Sentencia Administrativo Nº 125/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Rec 188/2002 de 26 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a veintiséis de marzo de dos mil cuatro.

En el recurso contencioso administrativo numero 188/2002 interpuesto por D. Juan Pablo , representado por el procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendido por el letrado D.

Jesús Plaza Almazán contra los Acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Almaluez de fecha 29 de octubre de 2.001 por el que se aprobó el pliego de condiciones y expediente que había de regir la subasta y de fecha 15 de diciembre de 2.001 por el que se adjudicó la subasta y con ello el arrendamiento de fincas rústicas en el Barrio de Puebla de Eca; ha comparecido como parte demandada el Ayuntamiento de Almaluez (Soria) y como codemandados D. Gaspar , D. Sebastián , D. Juan Ignacio y D. Donato , todos representados por la procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendidos por el letrado B. Carnicero Modrego.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria el día 9 de enero de 2.002, dando lugar a los autos número 4/2000, habiéndose dictado auto de fecha 25.2.02 por el que se declara la falta de competencia de dicho órgano a favor de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo que admitió la misma por auto de fecha 26.3.02. Admitido a trámite se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 11 de septiembre de 2.002, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que estimando este recurso se declare nulo y no ajustado a derecho el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almaluez (Soria) de fecha 15.12.01 por el que se adjudicó el arrendamiento de bienes en Puebla de Eca a D. Gaspar , D. Sebastián , D. Juan Ignacio y D. Donato , con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Que el Ayuntamiento demandado y demás partes codemandadas, tras recibir traslado de la demanda, contestaron a la misma mediante escrito de fecha de 11 de octubre de 2.002, interesando que se dicte sentencia, por la que alternativamente se declare la inadmisibilidad del recurso o en su defecto su desestimación en bloque confirmando los actos recurridos en cuanto ajustados al ordenamiento legal y condenando en costas al actor por la temeridad y mala fe demostrada al promover el presente recurso sin ninguna base legal.

TERCERO.- Tras practicarse prueba con el resultado que obra en autos y verificarse escritos de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el Art. 67.1 de la Ley 29/1998, al existir recursos pendientes de señalamiento para votación y fallo con preferencia, y puesto que el Art. 64.3 de la misma Ley, establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para votación y fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 25 de marzo de 2.004 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional los siguientes actos: los Acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Almaluez de fecha 29 de octubre de 2.001 por el que se aprobó el pliego de condiciones y expediente que había de regir la subasta y de fecha 15 de diciembre de 2.001 por el que se adjudicó la subasta y con ello el arrendamiento de fincas rústicas en el Barrio de Puebla de Eca.

Frente a sendos acuerdos se alza en el presente recurso la parte actora alegando que en base a todas y cada una de las infracciones, vulneraciones e incumplimientos del Ordenamiento Jurídico que se alegan y teniendo en cuenta el contenido de los arts. 62 y 63 de la ley 30/1992, y los arts. 61, 62 y 63 del Real Decreto Legislativo 2/2000, considera que el acuerdo municipal plenario de fecha 15.12.01, citado, es nulo de pleno derecho o, subsidiariamente, anulable ya que tanto el procedimiento seguido como los actos concretos que lo integran adolecen de los siguientes vicios, en los cuales descansa la impugnación presente:

1º).- Respecto del objeto del contrato: falta una identificación suficiente y necesaria de las fincas rústicas que se arriendan por cuanto que no se describe sus características y clasificación, y además en el anuncio en el B.O.P. no se reseña el número de polígono y parcela catastral; por cuanto, no se ha acreditado su inscripción en el Registro de la Propiedad, tampoco se ha acompañado certificación que acredite la naturaleza patrimonial de las mismas ni su valoración técnica que acredite el valor de mercado en arrendamiento de dichos bienes, lo que infringe, según dicha parte, lo establecido en el art. 85 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en Materia de Régimen Local, aprobado por R.D. Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y lo establecido en los arts. 36 y 92 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y los arts. 82 y 83 de la Ley 30/1992 de RJAPyPAC.

2º).- Respecto del Pliego de Condiciones, en la cláusula 6ª se limita el principio de libertad de concurrencia e igualdad por cuanto que solo pueden licitar los empadronados en mencionada localidad de la Puebla de Eca con anterioridad al día 1.10.01, lo que contraviene la Jurisprudencia establecida al respecto, así como el art. 11 del R.D. Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas; además, según la demandante, no se da suficiente publicidad al citado Pliego de Condiciones al limitarse la exposición pública a los martes y Jueves, incumpliendo el plazo de los ochos días previstos en la cláusula 7ª, y lo establecido en el art. 122 del R.D. Legislativo 781/1986.

3º).- Respecto del propio trámite procedimental, por cuanto que no se ha fundamentado los motivos de la declaración de urgencia del expediente seguido, incumpliéndose el art. 71 del R.D. Legislativo 2/2000, amen de no concurrir dichas razones de urgencia al encontrarnos previamente con un contrato de arrendamiento con una duración prevista y tasada desde el año 1.995.

4º).- Respecto de parte de los licitadores se denuncia que realmente no residen en la localidad o barrio de Puebla de Eca.

5º).- Respecto de la Mesa de Contratación por haberse constituido solo con dos miembros pese a ser preceptivos tres, como así lo exige la D.A. 9ª, apartado 3 del R.D. Legislativo 2/2000.

