Sentencia Administrativo Nº 1245/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 642/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

RECURSO DE APELACION 642/2013

SENTENCIA NÚM. 1245 DE 2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D Rafael Toledano Cantero

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

D. Jorge Muñoz Cortés

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

D. Jesús Rivera Fernández

Dª Mª Jesús Jiménez Morera

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

En la ciudad de Granada, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número642/2013, dimanante del procedimiento número 296/2011 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Granada, siendo apelante el ARIETE Y PROMONTORIO S.A.,representada por el Procurador D. Gonzalo de Diego Fernández; y parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR, en cuya representación interviene Dª Irene Ollero Robles.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto, con fecha 29/04/11, recurso contencioso administrativo por Ariete y Promontorio S.A. contra Resolución del Ayuntamiento de Almuñecar desestimatoria presunta de los Recursos de Reposición formulados frente a las liquidaciones practicadas en ejecución de Acuerdo de 20 de diciembre de 2010, y tramitado a través del procedimiento ordinario según los arts. 43 y ss. de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó Sentencia el día 3 de abril de 2013, desestimatoria de la pretensión esgrimida por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 09/05/13, recurso de apelación por Ariete y Promontorio S.A., suplicando se revocara aquélla y con estimación del recurso contencioso administrativo se anulara el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a Derecho.

TERCERO.-Con fecha 06/06//13 presentó el Ayuntamiento de Almuñecar Escrito de Oposición al recurso de apelación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Rosa López Barajas Mira, al haber formulado voto particular el anteriormente designado, Ilmo. Sr. Don Jesús Rivera Fernández.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de 3 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Granada , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Ariete y Promontorio S.A. contra desestimación, por silencio administrativo, de los recursos de reposición formulados frente a las liquidaciones complementaria y definitiva -por importe respectivamente de 29.436,22 y 88.609,50 euros- practicadas en ejecución del Acuerdo de 20 de diciembre de 2010, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Almuñécar.

El mencionado Acuerdo aprobó, por lo que aquí interesa, la Memoria Valorada -realizada por el Arquitecto Técnico Municipal D. Matías - de las obras de adecuación posteriores a la eliminación de las tierras desprendidas de los muros de contención, protecciones de circulación peatonal y rodada, saneamiento afectado y consolidación de zonas puntuales del talud en la Caleta de la Herradura. Las obras tenían su origen en el deslizamiento de tierras procedentes de una parcela propiedad de la demandante que afectó al vial nº 108 del P.G.O.U. de Almuñécar y cuya ejecución subsidiaria fue aprobada por la citada corporación por Acuerdo de 22 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- Se apoya el recurso de apelación en varios motivos, referido el primero de ellos a la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia apelada al no pronunciarse sobre los pedimentos que, con carácter subsidiario y adicional, se contenían en el Escrito de Demanda. Así, siendo la pretensión principal la declaración de inexistencia de obligación de la mercantil apelante de abonar al Ayuntamiento el importe de las obras -al responder el deslizamiento que las provocó a causas de fuerza mayor-, se contenían en aquél Escrito dos pretensiones subsidiarias: una) que se declarase que la obligación de Ariete y Promontorio S.A. debía extenderse, exclusivamente, a las partidas correspondientes a las obras necesarias para la reposición de la circulación, pero no a las que se refieren a la reconstrucción del talud; dos) que se declare que la liquidación complementaria por importe de 29.436,22 euros no se ajusta a Derecho, por cuanto en la propuesta de gasto obrante en el Expediente Administrativo no se menciona dicha cifra sino que se señala, como importe máximo; 'sin concretar'. Asimismo, solicitó la actora en el Suplico de la Demanda que -cualquiera que fuese el pronunciamiento judicial, se declarase por el juzgador de instancia que la obra fue realizada por el Ayuntamiento sin informe técnico ni proyecto oficial, lo que supuso una sobreexcavación innecesaria del talud del desmonte con el correspondiente retranqueo de su coronación. Circunstancia ésta que ha provocado una pérdida de superficie y volumetría en la parcela propiedad de la actora.

