administrativa constitutiva de vía de hecho, ofrecen las SSTS 22 septiembre 2003 , 31 octubre 2008 y 5 junio 2009 .

Nos encontramos, precisamente, ante una resolución administrativa expresa -que no actuación material- por la que se requiere el cese de una ocupación del dominio público marítimo terrestre por falta de título habilitante contra la que cabe su impugnación jurisdiccional ordinaria, precisamente con base en los defectos de nulidad y anulabilidad que viene a aducir el recurrente en su demanda.

Pero es que, además de ello, tampoco pueden reputarse concurrentes, en cualquier caso, los vicios de competencia y de tipo formal a que hace mención la parte actora en su escrito rector.

Quinto.- En efecto, comenzando con la cuestión atinente a la competencia de la Administración demandada debe partirse necesariamente de la diferenciación entre la titularidad y ejercicio de las competencias en materia de gestión y ordenación del dominio público marítimo terrestre y la titularidad y ejercicio de competencias concernientes a la denominada actividad de 'policía administrativa' o de vigilancia y control del cumplimiento de la normativa y la defensa y protección del demanio, asignando el artículo 110.1.c) de la Ley de Costas al Estado ' La tutela y policía del dominio público marítimo -terrestre y de sus servidumbres, así como la vigilancia del cumplimiento de las condiciones con arreglo a las cuales hayan sido otorgadas las concesiones y autorizaciones correspondientes'.

Como puntualiza la STC 179/1991, de 4 de julio , se trata de una competencia de la Administración estatal que ' ... ni autoriza a esta Administración para llevar a cabo actuaciones que no estén orientadas por la necesidad de asegurar la protección del dominio público y garantizar su libre utilización, ni excluye en modo alguno la competencia propia de las Comunidades Autónomas para llevar a cabo la tutela y la policía de las actividades que se lleven a cabo en la zona de protección', debiendo ser resuelta la eventual duplicidad de actuaciones de acuerdo con los criterios expuestos en el artículo 116 de la Ley de Costas .

Distinta de la competencia sobre tutela y policía del dominio público marítimo terrestre a que acaba de hacerse mención es la facultad de recuperación posesoria de oficio a que se refiere el artículo 10.2 de la Ley de Costas que, asimismo, difiere y no es confundible con el eventual ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de infracciones a la normativa aplicable en materia del dominio público marítimo terrestre y, más en concreto, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, de infracciones dimanantes de la falta de cumplimiento de las condiciones requeridas para la ocupación del dominio público cuyacontrol y vigilancia, ciertamente, incumbe a la Comunidad Autónoma en el marco de las competencias de gestión del litoral que le han sido asignadas en virtud del Real Decreto 62/2011, de 21 de enero.

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de junio de 2000 (casación 1346/1993 ) que, partiendo de la distribución de competencias entre Ayuntamientos y Comunidades Autónomas en materia de la ordenación del territorio, afirma que tal distribución de competencias ' ..., podrá afectar a autorizaciones y concesiones legítimamente otorgadas, pero no, cual es el caso, a una ocupación ilegítima de la playa, en relación con la cual no puede privarse al Estado de su competencia para ejercer las potestades recuperatorias',añadiendo la Sentencia citada que 'No debe confundirse, las competencias de ordenación, que indudablemente pueden corresponder a otras Administraciones, con las de defensa del demanio; ya que (...) las facultades dominicales pueden ser legítimamente utilizadas en atención a los fines públicos que justifican la existencia del dominio público, esto es, para asegurar la protección de la integridad del demanio, la preservación de sus características naturales y la libre utilización pública y gratuita'.

En parecidos términos se pronuncia la previa STS 28 diciembre 1999 (apelación 8342/1992 ) en la que, afirmándose igualmente que tanto la recuperación posesoria como la defensa son potestades de la Administración, inherentes al dominio público, añade que ' Esta potestad, aunque se ejercite en el ámbito de un expediente sancionador, se rige por sus propios principios, que no en todo son coincidentes con los característicos de la potestad sancionadora y, así, el principio de presunción de inocencia no puede operar en el sentido que quieren darle los apelantes a los efectos de la carga de la prueba, ya que son ellos los que tienen que probar que frente a una presunción de dominio público natural, tal cual aparece descrito por la Ley, hay un título que atribuye a determinados terrenos enclavados en el mismo la condición de privados'.