6º).- Respecto del propio Acuerdo Plenario de fecha 15.12.01, denuncia la irregularidad de haber sido adoptado dicho acuerdo con el voto favorable de D. Gaspar , concejal de dicho Ayuntamiento, quien finalmente resultó ser uno de los adjudicatarios, lo que infringe, al no haberse abstenido claramente, el art. 28 de la Ley 30/1992; igualmente se denuncia el hecho de que se ha incumplido la exigencia contenida en ese acuerdo de que se formalizase la unión de empresarios adjudicatarios en escritura pública, sin que tal unión se haya producido a la fecha de formulación de la demanda.

Concluye finalmente la actora afirmando que tales vulneraciones de la normativa inducen a pensar que realmente todo el expediente va encaminado desde el principio a adjudicar la subasta a unas personas concretas incluso a costa de los intereses del erario público,

SEGUNDO.- A dicho recurso se opone la parte demandada y los codemandados negando los presuntos vicios o irregularidades denunciados por la parte demandante, y mostrando su total desacuerdo con la condena en costas solicitada, la legitimación activa del recurrente, y pasiva, y también en cuanto al fondo del recurso. Igualmente esgrime motivos de orden procesal y de fondo frente al citado recurso. Como motivos formales que según la demandada deben llevar a declarar la inadmisibilidad del recurso, esgrime: primero la excepción de falta de legitimación activa del recurrente, y ello por haber votado a favor del Acuerdo que aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas, y por aplicación del art. 68 de la LRJCA en relación con el art. 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril; y segundo, esgrime la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído en la demanda a los terceros involucrados en la pretensión, y ello en aplicación del citado art. 68 en relación con el art. 21, ambos de la LRJCA. Por otro lado, niega el resto de vicios o defectos de forma, así como los motivos de fondo esgrimidos para impugnar los acuerdos plenarios reseñados, y sobre todo niega que a los mismos se les pueda atribuir los efectos invalidantes que pretende la parte demandante.

Y para defender la legalidad de los acuerdos impugnados esgrime: primero, que a los contratos de arrendamientos de bienes inmuebles de naturaleza patrimonial de las entidades locales se les aplica en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación las normas de legislación patrimonial propias, así el Reglamento de Bienes y el RDL 781/1986, de 18 de abril, y en su defecto las normas sobre contratos de las Administraciones Públicas; segundo, que conforme a dicho derecho patrimonial local al contrato de arrendamiento controvertido le era imperativamente aplicable el procedimiento y forma contractual negociado y sin publicidad y potestativamente en su caso el procedimiento abierto y la subasta utilizada; y tercero, que el régimen legal aplicado al procedimiento de contratación se ajusta, sino íntegramente al de subasta, sí a los parámetros contractuales del procedimiento negociado que era el legalmente exigible, y que por ello la adjudicación verificada tiene cobertura legal.

TERCERO.- Expuesto el debate del presente recurso en los anteriores términos, su resolución exige hacer una reseña de las circunstancias acreditadas en el presente recurso, tanto por los documentos contenidos en el expediente administrativo como por los demás documentos aportados a los autos, con los escritos de las partes y durante el período probatorio.

1º).- Con fecha 23 de octubre de 2.001 el Alcalde del Ayuntamiento de Almaluez (Soria) dictó una providencia mediante la cual acordaba incoar expediente de arrendamiento de siete fincas rústicas ( FINCA000 y otras seis más), calificadas como bienes patrimoniales en el Inventario Municipal de Bienes, sitas toda ellas en el barrio de Puebla de Eca, integrado en el Ayuntamiento de Almaluez (folio 3 del exped. Administrativo). Mencionas fincas habían sido dadas igualmente en arrendamiento con anterioridad desde el día 11.12.95 al 10.12.2001.

2º).- Posteriormente, previo informes de la Sra. Secretaria y de la Interventora de mencionada Corporación (folios 5 y 6 del exped.) el Pleno del Ayuntamiento de Almaluez, con el voto favorable de cuatro de los asistentes, entre ellos D. Juan Pablo , y con el voto en contra de D. Gaspar , en sesión plenaria de fecha 29.10.2001 se acordó: Aprobar el expediente de arrendamiento de las fincas mediante procedimiento abierto, subasta y con tramitación urgente a tenor de lo dispuesto en el art. 71 del R.D. Legislativo 2/2000; aprobar el Pliego de Condiciones Económicas-Administrativas tal y como ha sido redactado que han de regir el citado expediente administrativo de arrendamiento de la finca denominada FINCA000 y otras seis fincas más; y publicar anuncio en el B.O.P. (folios 6 a 13 del expediente).

3º).- En mencionado Pliego se reseñaba (Base 1) que el contrato tenia por objeto arrendar por el plazo de cinco años agrícolas a comenzar el día 1.12.01 (base 2) y para el cultivo agrícola las fincas pertenecientes a los bienes propios de dicho Ayuntamiento, relacionadas en la Base 3; en esta Base se relacionan -lo que damos por reproducido al folio 6 del expediente) las siete fincas a arrendar, reseñándose de cada una el paraje donde se encuentra con sus linderos (salvo los linderos de la FINCA000 de una extensión de 21 has), el polígono y la parcela, su extensión aproximada y el precio o base de licitación. En la base 4 se exige como requisitos para tomar parte en la licitación, además de los establecidos con carácter general en el TRLCAP, "estar empadronado en Puebla de Eca con anterioridad al día 1.10.2001". En cuanto a la presentación de proposiciones se precisa en la Base 7 que podrán presentarse en la Secretaria del Ayuntamiento los martes y jueves hábiles en el horario de oficina, durante los ocho días siguientes a la publicación de este Anuncio en el BOP. Finalmente en la Base 12 y respecto del régimen jurídico se recuerda que el contrato a que se refiere las presentes cláusulas tiene naturaleza privada y que en cuanto a su preparación y adjudicación se regirá por "el presente pliego de cláusulas...y en lo no previsto en ellas se regirá por las normas de la Ley 7/85...el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13.6.86 y el T.R. de las Ley de Contratos de las Administraciones Públicas" (folio 6 a 8).