El motivo debe desestimarse. La motivación -que constituye un requisito procesal de las sentencias y una exigencia constitucional- es la expresión o exteriorización de las razones que han justificado la estimación o desestimación de una pretensión. Ahora bien, no existe un estándar o modelo de motivación, debiéndose entender que es suficiente aquélla que permite a los destinatarios de la sentencia conocer el razonamiento que justifica un determinado fallo. Por ello no es necesario que la motivación sea pormenorizada, siempre que permita conocer el iterlógico que ha seguido el órgano judicial para llegar a un determinado pronunciamiento.

En el caso que nos ocupa, la lectura de la sentencia apelada permite conocer sin dificultad las razones por las que no sólo se desestimó la pretensión planteada con carácter principal, sino también las que lo fueron con carácter subsidiario. Así, y en cuanto a la petición de que la responsabilidad de la actora se circunscriba al abono de los gastos de reposición de la circulación a su estado primitivo (esto es, retirada de tierras y limpieza del vial) no abarcando, por tanto, la realización del muro de contención, su desestimación resulta suficientemente justificada con la cita del artículo 155 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía , cuyo apartado primero establece -bajo la denominación 'Deber de conservación y rehabilitación'- que ' Los propietarios de terrenos, construcciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, realizando los trabajos y obras precisos para conservarlos o rehabilitarlos, a fin de mantener en todo momento las condiciones requeridas para la habitabilidad o el uso efectivo. Los municipios podrán ordenar, de oficio o a instancia de cualquier interesado, la ejecución de las obras necesarias para conservar aquellas condiciones'. Como puede observarse, el precepto delimita el contenido del deber legal de conservación, deber que -con un carácter eminentemente preventivo- comprende la obligación de realizar cualesquiera obras que sean necesarias para garantizar la salubridad y seguridad de las personas y los bienes. En consecuencia, dicho deber, que corresponde al propietario de los terrenos, supone un plus -ampliándola- respecto de la simple obligación de reparar el daño efectivamente causado. Obligación esta última cuya existencia no requeriría siquiera de la invocación del artículo 155 de la LOUA, sino que encuentra suficiente fundamentación en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil . En otras palabras, la sentencia apelada, acertadamente, desestimó la primera de las pretensiones subsidiarias de la mercantil recurrente al considerar que la obligación de ésta no sólo incluía la reparación de los daños efectivamente causados a los bienes públicos (mediante el abono de los costes de limpieza y reposición del vial nº 108) sino también los de realización de las obras necesarias para evitar la producción de nuevos daños (sufragando la construcción del muro de contención); siendo estos últimos los que stricto sensuconstituyen el contenido del deber de conservación consagrado en la LOUA. Consecuentes con este planteamiento -y prueba del mismo- son las menciones que contiene la sentencia apelada en relación al contenido de ese deber de conservación. Así, en el Fundamento de Derecho Tercero in finese afirma que '... aun reconociendo que las lluvias acontecidas en las semanas anteriores al desprendimiento fueron muy elevadas, ello no supone una circunstancia que no pueda ser prevista por el titular de los terrenos para ejecutar las obras de conservación y seguridad necesarias para evitar que se produzcan los derrumbes, por lo que su omisión sólo puede achacarse a una falta de previsión del titular de los terrenos...'; en similar sentido, se indica en el Fundamento de Derecho Cuarto -en cuanto a la necesidad de las obras realizadas- que '... las partidas que comprenden[los informes técnicos] se ajustan a los trabajos necesarios para reparar los desperfectos y la adopción de medidas de seguridad para evitar nuevos vertidos...'.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los pedimentos realizados por la actora con carácter supletorio -declaración de que la liquidación de 29.436,22 euros no es ajustada a derecho por no concretarse dicha cuantía en la propuesta de gasto- tampoco cabe estimar que haya existido en la sentencia apelada incongruencia omisiva respecto al mismo. Y ello por cuanto, en realidad, no se trata de una pretensión distinta a la articulada con carácter principal -nulidad del Acuerdo de marzo de 2010 y, por ende, de las liquidaciones derivadas del mismo- sino de una distinta motivación para la misma pretensión. Siendo en consecuencia de plena aplicación la doctrina jurisprudencial que, distinguiendo entre pretensiones y motivaciones, estima que la exigencia de una congruencia exhaustiva sólo es predicable respecto de las primeras. Así, señala el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de abril de 2012 - con cita de las del Tribunal Constitucional 26/1997 , 101/1998 y 132/1999 - que '... la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso, que es el del presente supuesto, aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y cada uno de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales'. Y en tal sentido resulta razonable la desestimación -siquiera sea tácita- de la alegación, pues la obligación de repercutir el IVA no puede venir referida a la liquidación practicada por el Ayuntamiento sino, en todo caso, a la factura emitida por la empresa adjudicataria de las obras (factura que la actora pudo y puede solicitar en cualquier momento).

