Sentencia Administrativo Nº 1250/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 81/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 81/2013

Parte apelante: Sofía

Representante de la parte apelante: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

Parte apelada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: ANDREU OLIVA BASTE

S E N T E N C I A Nº 1250/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil trece

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 05/02/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 9 de Barcelona, en la Pieza de Ejecución de títulos judiciales seguido con el número 1/2013, dictó Auto definitivo que desestima el incidente de ejecución de la Sentencia. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 25 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Barcelona, de fecha 5 de febrero de 2013 , que desestimó el incidente de ejecución de sentencia, instado por la Sra. Sofía , para dar cumplimiento de la sentencia de este Tribunal de fecha 4 de noviembre de 2011 (recurso de apelación 205/2010 ), que acordó estimar el incidente de nulidad de actuaciones instado por la parte ahora recurrente por haber sido excluida de la tramitación de procesos anteriores tanto administrativos como jurisdiccionales.

En el Auto impugnado se razona que la Sra. Sofía promovió incidente de ejecución para dar cumplimiento a la sentencia del TSJC de 4 de noviembre de 2011, dictada en el recurso de apelación 205/2010 , que acordó estimar el incidente de nulidad de actuaciones, solicitado por la interesada, al haber quedado excluida de la tramitación inicial de este proceso. Se emplazó al ICS y a la otra parte litigante, la Sra. Genoveva (que desempeña la plaza que inicialmente se le adjudicó a la Sra. Sofía ) Pero como sea que Doña. Genoveva había expresado su falta de interés en la continuación del proceso, se la tuvo por desistida con anterioridad al juicio oral, y se acordó el archivo de las actuaciones. Y por ello, se considera que no se puede acceder al incidente de ejecución promovido por la representación de Doña. Sofía .

Se tiene por desistida a la Sra. Genoveva por Decreto de 7 de junio de 2012, el mismo día de la vista oral, cuando por escrito de 26 de octubre de 2012, la apelante instó la ejecución de la sentencia anteriormente indicada.

En el recurso de apelación, brevemente expuesto, se alega que una vez producido el desistimiento y en función de la nulidad de actuaciones declarada por el TSJ, vuelven a tener vigencia las resoluciones administrativas que, en su momento, fueron anuladas.

La Administración Pública, en escrito de oposición al recurso de apelación, alega que no se puede ejecutar ninguna sentencia, porque la Sra. Genoveva desistió y se dictó Auto de archivo que no fue impugnado. Se añade que la plaza está ocupada por otro especialista en la materia.

Además, constituye presupuesto fáctico a tener en cuenta que la Sra. Genoveva interpuso recurso contencioso-administrativo que terminó con sentencia de 11 de octubre de 2006 , en la que se estimó la pretensión de la actora y se ordenó al Tribunal Calificador una nueva valoración de méritos. Esta sentencia fue confirmada por el TSJ , en sentencia de apelación 40/2007, nº 321/2009. Pero como se ha indicado, la Sra. Sofía no había sido parte en ninguno de dichos procesos, y entre tanto se dictaron resoluciones administrativas que afectaron a sus derechos e intereses legítimos, es por lo que el 12 de noviembre de 2009 interpuso demanda de nulidad de actuaciones.

Asimismo, como antecedente inmediato de la presente controversia jurídica se debe destacar, el que la Sra. Sofía solicitó nulidad de actuaciones por escrito de 12 de noviembre de 2009, que se desestimó en primera instancia, por Auto de fecha 16 de febrero de 2010, que a su vez se revocó por sentencia de este Tribunal de 4 de noviembre de 2011, donde se reconoció el derecho de la recurrente a ser parte en el proceso 226/2005 y a la retroacción de actuaciones al momento previo para la vista oral y con fundamento en esta sentencia, la Sra. Sofía , en fase de ejecución, solicitó el cumplimiento de la misma, pues se había acordado la nulidad de actuaciones.

En la sentencia del TSJ de 4 de noviembre de 2011 , la parte apelante fue la Sra. Sofía , y es la sentencia que acuerda la nulidad de actuaciones del proceso seguido ante el Juzgado de instancia, especialmente el Auto de 16 de febrero de 2010 que desestimó el recurso que impidió su personación en el proceso y es también la sentencia que se pretende ejecutar.

Lo expuesto anteriormente es un breve resumen de todo el largo devenir procesal en que se han visto envueltas las dos partes litigantes, con Autos y sentencias que han culminado con un desistimiento, lo que ha justificado el archivo de las actuaciones. De todo ello resulta claro que la Sra. Sofía ha perdido la plaza en propiedad de la categoría profesional de técnico especialista en radioterapia en el Hospital de la Vall d'Hebrón, cuyas funciones ahora desempeña una tercera persona.

