Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 126/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 203/2010 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 203/10

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 126/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 203/10 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la Resolución de 20 de enero de 2010 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco por la que en el procedimiento de transmisión de la oficina de farmacia de doña Celsa , sita en Bakio, a favor de doña Constanza :

(1) Desestimó el recurso de alzada interpuesto el 4 de diciembre de 2009 contra Resolución de 18 de noviembre de 2009 de la Directora de Farmacia, por la que se dejó sin efecto la Resolución de 12 de enero de 2009 que concedió autorización administrativa sanitaria previa a la transmisión de la oficina de farmacia.

(2) Denegó la solicitud, presentada el 2 de diciembre de 2009, de prosecución del procedimiento de transmisión de la oficina de farmacia.

Son partes en dicho recurso:

-Demandante: Doña Ofelia , representada por el Procurador don Luis Pablo López-Abadía Rodrigo y dirigida por el Letrado don Ignacio Sáenz-Cortabarría Fernández.

-Demandada: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de febrero de 2010 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador don Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, actuando en nombre y representación de doña Ofelia , interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de 20 de enero de 2010 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco por la que en el procedimiento de transmisión de la oficina de farmacia de doña Celsa , sita en Bakio, a favor de doña Constanza : 1.- Desestimó el recurso de alzada interpuesto el 4 de diciembre de 2009 contra Resolución de 18 de noviembre de 2009 de la Directora de Farmacia, por la que se dejó sin efecto la Resolución de 12 de enero de 2009 que concedió autorización administrativa sanitaria previa a la transmisión de la oficina de farmacia y 2.- Denegó la solicitud, presentada el 2 de diciembre de 2009, de prosecución del procedimiento de transmisión de la oficina de farmacia.; quedando registrado dicho recurso con el número 203/10.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, estimando en su integridad el presente recurso, declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 20 de enero de 2010 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco, por la que se resuelven el recurso de alzada y un escrito de prosecución de procedimiento de transmisión de farmacia, presentado por doña Ofelia , en relación con la Resolución de 18 de noviembre de 2009, de la Directora de Farmacia, por la que se deja sin efecto la resolución de autorización previa de transmisión de la farmacia de doña Celsa , en Bakio; con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración, así como de que se reconozca que ha de continuarse el procedimiento respecto de la recurrente al haberse instado la prosecución del mismo a pesar del desistimiento de la transmitente de la oficina de farmacia, y con las demás consecuencias inherentes a dicho reconocimiento, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimando el recurso interpuesto en todos y cada uno de sus pedimentos, y declarando ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas.

CUARTO.-Por auto de nueve de junio de dos mil diez se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-El procedimiento no se recibió a prueba por no haber solicitado el recibimiento a prueba ninguna de las partes, y tampoco estimarlo necesario el Tribunal.

SEXTO.-En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 16/02/12 se señaló el pasado día 21/02/12 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Doña Ofelia recurre la Resolución de 20 de enero de 2010 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco por la que en el procedimiento de transmisión de la oficina de farmacia de doña Celsa , sita en Bakio, a favor de doña Constanza :

(1) Desestimó el recurso de alzada interpuesto el 4 de diciembre de 2009 contra Resolución de 18 de noviembre de 2009 de la Directora de Farmacia, por la que se dejó sin efecto la Resolución de 12 de enero de 2009 que concedió autorización administrativa sanitaria previa a la transmisión de la oficina de farmacia.

(2) Denegó la solicitud, presentada el 2 de diciembre de 2009, de prosecución del procedimiento de transmisión de la oficina de farmacia

SEGUNDO.- Resolución de 20 de enero de 2010 del Viceconsejero de Sanidad y antecedentes que tiene en cuenta.

Con carácter previo a recoger el planteamiento de la demanda y de oposición de la Administración demandada, nos remitiremos a la resolución recurrida para referir cuales son los antecedentes de los que parte, que sin duda serán relevantes para el entendimiento de lo que se está debatiendo, sin perjuicio de las discrepancias que la demanda plantea en relación con alguno de ellos, como posteriormente veremos.