CUARTO.- Otro tanto cabe decir acerca de la petición de que se declare que las obras se hicieron sin informe técnico y disminuyendo la superficie de la propiedad de la actora. Y es que la petición de que se haga tal declaración -que serviría en todo caso para sustentar una eventual reclamación de responsabilidad patrimonial que Ariete y Promontorio S.A. no planteo en vía administrativa- incurre en desviación procesal, pues constituye una pretensión que no viene en realidad referida a ninguno de los actos administrativos que fueron objeto de enjuiciamiento en la primera instancia. En efecto, una cosa es la actuación material de realización de las obras llevada a cabo por encargo de la corporación y otra cosa los actos administrativos de liquidación de su importe económico, por lo que el exceso o defecto en la ejecución de aquélla no puede constituirse en motivo para la impugnación de éstos.

QUINTO.- En segundo lugar, denuncia la apelante la vulneración -por parte de la sentencia apelada- del artículo 65.1 de la LJCA según el cual ' En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'. Tal vulneración se produce en la medida en que el juzgador de instancia ha admitido y tenido en cuenta documentos que la corporación demanda aportó extemporáneamente con su escrito de conclusiones. Se trata, en particular, de los documentos referidos a la ubicación concreta de la parcela propiedad de la actora en la que se produjo el deslizamiento de tierras, y de los que deduce el Ayuntamiento de Almuñécar que las obras realizadas no estarían cubiertas por subvención alguna, negando, por tanto, la existencia del enriquecimiento injusto que, a favor de la citada corporación, denunciaba la mercantil recurrente.

El motivo debe desestimarse pues no existe infracción alguna del artículo 65.1 de la LJCA . Como puede observarse, lo que proscribe el precepto es que en el escrito de conclusiones se planteen 'cuestiones' no suscitadas en los de demanda y contestación, pero en modo alguno prohíbe que se argumente en relación a las cuestiones ya plantadas en aquellos escritos. En el presente supuesto, la existencia de un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento -por haber percibido una indemnización para sufragar unas obras cuyo coste pretende ahora liquidar íntegramente a Ariete y Promontorio S.A.- fue planteada por la actora en su Escrito de Demanda, si bien de forma genérica, esto es, limitándose a afirmar la posible existencia de una subvención a favor del Ayuntamiento. Sólo en su Escrito de Conclusiones precisa la recurrente a qué subvención se está refiriendo -en concreto, a la otorgada por la Diputación Provincial de Granada al amparo de la Orden TER/1005/2010- por lo que, lógicamente, sólo en el correlativo escrito pudo la demandada desvirtuar la alegación de la actora acreditando que la citada subvención estaba destinada a actuaciones distintas de la que constituye el objeto de este recurso.

SEXTO.- En tercer lugar alega la apelante error del juzgador de instancia en la apreciación de la prueba, ya que éste ha dado prevalencia a las afirmaciones de la corporación demandada sobre la corrección de las obras realizadas frente a la prueba pericial aportada por la mercantil propietaria de los terrenos. Y ello a pesar de no haberse acreditado -por parte del Ayuntamiento- la existencia de un proyecto de obras, visado y firmado por ingeniero competente, que permita conocer las características del desprendimiento, el método empleado para su corrección y el importe exacto de las obras.