4º).- Mencionado acuerdo de fecha 29.10.01 y la casi totalidad del pliego de condiciones fue objeto de publicación en el B.O.P. de fecha 16.11.01;en dicho Boletín igualmente se reseñaba las fincas a arrendar, haciéndose constar su situación, su extensión y el tipo de licitación (folio 18); igualmente el Pliego de condicionasen su integridad y el citado acuerdo estuvo expuesto al público en la Secretaría del Ayuntamiento durante el plazo de los ocho días siguientes al de su publicación en el B.O.P. (folio 19).

4º).- Contra el anterior pliego no se formuló ninguna reclamación. En el curso del citado expediente y concretamente el día 22 de noviembre de 2.001 se presentó la primera y única proposición suscrita por Gaspar , D. Sebastián , D. Juan Ignacio y D. Donato (folios 20 a 33).

5º).- El día 29 de noviembre de 2.001 se constituye la Mesa de Contratación integrada por D. Luis Carlos como DIRECCION000 , ante la ausencia del DIRECCION001 , y como vocal la Secretaria de la Corporación Dª Laura . Dicha mesa, a la vista de que solo haya una proposición presentada, tras calificar los documentos presentados y abrir los sobres que contienen la documentación complementaria, se procede a la apertura de la única proposición económica presentada por los licitadores antes dichos, y considerándola ajustada al procedimiento, la Mesa acuerda proponer al órgano de contratación la adjudicación a favor de dicha proposición, por ser el único postor y reunir los requisitos exigidos en la Ley (folio 36).

6º).- Posteriormente, el Pleno del Ayuntamiento de Almaluez en sesión celebrada de fecha 15 de diciembre de 2.001, con el voto favorable del DIRECCION001 D. Romeo y de los concejales D. Marco Antonio , D. Luis Carlos , D. Gaspar y con el voto en contra de D. Juan Pablo (que propone que se declare desierta la subasta por no haber dado suficiente publicidad) acuerda declarar válida la licitación y adjudicar el contrato de arrendamiento a la única proposición presentada suscrita conjuntamente por Gaspar , D. Sebastián , D. Juan Ignacio y D. Donato , recordándoles que, según dispone el art. 24 del R.D. Legislativo 2/2000, una vez se les ha adjudicado el contrato es necesario la formalización de la unión de empresarios en escritura Pública. Finalmente en fecha de 10 de enero de 2.002 se firma el citado contrato de arrendamiento objeto de adjudicación en mencionado acuerdo por el precio anual de2.349,96 € y con una duración de cinco años a computar desde el 15.12.01 al 15.12.2006 (folio 48 del expediente). Por otro lado, no se ha acreditado que con posterioridad se haya formalizado dicha unión de empresarios.

CUARTO.- Antes de enjuiciar el fondo del recurso, procede valorar la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración demandada y parte codemandada, y ello al considerar la parte que concurre en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa del recurrente, y ello por haber votado a favor del Acuerdo de fecha 29.10.2001 que aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas, y ello por aplicación del art. 68 de la LRJCA en relación con el art. 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril. A este respecto señala el art. 20 de la LRJCA, como criterio general, que "no pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración Pública: a) Los órganos de la misma los miembros de sus órganos colegiados salvo que una Ley lo autorice expresamente". Y en desarrollo de esta previsión el art. 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril dispone que "Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico: b) Los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".

Estas mismas previsiones se cumplen por la Jurisprudencia del TS. Un ejemplo de la misma es la STS, Sala 3ª, sec. 4 de fecha 21 de marzo de 2.003 (rec. 7705/1998, ponente D. Antonio Martí García) cuando señala que: "...procede rechazar tal motivo de casación, pues los Concejales, de una Corporación local, no pueden impugnar los acuerdos de la Corporación a que pertenecen, más que en aquellos supuestos en que hubieran votado en contra del acuerdo que impugnan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, y a la jurisprudencia que lo ha aplicado, como adecuadamente refiere la sentencia recurrida.

Y estando acreditado en las actuaciones que el hoy recurrente Concejal del Ayuntamiento de ..., no había votado en contra del acuerdo que impugna, es claro que carecía de legitimación, cual adecuadamente valora la sentencia recurrida. A lo anterior en nada obsta, el que el recurrente alegue, que la impugnación la realizó, en su condición de vecino del municipio de ..., pues aparte de que la impugnación que en la vía jurisdiccional hace, trae su causa de un escrito presentado en la vía administrativa, y en el que expresamente refiere su condición de Concejal del Ayuntamiento de ...,-escrito fechado el 14 de junio de 1994 y acompañado al escrito de iniciación del recurso contencioso administrativo- y no puede más tarde alterar la realidad por el creada, sin ir contra el principio del acto propio, no hay que olvidar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 7/85 citada, y en los artículos 28 y 29 de la Ley de la Jurisdicción, para que un vecino del municipio esté legitimado para impugnar el Presupuesto de una Corporación, ha de alegar y defender un interés directo, o resultar afectado por el acuerdo que impugna, y este no es el supuesto de autos, pues el recurrente, lo que cuestiona es meramente la legalidad del acuerdo impugnado, -entre otros, defectos en la elaboración, omisión de créditos, insuficiencia de ingresos-, sin referencia alguna a la incidencia del acuerdo en sus derechos o intereses, como vecino del municipio y por tanto, ni como vecino, en el supuesto de que hubiera comparecido como tal, estaría legitimado para impugnar el acuerdo que aprueba el Presupuesto del año 1994".