1.- Parte de la resolución de la Dirección de Farmacia de 12 de enero de 2009 que concedió autorización administrativa sanitaria previa para la transmisión de la oficina de farmacia de doña Celsa , sita en Bakio, a favor de doña Constanza , autorización que quedó condicionada a la obtención por parte de la Sra. Constanza de la correspondiente autorización de funcionamiento, así como a la obligación impuesta por un Juzgado para que quien resultara adjudicatario hiciera la consignación precisa para atender un embargo preventivo que pesaba sobre la Sra. Celsa .

2.- Recoge que el 25 de junio de 2009 se presentó escrito por doña Celsa manifestando la imposibilidad de transmitir la farmacia al no poder atender las cargas que sobre ella pesaban, estando al fallo de la sentencia que aportó, aunque trasladó que había procedido a recurrirla en apelación, en relación con la sentencia de 2 de junio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia de Gernika dictada en el Procedimiento Ordinario 602/2008, que estimó la demanda de doña Ofelia -la recurrente en nuestro recurso- contra doña Celsa , quien fue condenada al pago de cantidad y desestimó la demanda reconvencional; en relación con los hechos que plasmó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, nos encontramos con que partió de hechos no contradichos, lo alegado por la allí demandante de que el 23 de diciembre de 2003 Celsa y Ofelia suscribieron documento privado ante notario que recogía reconocimiento de deuda por doña Celsa , como contraprestación de la operación por la que pactaron que a Celsa le financiaba Ofelia la mitad del coste de adquisición de la farmacia con la intención de que cuando Ofelia acabara los estudios de farmacia y tuviera suficiente experiencia le fuera transmitida por Celsa la copropiedad del 50%, constando en el contrato privado cláusula que indicaba que para el caso de que Celsa no realizara la transmisión o le fuera denegada por la Administración tendría que pagar a Ofelia determinada cantidad; también traslada la resolución recurrida, y en relación con la fundamentación de la sentencia de Juzgado de Primera Instancia de Gernika, que la farmacia había funcionado como una especie de comunidad de bienes no constituida formalmente, así como que Ofelia desempeñó un período de actividad laboral en la farmacia hasta que cesó la relación entre ambas interesadas.

3.- La resolución de 30 de julio de 2009 de la Directora de Farmacia denegó a Constanza , como adquirente, la solicitud de paralización del expediente de transmisión de farmacia, dejándose sin efecto toda condición impuesta a ella como adquirente en relación con el pronunciamiento judicial que referíamos del Juzgado de Primera Instancia de Gernika, en el que no había sido parte, dirigido en exclusiva contra la Sra. Celsa , concediéndose plazo de 3 meses a la Sra. Ofelia como adquirente para que formulara la solicitud de autorización de funcionamiento, advirtiendo que de no hacerlo quedaría sin efecto la autorización previa de transmisión al entender consumado el incumplimiento de la condición a la que se encontraba sometida.

4.- El 30 de octubre de 2009 se comunicó por la Sra. Constanza la imposibilidad de perfeccionar la compra por la negativa de la transmitente, y por ello imposibilidad de formular la solicitud de autorización de funcionamiento, por lo que el 18 de noviembre de 2009 la Directora de Farmacia dictó resolución por la que efectuó los siguientes pronunciamientos:

(i) dejar sin efecto la resolución de 12 de enero de 2009 por la que se concedió autorización administrativa sanitaria previa a la transmisión de la oficina de farmacia de la que era titular Celsa a favor de Constanza , al entender consumado el incumplimiento de la condición a la que se sometió la autorización;

(ii) archivar con carácter definitivo el expediente de transmisión de oficina de farmacia que inició Celsa , a quien se le declaró que continuaba siendo a todos los efectos farmacéutica titular y propietaria de la ofician sita en el nº 2 de la calle Bidezabal de Bakio;