Tampoco este motivo de apelación puede acogerse. Así, consta en Autos Informe emitido por D. Cesar , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos del Ayuntamiento de Almuñecar, en el que se describen -adjuntando la correspondiente documentación- los trámites seguidos por la corporación tras el desprendimiento de producido en los terrenos de la actora la noche del 8 al 9 de marzo de 2010. Así, se expone que constatado por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento la existencia del desprendimiento, se requirió a Ariete y Promontorio S.A. para que procediera a la retirada de los materiales y reparación del muro de contención en el plazo de 48 horas, y ello con apercibimiento de ejecución subsidiaria. No atendido el citado requerimiento, se acordó por la apelada la ejecución subsidiaria de las obras con carácter de emergencia, para lo cual se procedió a elaborar una Memoria valorada de las obras a realizar; invitándose a cuatro empresas para que presentaran ofertas y adjudicándose finalmente a Excaval S.L., por ser ésta la que ofreció un precio más bajo. Para la dirección de la obra se contrato al Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Gerardo . Por último, por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento se elaboró una memoria Final de obra, una vez acabadas éstas.

A juicio de esta Sala, resulta acertado el pronunciamiento de instancia que estimó que la actuación del Ayuntamiento de Almuñecar respalda suficientemente la ejecución de las obras a que nos venimos refiriendo, tanto en su aspecto técnico como económico. No puede olvidarse que lo que aquí se discute es, en definitiva, el precio de unas obras. Y establecido el a través del presupuesto que la empresa adjudicataria de las mismas presentó al Ayuntamiento, su valor sólo puede ser desvirtuado a través de la correspondiente prueba pericial -cuya carga compete a la recurrente- no siendo suficiente a tal efecto el informe de parte aportado en vía administrativa.

SEPTIMO.- Por último argumenta la apelante la indebida aplicación del artículo 155.1 de la Ley 7/2002 y la no aplicación del concepto de fuerza mayor. Así, en relación al primero, opina la recurrente que el deber de conservación contenido en dicho precepto viene referido a las edificaciones, pero no a los terrenos. En relación al segundo, insiste la mercantil en que el deber de conservación -y derivado del mismo el de asumir el coste económico de las obras de mantenimiento y reparación- no es exigible en supuestos de fuerza mayor; fuerza mayor que, concretada en las cuantiosas y extraordinarias lluvias ocurridas en los días anteriores al desprendimiento, fueron la única causa de éste.

Este último argumento también debe desestimarse, y con ello el íntegro recurso de apelación. Así, y en cuanto a la extensión del deber de conservación, del tenor literal del artículo 155.1 (' Los propietarios de terrenos, construcciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público...') se desprende, con claridad meridiana, que el tan citado deber compete no sólo a los propietarios de construcciones y edificaciones, sino también al de 'terrenos'; razón por la cual el motivo no merece más comentario.

En cuanto a la existencia de fuerza mayor, debe recordarse a la actora que -como ya señalara la sentencia apelada- dicho concepto viene referido stricto sensu, a las circunstancias que, además de ser imprevisibles, son inevitables. Ello significa que, para su apreciación como circunstancia exonerante del deber de reparar los daños y sufragar las obras de mantenimiento, la mercantil recurrente debió acreditar que las lluvias de los días precedentes fueron de tal naturaleza que sus consecuencias no hubieran podido ser evitadas incluso aunque hubieran podido preverse. Sin embargo, tal acreditación no se ha producido, no siendo suficientes a tal efecto los recortes de prensa ni unos datos pluviométricos que ni siquiera vienen referidos al municipio de Almuñécar.

OCTAVO.- No apreciándose la concurrencia de circunstancias de especial relieve, las costas habrán de satisfacerse según lo previsto en el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramenteel recurso de apelación formulado por ARIETE Y PROMONTORIO S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Granada, de 3 de abril de 2013 . Y, consecuentemente, se confirma la sentencia apelada por ser ajustada a Derecho.

Con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la LJCA .

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILTMO. SR. DON Jesús Rivera Fernández, EN RECURSO DE APELACIÓN 642/2013, DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CON SEDE EN GRANADA, DE ACUERDO CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 206.1 DE LA LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría expresada en la sentencia de 29 de abril de 2014, disiento de su parecer, por considerar que la solución jurídica a adoptar hubiese sido la devolución al Juzgado de instancia de los autos para que, ante la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva cometido en la sentencia apelada, por contrario imperio, se dictase otra que resolviese todas las cuestiones planteadas y, destacadamente, los pedimentos subsidiarios articulados en la súplica de la demanda.