También a esta materia se refiere la sentencia del TS Sala 3ª, sec. 5ª de fecha 14.3.2002, dictada en el rec. 2481/1998, siendo ponente Yagüe Gil, Pedro José cuando argumenta lo siguiente:

"A) Respecto del acuerdo de fecha 19 de agosto de 1996, ninguna duda cabe de la falta de legitimación del actor, porque en aquella fecha éste ni siquiera era Concejal del Ayuntamiento de la localidad V., ya que tomó posesión del cargo el día 24 de septiembre de 1996.

B) Pero tampoco la tenía para recurrir el acuerdo de 31 de octubre de 1996 (este sí posterior a su toma de posesión).

D. Jose Antonio , Concejal del Ayuntamiento de la localidad V., no formaba parte de la Comisión de Gobierno de ese Ayuntamiento que adoptó el acuerdo impugnado. En consecuencia, ni votó a favor ni en contra del mismo, sencillamente porque no pudo votar.

Pues bien, el artículo 63-1-b) de la L.B.R.L. otorga legitimación para impugnar los acuerdos de las Entidades Locales no a todos los Concejales, sino sólo a aquellos que "hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos". No encontrándonos en materia urbanística, sino tributaria, no existe ninguna acción pública que otorgue legitimación para impugnar los acuerdos municipales a cualquier persona y, entre ellas, a cualquier Concejal; por la pretendida vía de considerar suficiente el interés de todo Concejal a que la actuación de los órganos municipales sea conforme a Derecho, para que pueda impugnar cualquiera de sus acuerdos, se llegaría si bien se mira a prescindir de la exigencia del interés legítimo (artículo 24.1 de la C.E) o del interés directo (artículo 28.1.a) de la Ley Jurisdiccional) para la legitimación del demandante, y admitir como fuente de ésta el puro interés a la legalidad. Esto sólo es admisible en el ordenamiento jurídico español cuando el legislador ha excepcionado expresamente el régimen general de la legitimación, lo que, con referencia a los Concejales, sólo ha ocurrido respecto de aquellos que, en el momento mismo del nacimiento del acuerdo, han expresado su disconformidad con el mismo."

QUINTO.- En el caso de autos, resulta claramente como hechos probados: primero, que los dos acuerdos recurridos han sido adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Almaluez; segundo, que el recurrente D. Juan Pablo era concejal; tercero, que para la adopción del primer acuerdo de fecha 29.10.01 votó favorablemente, mientras que en el segundo acuerdo de fecha 15.12.01 votó en contra de su adopción. Estos datos puestos en relación con los preceptos legales y jurisprudencia reseñados en el anterior Fundamento de Derecho revelan claramente que el actor. D. Juan Pablo carecía de legitimación para recurrir el primer acuerdo del pleno de fecha 29.10.01 y ello por no haber votado en contra de su adopción; ahora bien, esos mismos preceptos y Jurisprudencia nos llevan a concluir que por el contrario si ostenta legitimación para recurrir el acuerdo de fecha 15.12.01 por haber votado en su contra.

Lo hasta aquí argumentado nos lleva a estimar que respecto del primer acuerdo concurre la causa de inadmisibilidad esgrimida por la parte demandada por falta de legitimación activa prevista en los arts. 68 y 69.b) ambos de la LRJC; y no debemos olvidar que en este primer acuerdo lo que se adoptaba era lo siguiente: Aprobar el expediente de arrendamiento de las fincas mediante procedimiento abierto, subasta y con tramitación urgente a tenor de lo dispuesto en el art. 71 del R.D. Legislativo 2/2000; aprobar el Pliego de Condiciones Económicas-Administrativas tal y como ha sido redactado que han de regir el citado expediente administrativo de arrendamiento de la finca denominada FINCA000 y otras seis fincas más; y publicar anuncio en el B.O.P. Ahora bien, en contra de lo pretendido por los demandados la inadmisibilidad no puede entenderse en ningún caso al segundo acuerdo objeto de impugnación en el presente recurso, toda vez que el hoy recurrente votó en contra de su adopción, estando por ello habilitado y legitimado para recurrir según lo establecido en el art. 63.1.b) de la LRBRL.

SEXTO.- En segundo lugar, la parte demandada también alega que la relación jurídico-procesal no ha sido debidamente constituida por la parte actora, y en base a ello solicita nuevamente la inadmisibilidad del recurso entablado esgrimiendo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído la actora en la demanda a los terceros involucrados en la pretensión, y ello en aplicación del citado art. 68 en relación con el art. 21, ambos de la LRJCA. Mencionada excepción y causa de inadmisibilidad no puede ser atendida en ningún caso pues esos terceros que identifica con los nombres D. Gaspar , D. Sebastián , D. Juan Ignacio y D. Donato , y que fueron los final adjudicatarios del arrendamiento de bienes, no solo fueron debidamente emplazados, sino que además se personaron en el presente recurso mediante escrito de fecha 17.6.02, siendo tenidos por parte mediante diligencia de ordenación de fecha 19.6.02, habiendo intervenido con posterioridad en todos los trámites procesales. Por ello, es evidente que no concurre mencionada excepción ni causa de inadmisibilidad.