(iii) declarar que el archivo del expediente suponía la caducidad de cualquier derecho que pretendieran en relación con el mismo las personas que tomaron parte en el concurso de méritos para la adquisición de la oficina de farmacia, por lo que no conllevaría el mantenimiento de derecho alguno tanto para la adquirente adjudicataria como para las demás personas que concursaron, no resultando de aplicación por no concurrir su presupuesto de hecho lo dispuesto en el art. 11 del Decreto 166/1999 , y por último,

(iv) declaró que el archivo del expediente suponía la no aplicación del art. 12 del citado Decreto 166/1999 a doña Constanza , por entender que en este caso no ha concurrido el presupuesto de hecho previsto en la norma para tal fin.

5.- Contra dicha resolución la aquí demandante doña Ofelia presentó dos escritos, uno el 2 de diciembre de 2009 y otro el 4 de diciembre de 2010 con el que manifestaba interponer recurso de alzada, recurso de alzada que fue resuelto desestimándolo por la Resolución de 20 de enero de 2010 del Viceconsejero de Sanidad, resolución que es el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Demanda de doña Ofelia .

Interesa de la Sala que se dicte sentencia por la que se anulen las resoluciones recurridas, la del Viceconsejero de Sanidad de 20 de enero de 2010, y la confirmada vía recurso de alzada de 18 de noviembre de 2009 de la Directora de Farmacia, por la que se viene a dejar sin efecto la resolución de autorización previa de transmisión de la farmacia de doña Celsa sita en Bakio, para que se reconozca que debe continuar el procedimiento respecto de la demandante al haberse instado la prosecución del mismo a pesar del desistimiento de la transmisión de la oficina de farmacia.

Cuatro son los motivos que traslada la demanda, que pasamos a exponer.

1.- En primer lugar, se defiende que se ha producidoirregularidad en el procedimiento con infracción de los plazos previstos en las normas de procedimiento, en el art. 10.1 del Decreto 166/1999 , así como infracción por no haber adoptado las resoluciones pertinentes, con remisión al art. 11 del citado Decreto , para defender por ello la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida.

Para la demanda, la alteración de los plazos por la Administración constituye una infracción de los principios de legalidad, seguridad e interdicción de la arbitrariedad de las actuaciones de los poderes públicos, a lo que se refiere el art. 9.3 de la Constitución Española , enlazando con las pautas del art. 47 de la Ley 30/1992 en relación con la obligatoriedad de los plazos, y el art. 62.1.e), esto es, el supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Tras ello, se retoma el contenido del art. 10.1 del Decreto 166/1999 , cuando señala que una vez concedida la autorización de transmisión, el adjudicatario dispondrá de un plazo de dos meses para solicitar la autorización de funcionamiento.

Remarca que tras la Resolución de 12 de enero de 2009 que concedió la autorización administrativa sanitaria previa a la transmisión de la oficina de farmacia, se notificó a la farmacéutica seleccionada, en primer lugar a la Sra. Constanza , el 19 de enero de 2009, autorización condicionada a la obtención por parte de Constanza de la autorización de funcionamiento de conformidad con el art. 10 del citado Decreto 166/1999 .

Así mismo remarca esa exigencia del plazo de 2 meses para solicitar la autorización de funcionamiento, enlazando con el cómputo de los plazos, para concluir que venció, dada la notificación del 19 de enero de 2009, el 20 de marzo de 2009, aunque reconoce que el art. 10 del Decreto 166/1999 prevé la posibilidad de solicitar una prórroga del plazo previsto en el apartado 1 de dos meses hasta un máximo de 8 meses, lo que se dice que para otorgarse la prórroga por la Administración se requiere que la solicitud se formule conjuntamente por el transmitente y el adjudicatario de la autorización en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente al de la notificación de la autorización de la transmisión, por lo que, en este caso, como la notificación de la autorización de transmisión se produjo el 20 de enero, el último día hábil para solicitar la prórroga finalizaba el 31 de enero de 2010, precisando que está acreditado que no se solicitó prórroga en los términos referidos.