Recordemos que el objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 3 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad mercantil recurrente, hoy apelante, contra la desestimación presunta, por parte de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Almuñécar (Granada), de los recursos de reposición formulados contra las liquidaciones complementaria y definitiva practicadas en ejecución del acuerdo adoptado por el propio órgano, de fecha 20 de diciembre de 2010, por el que se aprueba la memoria valorada para las obras de adecuación posterior y la eliminación de las tierras desprendidas de los muros de contención, protecciones de circulación peatonal y rodada, saneamiento afectado y consolidación de zonas puntuales del talud en la Caleta de La Herradura, y se aprueba por los servicios económicos municipales se practique la correspondiente liquidación complementaria a la entidad recurrente.

El primer motivo aducido por la parte apelante descansaba en la incongruencia en que, a su juicio, ha incurrido la sentencia apelada, porque no se ha pronunciado sobre los apartados subsidiarios del suplico de la demanda, que, dice, son claros.

Para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y 'petitum'), a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, 'es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( SSTC 5/2001, de 15 de enero , 237/2001, de 18 de diciembre , y 27/2002, de 11 de febrero ). Pues la exigencia de congruencia 'no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo' ( STC 182/2000, de 10 de julio ).

Desde dicha perspectiva, la propia jurisprudencia que se cita pone de manifiesto la diferencia entre pretensiones y argumentos. Como señala la sentencia 8/2004, de 9 de febrero , el vicio de incongruencia omisiva 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)'. Añadiendo la misma sentencia que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre , FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3)'. Insistimos, hay otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre (Ref. EDJ 2002/44856), 186/2002, de 14 de octubre (Ref. EDJ 2002/40165), 6/2003, de 20 de enero (Ref. EDJ 2003/1401), 91/2003, de 19 de mayo (Ref. EDJ 2003/10443), 114/2003, de 16 de junio (Ref. EDJ 2003/30601), 8/2004, de 9 febrero (Ref. EDJ 2004/2497) y 95/2005, de 13 de abril (Ref. EDJ 2005/61637) acerca de que la incongruencia omisiva consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir, un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ; Ref. EDJ 2006/11871). La citada doctrina, recordemos, distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ; Ref. EDJ 2001/29688). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente , ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 ; Ref. EDJ 2003/108862), 8/2004, de 9 de febrero; Ref. EDJ 2004/2497), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ; Ref. EDJ 2006/3399).

Aparte lo anterior, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional número 159/2008, de 2 de diciembre de 2008 (recurso de amparo 3070/2005 ; ponente, Excma. Sra. Dª María Emilia Casas Baamonde; Ref. EDJ 2008/227526), en su fundamento jurídico tercero, recuerda que: 'Es doctrina 'consolidada de este Tribunal la que sostiene que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE garantiza, como contenido primario y esencial, el de obtener de los órganos judiciales competentes una respuesta fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes con arreglo a las reglas de procedimiento establecidas en las leyes ( SSTC 172/2002, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 103/2003, de 2 de junio , FJ 3, entre muchas otras); respuesta que, no obstante, puede ser también de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4 ; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 ; 116/2001, de 21 de mayo , FJ 4, entre otras). Sin embargo, como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE no comprende 'un imposible derecho al acierto del Juzgador', por lo que no corresponde a esta específica jurisdicción constitucional de amparo, que no es una tercera instancia revisora ni tampoco una instancia casacional, 'constatar el grado de acierto de una determinada resolución judicial' ( SSTC 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , por todas). Pero, partiendo de esta premisa general, también se ha señalado que no podría considerarse fundada en Derecho y, por tanto, satisfacer aquel contenido primario del derecho fundamental, la respuesta jurisdiccional que sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia ( SSTC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo ). Por esta razón, el canon de análisis de sus presuntas violaciones es el que veda las resoluciones arbitrarias, irrazonables o fruto de un error patente, únicos supuestos en los que el Tribunal Constitucional podría sustituir al órgano judicial en su función de interpretar la legalidad ordinaria (entre otras muchas, SSTC 232/1997, de 16 de diciembre, FJ 2 ; 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 9 ; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 3 ; y 226/2000, de 2 de octubre , FJ 3). De acuerdo con la anterior doctrina, no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas ( STC 247/2006, de 24 de julio , FJ 5)'.

