Sentencia Administrativo Nº 1247/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 800/2005 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01247/2009

RECURSO DE APELACIÓN 800/2005

SENTENCIA NÚMERO 1247

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a nueve de junio de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 800/2005, interpuesto por Dª Isabel , representada por la Procuradora Dª María de Villanueva Ferrer., contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2005, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 141/2003. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Villanueva de la Cañada, estando representado por la Procuradora Dª Coral del Castillo-Olivares Barjacoba.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de mayo de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 141/2003, se dictó sentencia cuyo fallo dice:"Debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Maria Villanueva y Ferrer en nombre y en representación de Isabel contra el Decreto de fecha 18 de agosto de 2003 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Villanueva de la Cañada por el cual se desestimo el recurso que la misma había interpuesto contra el Decreto anterior de fecha 27 de junio de 2003 por la que se desestimo la concesión de licencia de obras por esta solicitada para ampliación de la vivienda unifamiliar de la recurrente ubicada en la parcela nº NUM000 sita en la C! DIRECCION000 nº NUM001 de la urbanización DIRECCION001 , resoluciones que se confirman por ser ajustadas a derecho. Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 28 de julio de 2005 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 1 de septiembre de 2005, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 19 de septiembre de 2005 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 20 de septiembre de 2005 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 9 de Junio de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. * representado por el Letrado D.* ,impugna el auto dictado por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº * de Madrid en el P.A. *, que inadmitió el recurso interpuesto contra la Dirección Gral. de la Policía, por no haber aportado poder de representación, pese a habérsele requerido al efecto.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que el nombramiento de letrado del turno de oficio, equivale de facto a un poder de representación, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva tanto en vía administrativa como jurisdiccional, sin que además sea preceptiva la intervención de procurador en la primera instancia.

SEGUNDO.- La cuestión del presente recurso se centra fundamentalmente en lo siguiente: si habiendo presentado la solicitud de licencia de obras el día 17 de marzo de 2003 y habiendo sido notificado el recurrente del requerimiento de subsanación de deficiencias el 1 de Julio de 2003, el recurrente ha obtenido la licencia solicitada por silencio administrativo, por haberse superado el plazo de tres meses.

En defensa de su pretensión el recurrente invoca el artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , que señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación".

El juez de instancia entendió que no puede concederse la licencia solicitada por silencio administrativo positivo invocando la vigencia del artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana, que dispone que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico".

El artículo 154 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid exige que a la solicitud de licencia se aporte la "declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera por tanto que la declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, era un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar.

En el presente supuesto al obrar al folio cuatro del expediente administrativo, que el arquitecto redactor del proyecto declara que lo solicitado se ajusta a la ordenación urbanística, "según el artículo 154 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid " y entendiendo la Sala de acuerdo con los datos valorados que pudiera incurrir en falsedad, se suspendió el señalamiento anterior, y se dio traslado a las partes para que alegasen lo que a su derecho convenga sobre la existencia de una cuestión prejudicial y verificado ello proceder a una nueva deliberación sobre si procedía formular dicha cuestión prejudicial o si la Sala debía pronunciarse sobre la cuestión de fondo.

Sin embargo ello ha devenido intrascendente y por tanto no ya no es necesario formular la referida cuestión prejudicial desde el momento en que la cuestión planteada, referente a si es posible adquirir una licencia por silencio positivo basándose en la modificación introducida en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por la Ley 4/1999, de 13 de enero , en todos los casos, es decir sin que resulte impedimento para ello lo dispuesto en el vigente artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 28/01/2009 , dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección Quinta, en el recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007 , fijándose en la sentencia la doctrina legal, afirmándose que es errónea y gravemente dañosa para el interés general, la adquisición por silencio positivo de licencias en contra de la legislación y del planeamiento urbanístico. El Tribunal Supremo determina que "aun cuando es cierto que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha mantenido que en ningún caso pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra del ordenamiento urbanístico, no es menos cierto que el criterio del Tribunal a quo se basa en la modificación introducida en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por la Ley 4/1999, de 13 de enero , según la cual, a su parecer, procede separarse de aquella doctrina jurisprudencial construida sobre unas premisas normativas que han desaparecido al promulgarse la mentada modificación, que configura el silencio como positivo en todo caso, también respecto de las licencias urbanísticas contrarias a la legislación o al ordenamiento urbanístico, que sólo tienen un cauce de corrección a través de la correspondiente revisión por la propia Administración como conducta obligada para ésta.

Aunque esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente sobre los efectos del silencio respecto de las licencias urbanísticas, nunca examinó como cuestión central si, a partir de la nueva redacción del artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , el régimen del silencio en relación con las licencias urbanísticas es el mismo que con anterioridad a esa modificación, razón por la que, en contra del parecer del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado, debemos entrar a conocer del recurso de casación en interés de la ley deducido por la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga".

