Sentencia Administrativo Nº 125/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:

Presidente:

Don César García Otero

Magistrados:

Don Jaime Borrás Moya

Don Francisco José Gómez Cáceres

Doña Inmaculada Rodríguez Falcón

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a quince de marzo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 231/2012, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias.

El recurso está promovido contra la Sentencia pronunciada, con fecha 12 de julio de 2012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria , en el procedimiento abreviado tramitado bajo el número 122/2011.

En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, sin procurador ni dirección letrada, doña Paula .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'Fallo.- Que ESTIMANDO el recurso presentado por DÑA. Paula , se anula la resolución identificada en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, dejándola sin efecto, reconociendo el derecho de aquélla a percibir, con efectos económicos y administrativos a la fecha de su reingreso al servicio activo, el complemento de destino correspondiente a su grado personal incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos Generales del Estado fija anualmente para los Directores Generales de la Administración del Estado.'

SEGUNDO.- La citada sentencia estimó íntegramente el recurso y anuló la actuación administrativa impugnada con base en lo establecido por esta Sala en su sentencia de 19 de enero de 2007 (por simple error se dice en la sentencia recurrida '29 de enero de 2007'), cuyos fundamentos jurídicos pasamos a reproducir:

'PRIMERO. El núcleo argumental de la sentencia impugnada consiste, en síntesis, en que al tratarse de un procedimiento iniciado por solicitud de la interesada, que no fue resuelta expresamente por la administración, no hace falta entrar a valorar la conformidad a Derecho de lo solicitado por la recurrente para entender estimada la reclamación por silencio administrativo, dado que no está excluida la materia sobre que aquélla versa de la regla general de la LPC que establece el carácter positivo del silencio.

SEGUNDO. El Gobierno de Canarias, con cita del Real Decreto de 5 de agosto de 1994 y la Disposición Adicional 29ª, ap. 2º, de la Ley 14/90 , considera erróneo el criterio sostenido en la sentencia impugnada, en prueba de lo cual transcribe una sentencia de la Sala de Madrid de 11 de junio del 2004 , que llega a distinta conclusión que el Juzgado respecto a la incidencia del silencio en materia de retribuciones funcionariales.

TERCERO. La cuestión que constituye el objeto de la actual controversia coincide, si no en todos sus detalles y matices, sí en sus líneas maestras con otras anteriores, cuya respuesta judicial se encuentra en una constelación de Sentencias de este Tribunal, a partir de las que llevan fecha 23 de mayo del 2003 y 1 de abril del 2004 , a las que siguieron otras de 20 y 29 de abril , 1 y 8 de julio del mismo año , 23 de abril y 10 de junio del 2005 , 10 (citada por la Sra. Letrada de la apelada), 14 y 16 de febrero del año 2006, hasta llegar a las más recientes de 2 de junio y 1 de septiembre, también del 2006, lógicamente. Estamos, pues, en presencia de un cuerpo coherente de una suerte de 'doctrina legal' que refleja el modo de ser entendido el Derecho por este Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, se nos impone como precedente judicial vinculante, en el sentido estricto del término, por imperativo además de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, consagrados en los artículos 9 y 14 de la Constitución española .

Dicho esto, y sin más digresiones, se señalaba en aquellas resoluciones, y reiteramos ahora, que la doctrina jurisprudencial según la cual no puede atribuirse por silencio positivo aquello que sería ilegal otorgar expresamente no es aplicable a los supuestos regidos por la Ley 4/99 , de modificación de la Ley 30/92, ya que ahora el artículo 43.2 de la citada LPC es sumamente claro al respecto: salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, 'los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes en todos los casos'. Es decir, no importa ahora para excluir el silencio positivo la oposición frontal entre lo solicitado y el Derecho, que es, muy resumidamente, el contenido de la doctrina jurisprudencial referida, sino que sin norma con rango de Ley o del Derecho Comunitario que expresamente excluya el silencio positivo en la materia sobre la que verse la solicitud, se producirá indefectiblemente un acto presunto positivo.

Se exceptúan de la regla general tres categorías de procedimientos iniciados a solicitud del interesado: los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, aquellos de los que pudiera derivarse la adquisición de facultades sobre el dominio público o el servicio público y los de impugnación de actos o disposiciones. Debe destacarse que la regla del silencio positivo rige tan solo para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

En los iniciados de oficio, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 44 .