Del propio modo, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional número 107/2011, de 20 de junio de 2011 (recurso de amparo 2095/2009 ; ponente, Excmo. Sr. D. Ramón Rodríguez Arribas; Ref. EDJ 2011/136382) insiste en que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5 ; y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6)'.

Como recuerda la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 51/2011, de 14 de abril de 2011 , de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Aragón Reyes, en su fundamento jurídico segundo, con cita de la STC 34/2004, de 8 de marzo , FJ 2, en relación con el denunciado vicio de incongruencia de la sentencia, '...para que tal vicio exista es preciso que la Sentencia o la resolución judicial que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun estando motivada( SSTC 16/1998, de 26 de junio , FJ 4, 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 3, 86/2000, de 27 de marzo, FJ 4 , y 156/2000, de 12 de junio , FJ 4), siendo posible incluso la desestimación tácita(por todas SSTC 86/2000, de 27 de marzo, FJ 4 , y 33/2002, de 11 de febrero , FJ 3').

La reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional número 25/2012, de 27 de febrero de 2012 (recurso de amparo 298/2011 ; ponente, Excmo. Sr. D. Ramón Rodríguez Arribas; Ref. EDJ 2012/42053), que señala que la resolución judicial impugnada incurre en el vicio de incongruencia omisiva porque deja sin respuesta una alegación sustancial relativa a la concreción del momento inicial del plazo de prescripción, afirma, en su fundamento jurídico quinto, que 'en este sentido, del examen de las Sentencias dictadas por este Tribunal en la materia se constata que en la práctica la aplicación de nuestra doctrina transcrita en el fundamento anterior tropieza, como en el caso de este recurso, con la complejidad de distinguir cuándo la invocación por el demandante o el demandado de unos hechos o de una norma integra la pretensión y cuándo se trata, por el contrario, de una alegación meramente accesoria. A los estrictos efectos de delimitar el contenido del derecho fundamental invocado, baste ahora con señalar que, en el extremo atinente a las alegaciones de las partes, existirá incongruencia omisiva siempre que se produzca una falta de respuesta a la invocación de unos hechos jurídicamente determinantes del sentido del fallo, pudiendo decirse que es la incidencia en el fallo la que cualifica a la alegación haciendo que la falta de respuesta judicial a la misma ostente relevancia constitucional' .

De especial interés podemos considerar la sentencia de la Sección Tercera del Tribunal Constitucional número 204/2009, de 23 de noviembre de 2009 (recurso de amparo 8372/2005 ; ponente, Excmo. Sr. D. Eugeni Gay Montalvo; Ref. EDJ 2009/275631), en cuyo fundamento jurídico tercer, dice lo siguiente:

"'La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : 'el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes' .

Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3). Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un vicio de incongruencia( STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4.b, que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de Ley)'".

Para la decisión sobre el motivo sometido a nuestro enjuiciamiento, es clave discernir si los pedimentos subsidiarios suplicados en la demanda por la entidad mercantil demandante pueden entenderse desestimados tácitamente con la desestimación de las pretensiones principales contenidas en los apartados (i), (ii) y (iii), o si, por el contrario, precisaban de una específica motivación para su desestimación.