SEPTIMO.- La admisión de la anterior causa de inadmisibilidad respecto del acuerdo plenario de fecha 29.10.01, limita de forma ostensible el examen y enjuiciamiento de gran parte de los presuntos vicios e irregularidades denunciados por la parte actora, por cuanto que muchos de ellos, de haberse producido, tienen lugar al adoptar mencionado acuerdo y aprobar su contenido, y otros forman parte del propio Pliego de Condiciones a cuya aprobación contribuyó el actor con su voto favorable, lo que no parece lógico que ahora pretenda contradecir lo que antes el mismo aprobó con su voto. Por ello, los efectos de mencionada inadmisibilidad se extienden también a la imposibilidad de poder examinar los siguientes presuntos vicios, defectos o irregularidades denunciados por el actor: respecto del objeto del contrato, los vicios o irregularidades reseñados en el núm. 1 del Fundamento de Derecho Primero; respecto del pliego de condiciones los reseñados en el apartado 2º del mismo fundamento de derecho, sin que debamos olvidar que también el actor votó favorablemente la cláusula que limitaba la licitación a los empadronados en la localidad de la Puebla de Eca; en todo caso también conviene aclarar que la publicidad del anuncio en el Ayuntamiento no se limitó a los martes y jueves, sino que la limitación a esos dos días se refería tan solo a la presentación de las proposiciones, como así se infiere del tenor literal de la Cláusula VII; respecto del propio trámite procedimental, los vicios reseñados en el apartado 3º del Fundamento de Derecho Primero, ya que el propio actor con su voto favorable contribuyó a ordenar sin fundamentarlo la tramitación del procedimiento por el trámite de urgencia; y respecto de los licitadores, tampoco se puede discutir por carecer el actor de legitimación para recurrir la exigencia de que los mismos deban estar empadronados, ya que el también votó favorablemente a esta exigencia, y sin embarga nada dijo sobre el dato de la residencia que ahora pretende discutir cuando nada se dijo al respecto en el pliego de condiciones, en el cual se exigía un determinado empadronamiento pero no una concreta residencia ni en un lugar determinado, y ello amén de que en ningún caso se ha acreditado en autos si los adjudicatarios del arrendamiento residen más tiempo en el Barrio de Puebla de Eca, o en otra localidad diferente, razón por la que en este extremo no puede estimarse como cierto el presunto vicio o irregularidad denunciado.

OCTAVO.- La parte demandante además de impugnar la validez del Acuerdo de fecha 29.10.01, también impugna la validez del acuerdo del Plenario de fecha 15.12.01 que resolvió la adjudicación del arrendamiento de los bienes a favor de los cuatro codemandados. Y para apoyar la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de dicho Acuerdo la parte actora, además de esgrimir los presuntos vicios a cuyo examen no ha podido entrar la Sala por haber estimado la causa de inadmisibilidad ya dicha, igualmente argumenta otros presuntos vicios o defectos que afectan a la tramitación del expediente hasta su finalización, a la constitución de la Mesa de Contratación y también a la adopción del Acuerdo de fecha 15.12.01 por el Pleno. Considera la actora que la estimación de la realidad de tales vicios determinaría irremediablemente la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad de este segundo acuerdo.

Comienza afirmando la parte demandante que no se ha dado suficiente publicidad al Pliego de Condiciones al limitarse la exposición pública a los martes y jueves, incumpliendo el plazo de los ocho días previstos en la cláusula 7ª, y lo establecido en el art. 122 del R.D. Legislativo 781/1986. No es cierto que no se haya dado suficiente publicidad al Pliego de Condiciones, primero porque el mismo ha sido publicado en el B.O.P. de fecha 16.11.01, y segundo porque dicho Pliego en su integridad estuvo expuesto al público en el Ayuntamiento de Almaluez. La cláusula 7ª citada no limita la publicidad sino, que leyéndose la misma de forma detenida lo que contiene es una regulación del plazo en la presentación de proposiciones, que es otra cosa muy diferente, regulación que no debemos olvidar fue votada favorablemente por el actor, por lo que nuevamente hemos de recordarle que no estaría legitimado para recurrir un acto que es mero cumplimiento de lo también votado por él favorablemente. Pero aún eso, la Sala insiste que dada esa doble publicación existe una suficiente y bastante publicidad, sin que en ningún caso pueda alegarse indefensión alguna y menos aún para el actor que aprobó dicha cláusula 7ª, que conocía en toda su extensión el citado Pliego de Condiciones..

NOVENO.- Siguiendo el orden cronológico de la tramitación del procedimiento administrativo, el siguiente vicio o defecto alegado por la actora, se refiere a la Mesa de Contratación, y más concretamente al hecho de haberse constituido solo con dos miembros, pese a ser preceptivos tres, según prescribe la D.A. 9ª, apartado 3 del R.D. Legislativo 2/2000. Sobre este extremo es cierto que el día 29 de noviembre de 2.001 se constituye la Mesa de Contratación integrada por D. Luis Carlos , concejal, que actuó DIRECCION000 , ante la ausencia del DIRECCION001 , y como vocal la Secretaria de la Corporación Dª Laura , quien también asumía la funciones de interventora. La constitución con esos dos miembros se justifica en el folio 36 del expediente por el hecho de que solo haya una proposición presentada y con el fin de comprobar que la misma se ajustaba a la legalidad, con el fin de poder en su caso conceder tres días para la subsanación de deficiencias si es que existían. No obstante lo anterior, la mesa procedió a la apertura de la proposición presentada, hizo la calificación previa de los documentos presentados y contenidos en el Sobre A para a continuación proceder a la apertura de la única proposición económica presentada por los licitadores, hoy codemandados, y considerándola ajustada al procedimiento, la Mesa acuerda proponer al órgano de contratación la adjudicación a favor de dicha proposición, por ser el único postor y reunir los requisitos exigidos en la Ley (folio 36). Este es el hecho y realidad incontrovertible en lo que respecta a la constitución de la Mesa de Contratación con dos miembros y no tres.