Por tanto, como quiera que no existe norma legal que expresamente excluya la aplicación del silencio positivo en materia de retribuciones, de acuerdo con los apartados 3 y 4 del artículo 43 LPC se ha producido la estimación por silencio administrativo de la solicitud de la hoy apelada, que tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

CUARTO. A la conclusión expuesta no cabe oponer con éxito la objeción que formula la administración apelante con basamento en los ya citados RD 1777/1994 y Disposición Adicional 29ª, ap.2, de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Veamos porqué. Comenzamos con la Disposición Adicional Vigésima Novena, que bajo la rúbrica 'Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias', establece lo siguiente en su apartado 2: 'En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 4/1999 , de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el anexo 2 a esta disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .'. En el anexo II figura, como bien dice la apelante, el procedimiento para la 'Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el Real Decreto 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos.'. Debemos, pues, acudir ahora al Real Decreto 469/1987, de 3 de abril, por el que se articulan las competencias conjuntas atribuidas al Ministerio para las Administraciones Públicas y al Ministerio de Economía y Hacienda, en la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, cuyo artículo 1 , apartado Uno , es del siguiente tenor literal: 'Se crea la Comisión Interministerial de Retribuciones, que es el órgano colegiado encargado de coordinar las actuaciones en materia de relaciones de puestos de trabajo y retribuciones de personal de la Administración del Estado que, de conformidad con la normativa vigente, estén atribuidas conjuntamente a los Ministerios para las Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda.'. Si bien se lee este precepto no es difícil colegir que su ámbito de aplicación está limitado a la Administración General del Estado, que no es el caso de la Administración apelante, como oportunamente ha advertido la Sra. Letrada de Dª Araceli .

Y la manifiesta improcedencia de aplicar al caso que examinamos el artículo 2,k del R.D. 1777/1994, de 5 agosto , fue muy claramente explicado en la sentencia recurrida, en la que se hizo saber al Gobierno de Canarias la existencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio del 2000 , dictada, además, en un recurso de casación en interés, en la que, tras sentar la aplicabilidad de tal R.D., en defecto de normativa autonómica, dejó muy claro que tal conclusión regía para las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento, siempre y cuando se trate de solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 enero, de modificación de la Ley 30/1992. La reiteración del argumento en esta alzada es, por este motivo, incomprensible'.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 3 de septiembre de 2012 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras traer a colación la más reciente sentencia de esta Sala, de 8 de junio de 2010 , termina con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y, en consecuencia, se rehabilite la validez del acto administrativo originariamente impugnado.

CUARTO.- La Sra. Secretaria del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, a la parte contraria para que, en el plazo de quince días, pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso; trámite, el indicado, que llevó a cabo doña Paula con fecha 1 de octubre de 2012, aduciendo que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo que terminó su escrito con la súplica de que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Secretario declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose finalmente para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 15 de marzo de 2013; fecha en que, efectivamente, tuvo lugar el referido trámite, con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- El criterio que en materia de silencio administrativo tiene adoptado la Sala desde su Sentencia de 8 de junio de 2010 (que acertadamente ha traído a colación la Sra. Letrada del Gobierno de Canarias) afecta de lleno al presente litigio, conllevando, como una de sus consecuencias, la imposibilidad de apreciar la existencia de acto firme alguno que deba ser observado por la Administración.

Con ello no se desconoce el principio de seguridad jurídica ya que éste ha de entenderse respetado con los cambios de criterio interpretativo cuando se justifiquen debidamente, que es nuestro propósito.

La mudanza de que estamos hablando no es sino el efecto dimanante de pensamos una más atinada interpretación y aplicación de las leyes y de los principios generales del derecho.