Pues bien, con vista de la sentencia de instancia, considero que ésta no dedica razonamiento alguno en derredor de las pretensiones subsidiarias deducidas en la súplica de la demanda: (i) declaración de que la mercantil sólo debe pagar al Ayuntamiento 'las obras necesarias para reponer el vial a su estado primitivo, antes de producirse el derrumbamiento limitándose a su responsabilidad solo aquellas partidas estrictamente necesarias para la reposición de circulación; es decir, la partida correspondiente al movimiento de tierras y limpieza del vial, excluyéndose todas las demás'; (ii) declaración de la 'improcedencia de la dos liquidaciones practicadas por importe de 88.609,50 € y 29.436,22 €, que se reclaman a ARIETE Y PROMOTORIO, S.A. y en particular declare, además, que la liquidación complementaria final por el dicho importe de 29.436,22 € no se ajusta a Derecho, en tanto en cuanto, en la propuesta de gasto (folio 124 del expediente) se fija como importe máximo previsible, IVA incluido, sin concretar'. 'Y por último cualquiera que sea el pronunciamiento judicial declare que la obra de reposición ejecutada subsidiaria por el Ayuntamiento de Almuñécar se hizo sin ningún informe técnico ni proyecto oficial que supuso sobreexcavar el talud del desmonte innecesariamente retranqueándose su coronación lo que ha supuesto una pérdida en la superficie y volumetría de la parcela propiedad de ARIETE Y PROMONTORIO, S.A.'.

Las indicadas pretensiones subsidiarias no obtuvieron expresa respuesta en la sentencia apelada, debiendo descartarse su desestimación tácita, pues ni la limitación de las obras a las estrictamente necesarias, ni la cuestión sobre la inclusión del IVA, ni la pérdida de la superficie y volumetría de la parcela propiedad de la mercantil recurrente producida por las obras de reposición ejecutadas subsidiariamente por el ente local, pueden entenderse comprendidas en el fallo de la sentencia, que se ciñe a la declaración de la conformidad a derecho de los actos presuntos desestimatorios de los recursos de reposición formulados contra las precitadas liquidaciones practicadas en ejecución del señalado acuerdo de la Junta de Gobierno Local del citado Ayuntamiento, de fecha 20 de diciembre de 2010. Esas pretensiones subsidiarias, en cuanto tales y que no solamente se esgrimieron en el cuerpo de la demanda como sus argumentos o fundamentos, sino que se incorporaron a su súplica, reclamaban un pronunciamiento por separado y una específica motivación en la sentencia.

Es parecer de este Magistrado discrepante que dicha resolución judicial cometió el vicio de incongruencia omisiva, en tanto que ha dejado imprejuzgadas las pretensiones subsidiarias suplicadas en la súplica de la demanda, lo que, además, de incidir en falta de motivación de la resolución judicial, proscrita por el artículo 120.1 de nuestra Carta Magna , vicia de incongruencia omisiva a dicha sentencia en la medida en que no da respuesta a las expresadas cuestiones, y vulnera el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión de la parte recurrente y hoy apelante, consagrado y reconocido en el artículo 24.1 del señalado texto constitucional. La estimación del examinado motivo, como anticipé, debiera haber comportado la parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia ex artículo 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y, como su corolario, su revocación y la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de la mencionada resolución judicial, para que, por contrario imperio, se dictase otra respetuosa con el precitado derecho fundamental y que, resolviendo sobre todas las cuestiones planteadas por las partes, incluidas las precitadas pretensiones deducidas subsidiariamente por la entidad mercantil actora en la súplica de la demanda, hubiese motivado expresamente su estimación o, en su caso, desestimación conforme a derecho. Esta es la solución adoptada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 13 de junio de 2006 (Ref. EDJ 2006/89329), 19 de julio de 2011 (Ref. EDJ 2011/166950), 15 de diciembre de 2011 (Ref. EDJ 2011/298343), 26 de abril de 2012 (Ref. EDJ 2012/77121) y 16 de julio de 2012 (Ref. EDJ 2012/154835). A la misma conclusión llegaron las sentencias de esta Sección 2476/2012, de 24 de septiembre de 2012 (recurso de apelación 72/2010 ; Ref. EDJ 2012/334756), 67/2013, de 21 de enero de 2013 (recurso de apelación 534/2010; Ref. EDJ 2013/79910) y 491/2013, de 18 de febrero de 2013 (recurso de apelación 1224/2010; Ref. EDJ 2013/120423); y también la Sección Primera de esta Sala resolvió en el mismo sentido en la sentencia 2717/2013, de 23 de septiembre de 2013 (recurso de apelación 1692/2009 ; Ref. EDJ 2013/238964).

Dado en Granada, a 29 de abril de 2014