Se trata de discutir a continuación si es conforme o no a derecho la constitución de la Mesa de Contratación en dichos términos, es decir con tan solo dos miembros. Para ello, es preciso concretar previamente ante que tipo de contrato nos encontramos y se pretendía concertar, el procedimiento seguido, para así poder precisar la legislación y normativa aplicable. El contrato tiene por objeto el arrendamiento de siete fincas rústicas, calificadas como bienes patrimoniales del Ayuntamiento de Almaluez, por lo que no ofrece ninguna duda que estamos, según dispone el art. 5.3 de la del R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En cuanto al régimen jurídico a aplicar a estos contratos privados, y más concretamente en lo que respecta a su preparación y adjudicación, viene constituido, según prescribe el art. 9.1, inciso final, del R.D. Legislativo 2/2000 por las "normas de la Legislación Patrimonial de las correspondientes Administraciones Públicas". La propia Cláusula XII del Pliego de Condiciones (el propio Ayuntamiento demandado aprobando el Pliego) precisa que el citado contrato que en cuanto a su preparación y adjudicación se regirá por "el presente pliego de cláusulas...y en lo no previsto en ellas se regirá por las normas de la Ley 7/85...el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13.6.86 y el T.R. de las Ley de Contratos de las Administraciones Públicas" (folio 6 a 8). Y en lo que atañe a la Mesa de Contratación reseña la Cláusula IX del Pliego de condiciones que la constitución de la Mesa y apertura de Plicas tendrá lugar en la Casa Consistorial a las 12,00 horas del tercer día hábil siguiente al que termine el plazo señalado en la cláusula anterior para la presentación de proposiciones.

Así el art. 80.2 de LRBRL 7/1985 y el art. 83 del Texto Refundido en materia de Régimen Local aprobado por R.D. Legislativo 781/1986, en materia de arrendamiento de bienes patrimoniales de las entidades locales recuerdan nuevamente que en cuanto a su preparación y adjudicación se regirá, en todo caso, por las normas jurídico públicas que regulen la contratación; en el mismo sentido depone el art. 92 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales. Una regulación más detallada nos ofrece el art. 112.3.A) del R.D.L 781/986 cuando señala que el contrato de arrendamiento de contenido patrimonial que no tenga carácter administrativo en cuanto a su preparación y adjudicación se regirá "por la presente Ley y sus disposiciones reglamentarias, así como por la restante legislación del Estado y, supletoriamente por las demás normas del Derecho Administrativo. En defecto de éste último, serán de aplicación las normas del Derecho Privado". Y añade el art. 113.3 del citado texto refundido que "para la aplicación a las entidades locales de la legislación estatal sobre contratación administrativa deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas: 3ª De la Mesa de contratación será DIRECCION000 el que lo sea de la Corporación, o miembro de ésta en quien delegue, y formarán parte de dicha mesa el Secretario de la Corporación y, en su caso, los Vocales que se determinen reglamentariamente". Ahora bien, esta previsión legislativa ha sido modificada de forma expresa, como nos recuerda al folio 36 la propia Mesa de Contratación por la D.A. 9ª.3 del R.D.L. 2/2000 cuando prescribe como "norma específica de Régimen local" que "la Mesa de contratación estará presidida por el DIRECCION000 de la Corporación, o miembro de ésta en quien delegue, formarán parte de la misma como vocales el Secretario y el interventor y aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre funcionarios, personal laboral o concejales, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Actuará como secretario un funcionario de la Corporación".

DÉCIMO.- Partiendo de esta última previsión legislativa, plenamente aplicable al supuesto de autos y teniendo en cuenta que en el caso de autos la Mesa de Contratación tan solo se constituyó por dos personas, D. Luis Carlos como DIRECCION000 , y como vocal por Dª Laura , resulta palmario y evidente que se contraviene la anterior prohibición relativa a que el número de integrantes de la Mesa no puede ser inferior a tres.

Y para intentar salvar este defecto, no puede acudirse, como pretende la parte demandada y codemandada, al argumento de que como quiera que la citada Secretaria asume tanto las funciones de secretario como las de interventor de la misma Corporación, por esta vía interpretativa serían tres los puestos representados en la Mesa; y ello es así porque la citada D.A. habla de la presencia insoslayable de al menos un número total de tres miembros o personas, y no de puestos o cargos representados, lo que no ocurre en el caso de autos por mucho que la Secretaria asuma sendas funciones de secretaria e interventora.