La estricta vinculación con el modo precedente de ver las cosas ahorra mucha faena, pero constituiría, aquí y ahora, un impedimento al cumplimiento de la finalidad mencionada, de manera que, aunque esta Sala haya mantenido hasta la sentencia de 8 de junio de 2010 un criterio uniforme acerca del sentido positivo del silencio en materia de retribuciones (criterio al que estrictamente se ha ajustado la sentencia recurrida), con la tesis que la Sala instaura a partir de la sentencia señalada no conculca el principio de seguridad jurídica, por decidir de acuerdo con la teoría que los Magistrados de este Tribunal hemos cuidadosamente formado, con la consecuencia del alumbramiento de una nueva solución que se estima verdaderamente adecuada al problema planteado y cuya aplicación sin fisuras a los litigios futuros es, lógicamente, la idea que albergamos.

Textualmente, decíamos lo siguiente en la Sentencia de 8 de junio de 2010 :

'Además de la Sentencia citada por la recurrente de 19 de enero de 2007 (rec. 142/2006 ) que no de 29 de enero, esta Sala no desconoce que se ha pronunciado en innumerables ocasiones en el sentido de que 'no existe norma legal que expresamente excluya la aplicación del silencio positivo en materia de retribuciones', con la consecuencia de entender estimadas por silencio administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , las peticiones de abono las cantidades presuntamente adeudadas por la Administración en concepto de retribuciones no percibidas durante un determinado periodo de tiempo.

Sin embargo, la reciente posición del Tribunal Supremo sobre el silencio administrativo y las detectadas situaciones de desigualdad en perjuicio de quienes han obtenido un pronunciamiento administrativo expreso hacen que la Sala contemple la necesidad de reexaminar y someter a revisión esa genérica afirmación y los efectos derivados de la misma. Que la cuestión no es tan clara como pudiera derivarse de los pronunciamientos anteriormente citados lo atestigua la existencia de criterios discrepantes de los Tribunales Superiores de Justicia y los votos particulares emitidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 febrero 2007 .

En todo caso, es importante aclarar que los pronunciamientos generales que constituyen 'razón de decidir' no pueden desconectarse del caso concreto sometido a enjuiciamiento. Dejando de lado aquellas doctrinas que parecen superadas (como la que sostiene sin más aditamentos que 'el riesgo de que a través de esta técnica se llegue a situaciones absurdas se elimina si se entiende que sólo en los casos en que el particular solicita de la Administración el reconocimiento de un derecho que ya tenía anteriormente, se produce el silencio administrativo positivo, pero no en aquellos casos en que el acto administrativo no es meramente declarativo, sino constitutivo del derecho', y la que afirma, también sin matices, que 'no puede adquirirse por silencio aquello que por Ley no puede concederse'), existen, al menos, tres líneas de razonamiento para defender que, en casos como el que nos ocupa, rige el silencio negativo.

La primera de ellas es la que entiende de aplicación el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo objeto es, como se dispone en su artículo 1, ' (...) la adecuación a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de las normas reguladoras de los procedimientos administrativos en materia de gestión del personal incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública', remitiéndose en concreto a su artículo 2 el cual, en relación con las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal que relaciona, dispone que habrán de entenderse desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, ' (...) los plazos máximos de resolución señalados a continuación: (...) k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del art. 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '.

Esta línea de argumentación razona sobre la incidencia de la Ley 4/1999, de 13 de enero y de la reforma que con ella se ha operado del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 sobre los efectos del silencio y concluye en la aplicabilidad de la norma reglamentario señalando que 'debe tenerse en cuenta que la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley , bajo el título 'Subsistencia de normas preexistentes' establece que hasta tanto no se lleven a efecto las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la misma continuarán en vigor con su propio rango, las normas reglamentarías existentes y en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, señalando en su apartado 3 que 'Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera adaptación por el Gobierno en el plazo de dos años de las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, sin bien su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley'. Por lo tanto, no cumplida la previsión de la Disposición Adicional Primera, apartado 2, habría de entenderse que continúa en vigor el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto ' ( Sentencia de Sala de lo ContenciosoAdministrativo TSJ Madrid, sec 6ª, de 15 de febrero de 2007, rec. 8/2004 seguida de otras muchas de varios TSJ).

Frente a este razonamiento se ha argumentado que 'el transcurso de los dos años previstos en la disposición adicional tantas veces citada determina que haya de entender definitivamente derogadas cuantas normas reglamentarias contengan una solución distinta a la prevista en la Ley 4/99 en base al principio de jerarquía normativa' ( Sentencia Sala de lo ContenciosoAdministrativo (sede Granada), sec. 3, del TSJ de Andalucía de 1252008, rec. 659/2005 )) y en nuestra Sentencia de 1022006 (rec. 175/2006 ) desestimamos la aplicación del mencionado Real Decreto.