Concretamente el Tribunal Supremo estima el recurso de casación en interés de ley, declarando en el fallo como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

Concretamente en los fundamentos cuarto y siguientes se expresa lo siguiente: "Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril , y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007 , establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España."

TERCERO.- En el requerimiento efectuado por la administración se pide que se reflejen los usos a los que se destinan tanto la planta semisótano como la bajo cubierta, ya que entiende el técnico municipal que existen varias edificaciones dentro de la misma parcela.

De lo anteriormente expresado en el fundamento anterior, la licencia no puede concederse por silencio administrativo si lo proyectado no está conforme con la legalidad urbanística. Por tanto debe examinarse esta cuestión:

De los datos obrantes en el expediente administrativo consta que la parcela donde se ha construido el inmueble está calificada en el Plan General Municipal de Ordenación Urbana como "Ciudad Jardín". Grado 3º, cuyo único uso permitido es el de vivienda categoría 1ª. La definición de vivienda categoría 1ª está contenida en el Artículo 4.2.1 como vivienda en edificación unifamiliar, es decir solo se permite una vivienda por parcela para una sola unidad familiar.

Examinado el proyecto presentado por el arquitecto, en él se describe como objeto de la licencia de obras una "ampliación de la vivienda" con planta semisótano, planta baja y planta alta, sin embargo, del examen de la descripción de la dependencias y superficies que detalla el proyecto, y de los planos aportados, se constata que lo que se está proyectando es una construcción aislada con entrada independiente, en la que además de los dormitorios se encuentra un hall, salón-comedor y cocina. ello no es una mera ampliación, sino la construcción de al menos otra vivienda, lo que infringe indubitadamente el ordenamiento urbanístico al prever la construcción de al menos dos viviendas independientes en una misma parcela donde solo se permite una vivienda unifamiliar, de acuerdo con la normativa mencionada anteriormente.

Por todo ello y en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo expresada en el fundamento anterior no se ha podido obtener la licencia por silencio positivo ya que lo proyectado no está conforme con la legalidad urbanística. Así lo declaró la resolución impugnada de 27 de junio de 2003 y la posterior de 18 de agosto de 2003 que desestimó el recurso de reposición formulado, por lo que ambas resoluciones son conformes a derecho.

CUARTO.- Alega el apelante que el juez de instancia incurrió en incongruencia por omitirse la resolución de "diversas cuestiones fundamentales para la decisión de la litis planteadas en el escrito de demanda".

En cuanto a esta cuestión el art. 218 de la LEC reitera el principio de la congruencia de la sentencia, que exige que los actos procesales fundamentales sean claros, precisos y congruentes con la demanda y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SS Tribunal Supremo 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

Este es el caso ya que en primer lugar el recurso contencioso- administrativo se interpuso contra la resolución que declaró no haber lugar a la concesión de la licencia por silencio administrativo positivo. El juez de instancia por las razones antedichas resolvió declarando que la resolución administrativa impugnada es conforme a derecho.

El recurrente en el suplico de la demanda solicitó que también se anulase otra resolución diferente, la de 5 de noviembre de 2003, que declaró al recurrente desistido en el trámite por no aportar la documentación complementaria.

Es evidente que el juez de instancia no pudo entrar a conocer de esta resolución contra la que: a) no se ha interpuso recurso contencioso- administrativo. b) no se solicitó la ampliación del presente recurso a este acto administrativo de 5 de noviembre de 2003, conforme determina el artículo 36 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal (Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo, 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989, 8 de noviembre de 1990, 6 de febrero de 1991, 29 de enero y 30 de marzo de 1992 ). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, "según se deduce del contenido de los artículos. 41, 42, 43, 57, 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal".

Por último alegó el recurrente que el juez de instancia no ha entrado a conocer de las diversas consideraciones sobre el requerimiento de subsanación, "objeto de recurso", entendiendo que además no está motivado.

Con relación a esta cuestión, en primer lugar el referido requerimiento no ha sido objeto de recurso, sino únicamente la resolución que declaró no haber lugar a la concesión de la licencia por silencio administrativo positivo.

En todo caso debe recordarse que en todo caso no podría ser objeto de recurso independiente ya que constituye un acto de trámite (artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al no poner fin a procedimiento) y como ya se expresó con anterioridad siendo el objeto del pleito determinar si se obtuvo la licencia por silencio y siendo la respuesta negativa, es irrelevante la motivación del requerimiento.

En todo caso solo podría valorarse si está o no motivado en el supuesto de que el objeto del pleito fuese la resolución que pusiese fin al procedimiento de licencia, lo que no es el presente caso.

Por todo ello se desestimará el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Las costas causadas en la apelación han de imponerse al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA .

VISTOS.- Los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero de esta resolución, confirmándola íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.