También la parte demandada y codemandada, para defender la legalidad del procedimiento asevera que como quiera que el procedimiento de adjudicación debería haber seguido los trámites del procedimiento negociado, aunque no se cumplan todos los trámites del procedimiento de subasta, si se cumplen los previstos para el trámite negociado bastaría para poder concluir que el procedimiento de adjudicación tiene cobertura legal. Esta premisa y conclusión de la parte demandada no puede ser compartida por la Sala por varias razones: primero, porque ahora no puede decir que el procedimiento a seguir era el procedimiento negociado y sin publicidad, cuando ya el propio Ayuntamiento aprobó y los adjudicatarios lo consintieron, iniciar el procedimiento abierto con subasta y por el trámite de urgencia; segundo, porque si es este el procedimiento aprobado los trámites que deben cumplirse son los del procedimiento designado, por cuanto que si no los intervinientes en el mismo no sabrían a que procedimiento referirse; y tercero, porque no es cierto que para un contrato como el de autos el procedimiento previsto de forma imperativa sea la forma contractual negociado y sin publicidad, como afirma la parte demandada; de los arts. 9.1 del RDL 2/2000 y 92 del Reglamento de Bienes no se infiere la forma contractual negociada que obtiene la parte. Es más interpretándose el conjunto de los preceptos del R.D.L 2/2000 y sobre todo el art. 73.1 y 4, que prevé los tipos de procedimiento, y entre ellos el procedimiento negociado, el art. 75 que señala que el procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el Libro II (arts. 120 y siguientes) para cada clase de contrato, y lo dispuesto en este Libro II donde tan solo se regulan los contratos de Obras, de Gestión de Servicios Públicos, de Suministros y los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicio, sin que en los mismos se comprendan los contratos de arrendamientos de bienes inmuebles, resulta patente que el procedimiento negociado no solo no fue la forma elegida por el Ayuntamiento demandado, que ahora pretende ir contra sus propios actos, sino que además legalmente no está previsto el procedimiento negociado para contratos como el de autos, que los es de arrendamiento de bienes inmuebles.

UNDÉCIMO.- Por tanto, una vez más hemos de concluir, a la vista de lo anteriormente argumentado, que en el procedimiento seleccionado la Mesa de Contratación constituye un órgano necesario y su intervención un trámite esencial, como así resulta de los arts. 81 a 83 del propio RDL 2/2000 como del propio Pliego de condiciones, de ahí que su constitución con tan solo dos miembros cuando precisaba tres implica una vicio o defecto procedimental relevante y trascendente. Se trata ahora de valorar la naturaleza y alcance de esta irregularidad en la tramitación del procedimiento instado, es decir si estamos ante un vicio de nulidad del art. 62.1.e) o vicio causante de anulabilidad del art. 63.2, ambos de la Ley 30/1992.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de valorar la naturaleza y alcance de otros vicios o irregularidades procedimentales relativas a la constitución y/o actuación de la Mesa de Contratación. Y sobre este respecto ha señalado lo siguiente en las sentencias de fecha 9.3.2000 (rec. 1614/97) y 12.7.2002 (rec. 57/2001:

"En cuanto a al nulidad absoluta por defectos de forma invocada por la recurrente al amparo del artículo 62 LRJ-PAC cabe señalar que la jurisprudencia en una primera interpretación literalista concluía en la necesidad de que se prescindiera completamente del procedimiento establecido, a lo que se asimilaba la aplicación de un procedimiento erróneo, una posterior tendencia flexibilizadora exige simplemente que se omita un "trámite esencial" del procedimiento, que se ha venido identificando con la falta de informes preceptivos, y fundamentalmente con el trámite de audiencia (en lo referente a la puesta de manifiesto del expediente al interesado a efectos de formular alegaciones y proponer prueba ect...). Por otro lado, la omisión de trámites ha de conectarse además con la teoría de la nulidad relativa por defectos formales en cuanto indispensable -la forma- para alcanzar el fin pretendido por el acto administrativo o de lugar a indefensión.

Así pues, la jurisprudencia reconoce la excepcionalidad de la nulidad de pleno derecho por motivos formales, remitiéndose -salvo en los supuestos mencionados- a la nulidad relativa con el consiguiente efecto de nulidad y retroacción de actuaciones hasta el momento en que se padeció el defecto, y aún así, viene a considerarlo aconsejable por razones de economía procesal sólo si las anomalías cometidas pueden deformar el conocimiento de los hechos a enjuiciar, no basta, por tanto, con la existencia de defectos formales sino que es preciso ponderar en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la indefensión que le ha ocasionado y lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de observarse el trámite omitido. En efecto, aunque lo más correcto hubiera sido la constitución en forma de una mesa de contratación como tal, lo actuado ha de conectarse con lo establecido en el artículo 82 de la Ley 13/1995 de 18 de Mayo, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el art. 22 del RD 390 /96 de 1 de Marzo que desarrolla la Ley y el 113.3 del RD Legislativo 781/1986, de 18 de Abril Texto Refundido Régimen Local, que establecen cual es su composición, consistente en un presidente - en la administración local el presidente de la corporación o en quien este delegue-, varios vocales, y un secretario, este último funcionario del mismo o personal a su servicio. Pues bien, en el expediente la llamada mesa de contratación ha sido sustituida por la Comisión Informativa de Hacienda, que está integrada por Concejales de todos los grupos políticos, siendo el DIRECCION001 o en quien este delegue el presidente de la misma y estando asistida por el secretario de la Corporación o funcionario en quien este delegue - el Jefe de la sección en este caso-. A lo que hay que añadir que el precitado artículo 82 y en general todas las referencias a la mesa de contratación de la Ley 13/95, según la disposición final primera carecen del carácter de básico, pudiendo ser objeto de sustitución por parte de la comunidad autónoma, lo que supone, unido a que ha intervenido un órgano de equivalente composición, que se excluya la nulidad radical del art. 62 de la LPA y en su lugar se hable de anulabilidad, la que tampoco puede considerarse exista en este caso al haber intervenido un órgano de composición plural de forma igualitaria respecto de todos los concursantes. En cualquier caso una eventual declaración de nulidad únicamente daría lugar a una retroacción de actuaciones para la intervención en la tramitación de un órgano de equivalente composición, careciendo de trascendencia respecto al resultado recurrido, lo que por razones de economía procesal debe descartarse".