Sexto.- La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en la presente litis aconseja partir de las siguientes premisas fácticas resultantes del expediente administrativo cuya copia compulsada obra en el presente proceso y de la documental obrante en autos (cuya autenticidad no ha sido impugnada y con los efectos probatorios, en consecuencia, que determinan los artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este ámbito, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa):

a) El 18 d mayo de 2011fue remitido al Excmo. Ayuntamiento de Málaga por el Servicio de Vigilancia de Costasinforme en el que se ponía de manifiesto la construcción de una plataforma de madera bordeando un chiringuito en zona de playa de El Rincón de la Victoria, habiéndose producido una ocupación total de 90 metros cuadrados, además de la existencia de tramos de acceso, estatuas y pórtico y caseta de aseos y de almacén.

b) Constatada lacarencia de título administrativo para la explotación de servicios de temporada durante el 2011, fue requerido D. Jenaro el 21 de noviembre de 2009 a fín de queproceda al cese de cualquier tipo de actividad en el establecimiento, salvo previa obtención de la correspondiente autorización de explotación por el órgano competente (la Delegación Provincial de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía).

Séptimo.- Como resulta sin género de dudas de la mera lectura de la comunicación que ha quedado transcrita en el fundamento de derecho que antecede, se trata del requerimiento a que hace mención el artículo 108 de la Ley de Costas , de conformidad con el cual ' El desahucio administrativo de quienes ocupen de forma indebida y sin título bastante bienes del dominio público marítimo -terrestre se decretará por el órgano competente, previo requerimiento al usurpador para que cese en su actuación, con un plazo de ocho días para que pueda presentar alegaciones, y en caso de resistencia activa o pasiva a dicho requerimiento. Los gastos que se causen serán a cuenta de los desahuciados'.

Consagrado en el artículo 132.2 de la Constitución el carácter de bienes de dominio público estatal, en todo caso, de la zona marítimo terrestre, las playas y el mar territorial -sin que ya exista posibilidad de propiedad privada dentro de dicha zona- y proclamada la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de tales bienes nos encontramos, en definitiva, en presencia de un acto en el que la Administración ejerce su potestad de autotutela conservativa sin que, como se ha dicho, haya tenido lugar en el supuesto sometido a nuestra consideración actuación material de ninguna clase y sin que, desde luego, pueda reputarse cometido vicio procedimental reconducible a la vía de hecho contra la que se ha entablado el presente recurso pues, tratándose de una mera recuperación posesoria mediante el correspondiente desahucio, no deviene en absoluto exigible el cumplimiento de las formalidades propias de un procedimiento sancionador, al no revestir el desahucio este carácter, bastando con que, como es el caso, el requerido haya tenido oportunidad de defenderse, alegando y presentando las pruebas que estimó pertinentes, como se encarga de precisar la STS 21 junio 2000 (recurso 1346/1993 ).

Así ha tenido ya ocasión de ponerlo de manifiesto esta misma Sala en idénticos supuestos en Sentencias de 11 de julio de 2014 (recurso 342/2012 ) y 6 de noviembre de 2014 (recurso 175/2012 ), entre otras.

La procedencia de la recuperación posesoria ante la ocupación sin título, por lo demás, resulta del hecho de acreditar la documental obrante en autos que D. Jenaro ha carecido de toda clase de título legítimo de la ocupación, pues no le ha sido concedido título alguno por la Administración competente.

Octavo.- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición al demandante de las costas procesales causadas en virtud del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139 de la Ley jurisdiccional , en su nueva redacción dada por Ley 37/2011, al no apreciarse que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que aconsejen la no imposición.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Feliciano García-Recio Gómez, en representación de D. Jenaro , contra la actuación de la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo de Málaga consistente en el dictado de la orden de cierre y cese de cualquier tipo de actividad del establecimiento denominado 'Kiosco Smile' sito en la playa de El Rincón de la Victoria del término municipal de Málaga y reputada constitutiva de vía de hecho, con imposición al demandante delas costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-