Ciertamente, es discutible que el incumplimiento del plazo establecido en el mandato legal dirigido al Gobierno determine la derogación de la norma reglamentaria cuestionada, como si se tratara de un término esencial, lo cual no está dicho de un modo expreso por el legislador. Por otra parte, la inteligencia de Disposición Adicional (apartado 2) citada no es clara. Y es que resultando necesaria norma legal para establecer el silencio negativo fuera de los supuestos previstos en la propia Ley 30/1992 (modificada por la Ley 4/1999), al Gobierno, que sólo tiene reconocida la iniciativa en el procedimiento legislativo fuera de los supuestos previstos en la propia Constitución, sólo le quedaba modificar el citado Real Decreto para señalar silencio positivo donde antes se establecía el negativo. Y para conseguir el mismo objetivo al legislador de 1999 le bastaba derogar directamente la norma reglamentaria o no decir nada al respecto provocando la derogación tácita, y, sin embargo, dice que 'conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas'.

De hecho, la adaptación señalada en el apartado 2 de la Disposición Transitoria sí se ha llevado a cabo, pero Ley. En concreto, por la Disposición Adicional Vigésima Novena de Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social a la que ha dado nueva redacción el artículo 69.3 de Ley 24/2001 de 27 diciembre . Bajo la rúbrica 'Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias', establece la citada Disposición en su apartado 2 que 'en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 4/1999 , de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el anexo 2 a esta disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

De este modo, al sentido negativo del silencio en los procedimientos iniciados a instancia a que se refiere la Ley 30/1992 hay que añadir los procedimientos recogidos en la Disposición Adicional 29.2 de la Ley 14/2000, de 29 diciembre (182 procedimientos enumerados en su Anexo 2) y en sus apdos. 3 y 4, ampliados por el art. 69,2 de la Ley 24/01, de 27 diciembre ).

Entre ellos se encuentra el siguiente: 'Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el Real Decreto 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos.'

No puede estimarse, sin embargo, que la reclamación que nos ocupa en la que en realidad se denuncia el error de hecho en la confección de la nóminas y el pago de las retribuciones pueda inscribirse en los procedimientos regulados en Real Decreto 469/1987, de 3 de abril, por el que se articulan las competencias conjuntas atribuidas al Ministerio para las Administraciones Públicas y al Ministerio de Economía y Hacienda, en la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, norma que, como tal, no regula los procedimientos sino la creación, composición y funciones de la Comisión Interministerial de Retribuciones y Comisión Ministerial de Retribuciones dentro de cada Departamento.

Una segunda línea es la que atiende a lo razonado en la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 febrero 2007 (rec. 302/2004 ).

Dice así la citada Sentencia: 'La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17VII1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13I es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión. Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20III96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado. Esta resolución se publica en el BOE de 10IV96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio. Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999. La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley. Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existentes al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silencio opera en sentido desestimatorio. Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren, la LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'. Siguiendo este razonamiento es fácil comprender que casos como el que nos ocupa, en que no existe un procedimiento predeterminado y reconocido como tal, no rige el silencio positivo.

Una tercera línea de razonamiento, que parte de la anterior para complementarla, atiende a la naturaleza de la 'solicitud' que se dirige a la Administración. Según esto, las solicitudes como la litigiosa, que no pueden inscribirse en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado nominado, han de ser consideradas enmarcadas en un procedimiento impugnatorio o de revisión (ya sea recurso administrativo, solicitud de revisión de actos nulos, recurso extraordinario de revisión o simple rectificación de errores) cuando lo que se actúa es, en realidad, una pretensión impugnatoria o de revisión y no una pretensión dirigida a crear, modificar o extinguir un status jurídico determinado (acción constitutiva en terminología del Derecho Procesal) o a declarar un derecho preexistente y cuya eficacia pende de un acto declarativo del mismo (acciones declarativas en la terminología del Derecho Procesal en sus dos variantes de acciones de condena y meramente declarativas).