DUODÉCIMO.- En el caso de autos, teniendo en cuenta tales criterios jurisprudenciales así como que con la constitución defectuosa de la Mesa en los términos ya reseñados, es decir con dos miembros cuando al menos eran preceptivos tres, no nos encontramos ante un vicio de nulidad del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, por cuanto que no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento, y sí ante un vicio de anulabilidad por encontrarnos ante defecto de forma del art. 63.2 de la misma Ley por cuanto que el acto de constitución de la Mesa carece de los requisitos formales indispensables para poder alcanzar su fin, desde el momento en que al menos la Mesa de Contratación debía estar constituida por tres miembros y tan solo lo estuvo por dos. Esta irregular constitución motiva no solo la nulidad del acto de constitución de la Mesa de Contratación y de su actuación en el expediente administrativa constatada en el acto de fecha 29.11.01 obrante al folio 36 del expediente, sino que además, y por aplicación de los arts. 61 y 65, ambos de RDL 2/2000, se declare la nulidad de los actos posteriores tramitados en el mismo procedimiento, y entre ellos el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 15.12.01, así como el contrato de arrendamiento concertado. La anulabilidad de tales actos por no ser conformes a derecho motiva la retroacción de las actuaciones justo hasta el momento en que se produjo el vicio causante de anulabilidad, es decir hasta el acto, también incluido, de fecha 29.11.01 y ello para que la constitución de la Mesa de Contratación se verifique conforme a lo dispuesto legalmente, y para la posterior continuación del procedimiento por el cauce legal y reglamentario previsto. Por todo lo anterior se estima parcialmente y en dichos extremos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, desestimándose el mismo en el resto de las pretensiones formuladas y no aceptadas.

La estimación de la anterior causa de anulabilidad y el acuerdo de retroacción de actuaciones al momento de constitución de la mesa, hace innecesario entrar a valorar el último vicio denunciado por el demandante y que se refería a que el concejal del Ayuntamiento demandado, D. Gaspar , no se abstuvo en la votación en la que se adoptó el citado Acuerdo de fecha 15.12.01, incumpliendo el art. 28 de la Ley 30/1992, cuando el mismo era uno de los cuatro adjudicatarios del citado arrendamiento que constituía el objeto de dicho Acuerdo. A este respecto, y en contra de lo afirmado en la contestación a la demanda, el citado art. 28 es de plena aplicación al Pleno y a las Comisiones de Gobierno de las Entidades Locales, toda vez que dicho art. se encuentra enclavado en el capitulo III, y no en el capitulo II del título II de la citada Ley, que contienen los arts. 22 a 27, los cuales según la D.A. 1ª de la Ley 30/1992 no serían aplicables al Pleno y a las Comisiones de Gobierno de las Entidades Locales. Ahora bien, cuestión distinta es si esa "no abstención" de un concejal que vota favorablemente a favor de un acuerdo en el que indudablemente (art. 28.2.a de la Ley 30/1992) tiene un interés personal, motiva o no necesariamente la invalidez de dicho acuerdo (art. 28.3 de la Ley 30/1992), cuando el mismo se aprobó con el voto favorable de cuatro miembros de la Corporación Local, es decir cuando la abstención o la no intervención del citado concejal no hubiera sido impedimento para la aprobación del Acuerdo. No entra la Sala a examinar esta cuestión por ser del todo punto irrelevante al apreciarse la anulabilidad del procedimiento en un momento anterior al del acto de aprobación de referido acuerdo plenario de fecha 15.12.01. En todo caso sobre las consecuencias de esa no abstención se ha pronunciado con reiteración los Tribunales, así esta Sala en sentencia de fecha 1.2.02 (rec. 35/02), el TSJ de Navarra en su sentencia de 10.12.99 (rec. 1359/1996) y el TSJ de Castilla-La Mancha en su sentencia de 4.12.98 (rec. 1336/1998), entre otras muchas sentencias.

DÉCIMOTERCERO.- No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes litigantes, por no concurrir causas y circunstancias que lo justifiquen, y ello de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA, no apreciándose tampoco ni mala fe ni temeridad en ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

1º).- Estimar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo tan solo respecto del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almaluez (Soria) de fecha 29 de octubre de 2.001 y ello por concurrir la excepción esgrimida de "falta de legitimación activa", desestimándose esta misma causa de inadmisibilidad respecto del acuerdo plenario de fecha 15.12.01, así como también las demás causas de inadmisibilidad esgrimidas por la parte demandada.

2º).- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Pablo , representado por D. César Gutiérrez Moliner, anulando por no ser ajustado a derecho el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almaluez (Soria) de fecha 15 de diciembre de 2.001 por el que se adjudicó el contrato de arrendamiento de bienes en Puebla de Eca a D. Gaspar , D. Sebastián , D. Juan Ignacio y D. Donato , desestimándose el resto de las pretensiones formuladas por la parte demandante.

3º).- Y en virtud de esta estimación parcial y de conformidad con lo argumentado por esta sentencia, se acuerdan retrotraer las actuaciones en el expediente administrativo de referencia justo al momento del acto de fecha 29.11.01 (folio 36 del expediente) en que se constituyó irregularmente la Mesa de Contratación, y ello para que, subsanándose referido defecto, la citada Mesa se constituya conforme a lo dispuesto legalmente, y para que con posterioridad se continúe el procedimiento iniciado y tramitado por el cauce legal y reglamentario previsto; no se hace especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra la misma, por razón de su cuantía, no cabe preparar recurso de casación. .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Revilla Revilla, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintiséis de marzo de dos mil cuatro de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.

VÉASE el Libro de Registro de Sentencias al número y folio