Sentencia Administrativo Nº 1256/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 341/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01256/2009

Apelación nº 341/09

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

S E N T E N C I A NUM.1256

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm.341/09, interpuesto por el Letrado Sr. García Vieites, quien dice actuar en nombre y representación de D. Damaso , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.4 de Madrid de fecha 1 de Diciembre de 2008, dictado en la pieza de suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 738/08, siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- En fecha 1 de Diciembre de 2008, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 738/08 cuya parte dispositiva acordaba desestimar la solicitud del recurrente de medida cautelar instada en el recurso interpuesto por el actor contra la resolución de la Delegación de Gobierno de fecha 5 de Marzo de 2008 por la que se decretó la expulsión del actor con prohibición de entrada en España durante cinco años .

.Segundo.- El demandante en dicho proceso interpuso contra el Auto recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por el actor, contra el Auto de 1 de Diciembre de 2008, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Madrid , que denegó la medida cautelar de suspensión del acto recurrido por entender que existen datos negativos sobre su conducta en España que aconsejan la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa .

La parte actora alega, en esencia, en su recurso de apelación que tiene documentación que acredita su arraigo y propone la imposición subsidiaria de multa de 301 euros .

SEGUNDO . En primer lugar , puesto que nos movemos en el limitado ámbito de la pieza de suspensión y consiguiente adopción o denegación de medidas cautelares , hemos de partir de los términos en que se pronuncia el artículo 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - invocado por el actor en su escrito de interposición - cuando establece que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Los términos de dicho precepto obligan a realizar una valoración adecuada respecto de aquellas cuestiones a las que ha aludido el propio Tribunal Supremo en Autos de suspensión tales como el dictado en fecha 21 de Marzo de 2001 RJ. 2001/5914 en el que se manifiesta : "La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

En el caso que nos ocupa, esta Sala ratifica los argumentos del Juez de instancia en cuanto a la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia respecto del hecho de que el actor tiene arraigo familiar y laboral en territorio nacional . En cuanto al arraigo familiar la Sala entiende que no hay un principio de prueba suficiente respecto de tal cuestión teniendo en cuenta la documentación presentada y los términos de la resolución recurrida., por lo que la ponderación de los intereses en conflicto obliga a tener en consideración que acreditados los extremos indicados y no habiendo acreditado los datos relativos al arraigo debe estimarse superior el interés derivado del mantenimiento de la ejecutividad de los actos administrativos y la finalidad a que sirven que, en este caso, debe considerarse que es el de control de la permanencia regular en España conforme a la política de inmigración que el particular del actor en permanecer en territorio nacional .

Para lo cual esta Sala hace valer la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a que se alude en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de Diciembre de 2002 RJ 2003/54 que afirma "Pues bien, el Juez a Quo da una interpretación fáctica y jurídica, esta última no se rebate, de que el contrato existe y es válido e irrefutable, sin que se acredite error alguna en la misma y ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre [RJ 19997862], 6 de octubre [RJ 19998541] ó 19 de noviembre de 1999 [RJ 20001366], 22 de enero [RJ 2000989] ó 5 de febrero de 2000 [RJ 20001002 ]), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte (Sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero [RJ 19991336], 27 de marzo, 17 de mayo [RJ 19997252], 19 de junio y 18 de octubre de 1999 [RJ 19999659], 22 de enero [RJ 2000989] y 5 de mayo de 2000 [RJ 20006259 ], etc.)".

TERCERO . En cuanto al principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción, es un fundamento que podría ser examinado bajo el prisma de la aplicación del principio de apariencia de buen Derecho porque exige un análisis de la cuestión de fondo y de la infracción cometida . En este punto es preciso recordar el criterio de nuestro alto Tribunal respecto de dicho criterio de la apariencia de buen derecho, invocando nuevamente el Auto del Tribunal Supremo aludido, la Sala descarta su aplicación en el presente caso por entender que no concurre el supuesto básico a que el Alto Tribunal considera inherente su aplicación cuando afirma ".... como viene estableciendo de forma reiterada la doctrina jurisprudencial española y comunitaria, sólo exige examinarlo como uno más de los aspectos a tener en cuenta para obtener el adecuado fin de la tutela cautelar, pero no cuando, en definitiva, supone adelantar un juicio sobre el fondo del asunto que, en principio, debe quedar excluido de la pieza de suspensión...".

A la luz de tal doctrina , la Sala considera que el supuesto de la suspensión que nos ocupa no se encuentra en ninguno de los casos aludidos, no apreciándose la manifiesta fundamentación de ilegalidad y si, por el contrario , del supuesto en que debe valorarse o decidirse por primera vez su examen en la pieza de suspensión lo que podría conducir a prejuzgar la cuestión de fondo .

CUARTO . De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso de apelación, interpuesto por el Letrado Sr. García Vieites, quien dice actuar en nombre y representación de D. Damaso , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.4 de Madrid de fecha 1 de Diciembre de 2008 , dictado en la pieza de suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 738/08, por lo que debemos confirmar íntegramente el mencionado Auto, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.