Tratándose de procedimientos impugnatorios o de revisión de actos, la regla es el silencio negativo según el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , con la excepción del doble silencio que el mismo contempla. Las pretensiones impugnatorias pretenden la modificación de una situación jurídica preexistente creada por un acto administrativo. Existe una manifestación de voluntad de la Administración expresa, tácita o presunta que constituye o declara una situación jurídica determinada. Con la revisión lo que se pretende no es constituir una situación jurídica paralela que, de algún modo, sustituya al status anterior, sino modificar la inicial declaración de voluntad de la Administración y con ello la situación preexistente que aquella hizo nacer. De ahí la regla del silencio negativo en el procedimientos de impugnación de actos o disposiciones con la lógica excepción de que la Administración incumpla por dos veces su obligación de resolver expresamente. Existe una razón para todo ello que dimana de nuestro sistema de régimen administrativo y de control jurisdiccional. En los casos de acciones constitutivas o declarativas, o no existe la situación jurídica demandada o ésta no es eficaz, pendiendo la misma su existencia o su eficacia de un acto administrativo. En las acciones impugnatorias hay ya un acto administrativo: existe y es eficaz una situación jurídica concreta que se pretende alterar mediante la modificación de ese mismo acto. En el primer caso, si la Administración no resuelve expresamente y no rigiera la regla del silencio positivo, la situación jurídica demandada no llegaría a nacer o a tener eficacia, y la tutela jurisdiccional, en el sentido positivo y subjetivo de 'juicio al derecho', habría de limitarse a los elementos reglados. Y ello porque mientras que el control jurisdiccional de los actos administrativos es pleno en sentido negativo (es decir, permite anular cualesquiera actos), en sentido positivo (respecto de la pretensión subjetiva y jurídicomaterial que se actúa) queda limitado cuando la Administración ejerce potestades discrecionales con la prohibición, coherente con nuestro sistema de régimen administrativo, de que los órganos jurisdiccionales determinen el contenido discrecional de los actos impugnados ( artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional ). Fruto de la prohibición de la tutela positiva de la discrecionalidad es que la situación jurídica nunca nacería o adquiriría eficacia sin una voluntad expresa de la Administración y por la desidia de la misma. De ahí el sentido de la regla de silencio positivo en estos casos y el desapoderamiento de la Administración para alterarla mediante el establecimiento de una reserva de Ley. Cuando se ejerce una pretensión impugnatoria o de revisión la situación es distinta al existir una situación de partida ya creada por la Administración, cuya modificación, en buena lógica, requiere una declaración expresa, pues se trata de alterar su propia declaración anterior. El control jurisdiccional del acto revisorio en los aspectos puramente revisorios es pleno, y lo que queda en tela de juicio es el acto originario y la propia situación preexistente que dimana del mismo.

A la vista de lo razonado, la Sala concluye que en el supuesto examinado la falta de respuesta de la Administración a la 'solicitud' de la recurrente tuvo sentido negativo'.

SEGUNDO.- Llegados a este punto resulta obligado examinar el asunto desde la otra perspectiva planteada en primera instancia por la Sra. Paula , esto es, si tiene o no derecho a lo solicitado, pero no por el juego del silencio, sino por cumplir con los requisitos establecidos en el art. 33.2 de la Ley 31/1990 .

Adelantamos que la respuesta es positiva, de conformidad con el criterio sustentado por esta Sala en numerosas sentencias; criterio, por lo demás, coincidente con el sostenido por la Audiencia Nacional, cuya Sala de lo ContenciosoAdministrativo, sec. 3ª, en Sentencia de 7 de junio de 2010 , razonaba, a propósito de esta cuestión, en los siguientes términos:

'[...] el artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 dispone:

'Los funcionarios de carrera que, durante más de dos años continuados o tres con interrupción, desempeñen o hayan desempeñado a partir del 5 de julio de 1977 puestos en la Administración del Estado o de la Seguridad Social, comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos Cargos, exceptuados los puestos de Gabinete con categoría inferior a la de Director General, percibirán desde su reincorporación al servicio activo y mientras se mantengan en esta situación el complemento de destino correspondiente a su grado personal incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos del Estado fije anualmente para los Directores Generales de la Administración del Estado'.