Por lo tanto, la cuestión controvertida en este proceso consiste en determinar los efectos jurídicos de un desistimiento, la nulidad de actuaciones y los derechos de la Sra. Sofía , en la ejecución que pretende ahora, que es de la sentencia de este mismo Tribunal, dictada en fecha 4 de noviembre de 2011 , con los efectos jurídicos que se reconocen y donde ella era apelante. Sin embargo, la sentencia en la que la Sra. Genoveva era apelante fue la de primera instancia de 11 de octubre de 2006 y en su apelación, también sentencia dictada por este Tribunal de fecha 7 de abril de 2009 , que la confirmó.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurso de apelación, en relación con la argumentación aportada en oposición al mismo, sin olvidar la resolución judicial impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional debe prosperar por los siguientes motivos.

El desistimiento se encuentra regulado en el artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , que, por lo que ahora interesa, reconoce el derecho al recurrente para desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia.

Pero en el apartado tercero se añade lo siguiente:

El Secretario judicial dará traslado a las demás partes, y en los supuestos de acción popular al Ministerio Fiscal, por plazo común de cinco días Si prestaren su conformidad al desistimiento o no se opusieren a él, dictará decreto en el que declarará terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos y la devolución del expediente administrativo a la oficina de procedencia.

Ello significa, como veremos a continuación, que el desistimiento, aun siendo un acto de voluntad unilateral del apelante, no produce, per se,el efecto inmediato de archivar las actuaciones, al separarse de la acción jurisdiccional por él interpuesta, sino que requiere el concurso de las demás partes, en especial del apelado, en los términos expuestos, quien puede y debe presentar alegaciones, que debiendo ser tenidas en cuenta por el Juzgador, acordará por medio de Auto lo que estime procedente.

Buena prueba de lo que se expone anteriormente es que en la regulación subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 20.3 , añade lo siguiente:

Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.

Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, el tribunal dictará auto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

Si el demandado se opusiera al desistimiento, el juez resolverá lo que estime oportuno.

Por lo tanto, no se puede acordar el archivo de las actuaciones simplemente con el escrito de desistimiento, si el demandado ha sido emplazado o ha contestado a la demanda, o bien, como ocurre en el presente caso, citado incluso a juicio oral. En el presupuesto fáctico de este recurso de apelación, se observa que una vez fue presentado el escrito de desistimiento, se acordó el archivo de las actuaciones, sin que la Sra. Sofía , que intentaba ejecutar la sentencia dictada por este Tribunal, que estimó la pretensión ejercitada en su recurso de apelación, hubiese sido oída previamente, quedando, de este modo, verdaderamente rocambolesco, burlada en sus derechos e intereses legítimos, máxime, cuando se había decretado la nulidad de actuaciones de todo el proceso seguido en primera instancia. Y más aún, al tener derechos e intereses claramente enfrentados con la Sra. Genoveva , autora del desistimiento.

No obstante, conviene tener en cuenta que en la concepción de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el demandante era el dueño del procedimiento, pudiendo desistir cuando tuviese por conveniente. Este principio procesal fue modificado en el juicio de cognición, introducido por el legislador en el Decreto de 21 de noviembre de 1952, en cuyo artículo 42 se disponía lo siguiente:

Emplazado el demandado, si el actor desistiere del procedimiento transcurrido que sea el término del emplazamiento se dará vista al demandado comparecido, por término de tres días. El Juez dictará auto resolviendo sobre la petición de desistimiento, en el plazo de tres días; contra el auto que la estimare se dará el recurso de apelación en ambos efectos.

Se introdujo así en nuestro Derecho Procesal la idea de que, una vez emplazado el demandado, el procedimiento ya no era propiedad del actor, sino que podía existir un interés del demandado, en que continuase el juicio, esencialmente para que pudiera obtenerse una sentencia firme que zanjase las cuestiones litigiosas planteadas.

Por ello, la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, recoge en muchos ámbitos las ideas procesales que preconizaba el legislador de 1952, que matizaban o diferían de la Ley de 1881. Como se ha expuesto anteriormente, en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se mantiene la idea de que el demandado puede oponerse al desistimiento unilateral del demandante. La falta de consentimiento del demandado al desistimiento es la solicitud de que continúe el juicio y en su día se dicte una sentencia entrando a conocer del fondo del asunto, a fin de generar el efecto de cosa juzgada.

Esa oposición al desistimiento debe tener un interés legítimo en la prosecución del juicio. Obviamente al demandado puede interesarle que se dicte una sentencia sobre el fondo de la cuestión, poniendo así término definitivamente a una situación controvertida. Y no tener que soportar múltiples litigios sobre lo mismo. Siendo legítimo también que pretenda aprovecharse de errores tácticos, expositivos o probatorios de la parte contraria. Formulada la oposición, corresponde al Juzgador verificar si existe un interés legítimo atendible. Es por lo que el precepto le concede la facultad de decidir si, pese a la oposición, acuerda tener por desistido al demandante. Esta es la razón por la que es preceptivo valorar en qué consiste ese interés.