[...] SÉPTIMO. El puesto de Viceconsejero de la Ciudad Autónoma de Ceuta es un cargo que implica ser miembro del gobierno de la citada Comunidad Autónoma, es un cargo de libre designación que se produce por Decreto de la Presidencia, y que según el Presupuesto General de la Ciudad para 1997 tenía la consideración de 'Alto cargo'.

El hecho de que desempeñara ese cargo en un órgano de gobierno de la Ciudad Autónoma de Ceuta no puede llevar a la conclusión, como pretende la representante de la Administración del Estado, que resulte excluido del ámbito de aplicación del art. 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 basándose en una interpretación excluyente que comprenda tan solo a los altos cargos concretamente mencionados en el Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos Cargos o posteriormente en la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. Y ello porque el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de interpretar dicho precepto y señalar que lo determinante para que proceda o no el reconocimiento del derecho al incremento del complemento de destino, no es la concreta Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas en que se presten los servicios que se computan a efectos del complemento de destino referido, sino la real equivalencia de los niveles retributivos o del estatuto jurídico de la figura ( Sentencia de 24 de noviembre de 1.997 dictada en recurso de casación en interés de ley), llegando a la conclusión a efectos de determinar el ámbito subjetivo de dicha Ley de Incompatibilidades de Altos Cargos, considera tales los miembros del Gobierno y Secretarios de Estado y todos aquellos titulares de puestos de libre designación por aquel, que, por implicar especial confianza o responsabilidad, sean clasificados por la Ley como tales precepto que luego se repite en esencia en el art. 1 de la Ley 12/1995, de 11 de mayo , en cuyos preceptos, aunque no se aluda a los Altos Cargos de las Comunidades Autónomas se recogen cargos de equivalencia directa con miembros de los Ejecutivos Autonómicos, lo que permite obtener la conclusión de que es extensivo el derecho reconocido a los funcionarios de la Administración del Estado en el art. 33,2 de la Ley 31/1990 a los que hubieren prestado los mismos servicios en dichos Ejecutivos Autonómicos, criterio que también resulta del art. 6.c) del Real Decreto 730/1986, de 11 de abril , y de los arts. 4 c ) y 8,2 del Real Decreto 365/1995 de 10 de marzo , por los que se aprobaron los Reglamentos de Situaciones Administrativas de los Funcionarios de la Administración del Estado, que prevén el paso a la situación de servicios especiales de los funcionarios cuando sean nombrados miembros del Gobierno o de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas o altos cargos de los mismos que no deben ser provistos necesariamente por funcionarios públicos, en cuyo último precepto incluso se prevé que a tales funcionarios en situación de servicios especiales se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación, a efectos, entre otros, de consolidación de grado personal.

Razones estas que han determinado la aplicación de este incremento retributivo a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado que hayan prestado sus servicios en ejecutivos no solo de las Comunidades Autónomas sino también en las Administraciones locales o provinciales; (en tal sentido sentencias del TSJ de Valencia Sala de lo ContenciosoAdministrativo, sec. 2ª, de 1372004, núm. 1091/2004, rec. 55/2002 o Sentencias de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2.002 rec. núm. 897/00 y sentencia de 29122006, núm. 748/2006, rec. 688/2004 )'.

TERCERO.- En suma, doña Paula tiene derecho a la percepción del complemento de destino correspondiente a su grado personal incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos del Estado fije anualmente para los Directores Generales de la Administración del Estado, con efectos desde que se reincorporó al servicio activo y mientras permanezca en dicha situación.

CUARTO.- Aunque no pueda decirse que el recurso haya prosperado, sin embargo, dado que el fallo de la sentencia se confirma por motivo diferente al consignado por la Sra. Magistrada 'a quo', esta Sala entiende de todo punto procedente hacer uso de la facultad que, para no hacer imposición de las costas causadas, le concede el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación sostenido por la Sra. Letrada del Gobierno de Canarias contra la Sentencia pronunciada, con fecha 12 de julio de 2012 , por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo Número 4 de Las Palmas, en el recurso contenciosoadministrativo (procedimiento abreviado) número 122 de 2011, cuyo fallo confirmamos; sin imposición de costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. César García Otero.- Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Secretario, doy fe.