Por ello, se exige terminantemente, que conforme al párrafo segundo del artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Tribunal deberá dictar resolución acordando si tiene por desistido, o no al demandante (pese a esa oposición), o por el contrario si manda seguir adelante el juicio.

Por lo tanto, destacábamos la naturaleza unilateral del desistimiento, que es indiscutible en los casos en que el demandando no haya sido todavía emplazado para contestar a la demanda y en los casos en que el demandado se halle en rebeldía. Pero no ocurre lo mismo cuando el demandado hubiera sido ya emplazado o se esté en fase de ejecución de sentencia, para la que se ha señalado ya la vista oral.

En todo caso, no cabría sostener, a ultranza, que el desistimiento tiene naturaleza bilateral, y que sólo es admisible cuando la parte demandada no se oponga a él. En estos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitución 187/1990, 26 de noviembre de 1990, de la que extraemos los siguientes párrafos:

No pueden compartirse las afirmaciones de la entidad recurrente sobre las implicaciones constitucionales del desistimiento, que en su opinión, habrían sido desconocidas por los órganos judiciales que aceptaron, pese a su oposición, el desistimiento formulado por el demandante.

Ello es así, porque el desistimiento es una forma legítima de finalización de los procesos, que responde al principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento civil.

Lo importante es que el desistimiento supone la extinción del proceso por voluntad del actor o del apelante, y si bien su aceptación debe hacerse en términos que no ocasionen al demandado indefensión o perjuicios irrazonables.

No es un acto bilateral, como se ha expuesto anteriormente, pues la bilateralidad no viene contemplada en la ley. Por ello, la sentencia anteriormente mencionada del Tribunal Constitucional, añade:

Ciertamente que los Tribunales ordinarios, al resolver en cada caso sobre la pertinencia o no del desistimiento, habrán de velar porque no se cause indefensión o lesión alguna de índole constitucional a la parte demandada, pero semejante obligación se deberá a las exigencias generales del art. 24 C.E ., no a que éste requiera que el desistimiento sea necesariamente bilateral, bilateralidad que derivaría, en su caso, de las circunstancias concretas del supuesto de hecho.

La doctrina expuesta anteriormente es plenamente aplicable al presente caso. No es necesario repetir todo el largo proceso histórico, antecedente fáctico de esta sentencia, que comenzó con la adjudicación, precisamente a la Sra. Sofía de una plaza de técnico especialista en radioterapia por resolución del ICS de 11 de marzo de 2005, y que desde entonces se ha ido nutriendo procesalmente de sentencias dictadas en primera instancia, dos de este mismo Tribunal, nulidades de actuaciones, aparte de resoluciones administrativas, para culminar con el desistimiento de la otra parte litigante. Ello ha provocado la completa indefensión en que ha quedado la Sra. Sofía , debido a ese desistimiento de la otra parte litigante, después de un continuo e interminable batallar en el campo procesal, de proceso en proceso, durante ocho años.

No sólo por no haberse dado traslado a la Sra. Sofía del escrito de desistimiento, a efectos de que pudiera alegar lo que estimase conveniente, en defensa de sus derechos e intereses legítimos, sino porque esos derechos e intereses, ya aparecían ab initio, contrapuestos absolutamente a los de la Sra. Genoveva , pues optaban a la misma plaza, que posteriormente por revisión administrativa de méritos se otorgó a otro concursante, a lo que se debe sumar la nulidad de actuaciones declarada en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2011 , es por lo que las resoluciones administrativas afectadas, recobran nueva fuerza, vigencia y efectividad en beneficio de la apelante.

Por lo tanto, estimamos plenamente el recurso de apelación, en los términos que se expondrán a continuación, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , pues la Sra. Sofía tiene derecho, en virtud no sólo de la nulidad de actuaciones declarada en la sentencia que pretendió siempre ejecutar, al reconocimiento de la situación previa a los distintos procesos, máxime, cuando su contrincante la Sra. Genoveva desistió expresamente de continuar el enfrentamiento procesal con la Sra. Sofía .

Fallo

1ºEstimamos el recurso de apelación interpuesto contra el Auto impugnado, que dejamos sin efecto, y declaramos que la Sra. Sofía tiene derecho a desempeñar las funciones profesionales propias de la plaza de técnico especialista en radioterapia en el Hospital de la Vall d'Hebrón, con efectos de 24 de noviembre de 2009. Asimismo, reconocemos la vigencia de la autorización de 1 de octubre de 2009, del Gerente del mismo centro hospitalario, para ocupar por vía de promoción interna temporal para el ejercicio de funciones de la categoría profesional de DUI y seguir ocupando la plaza NUM000 . Y, por último, en la convocatoria H-Barcelona-DUI-2010, en que participó la Sra. Sofía , cambiar su participación de turno libre por el turno de promoción interna. Todo ello, con los efectos favorables a que tenga derecho derivado de los pronunciamientos anteriores.

2ºNo imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 9 de Diciembre de 2.013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.