Tras ello, se retoma la obligación de la farmacéutica adjudicataria de respetar y atenerse a los plazos previstos, por lo que se remarca que el 21 de marzo de 209, ante la inexistencia de prórroga la Administración tenía que haber constatado la inexistencia de solicitud de autorización de funcionamiento por parte de la Sra. Constanza , y extraer las consecuencias, esto es, las resoluciones que refiere el art. 11 del Decreto 166/1999 , en concreto, resolver dejar sin efecto la autorización de transmisión concedida de manera condicional, y dictar resolución por la que se conceda la autorización a la siguiente concursante conforme a la puntuación obtenida en la valoración de méritos.

Por ello se dice que el escrito que se presentó el 27 de marzo de 2009 solicitando prórroga, obrante a los folios 304 y 305 del expediente, no era escrito presentado dentro de plazo legalmente previsto y por ello carecería de valor y eficacia, por lo que la Administración no debió tomarlo en consideración, por lo que la Administración incurrió en arbitrariedad e ilegalidad al suplir actuaciones de los administrados o si concede de facto prórroga a los plazos legalmente establecidos

La demanda reconoce que consta en el expediente al folio 310 escrito de la Administración de 6 de abril de 2009 dirigido a la farmacéutica transmitente y a la adjudicataria, en el que de forma irregular e ilegal estaría concediendo de facto más tiempo, sin que fijara ni siquiera días para solicitar la autorización de funcionamiento por parte de la Sra. Constanza , cuando se insiste que el plazo había vencido.

2.- En relación con el motivo segundo, que se plantea con carácter subsidiario, se defiende que se ha producidoerror de derecho, por resolver que procede declarar el archivo definitivo del procedimiento de transmisión al considerar que concurre un supuesto de imposibilidad no imputable al farmacéutico adjudicatario.

Se va a defender que no existe ningún supuesto de imposibilidad en el expediente que conduzca a la conclusión del procedimiento, para señalar que asimismo la Administración habría incurrido en manifiesta arbitrariedad al servirse para declarar el archivo del procedimiento de un interesado e infundado análisis de los hechos y dar por probados hechos que en absoluto constarían en el expediente que lo estén.

Hace referencia a lo que significa el concepto de imposibilidad, con remisión al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, para insistir que no serían sinónimos de imposibilidad ni 'dificultad' ni 'falta de conveniencia o de interés en un concreto momento', tras lo que se hacen precisiones sobre lo que se trasladó de que la Sra. Constanza había comunicado y acreditado ante la Administración las circunstancias concretas que le impedían solicitar la autorización de funcionamiento como refirió la Resolución de 28 de noviembre de 2010, confirmada en alzada por la aquí recurrida del Viceconsejero de Sanidad y, en concreto, la causa sería la no comparecencia de la vendedora a su requerimiento explícito para perfeccionar la venta, rechazándose que, incluso de ser así, la incomparecencia a una Notaría pueda constituir una causa de imposibilidad para el ejercicio de un derecho, para defender que si la Sra. Constanza consideraba que tenía un derecho y hubiera tenido un verdadero interés en ejercerlo, hubiera debido actuar en tiempo y forma ante los tribunales competentes solicitando la tutela judicial efectiva, con remisión a las pautas que se recogen en la LEC, pudiéndose incluso realizar por el propio órgano judicial actuaciones dirigidas a perfeccionar las compraventas y la inscripción en los Registro pertinentes, así como poner al ejecutante en posesión de la cosa, en este caso con remisión al negocio de farmacia, en los términos del art. 701 de la LEC .

Se dice que nada de ello se realizó por la Sra. Constanza , y tampoco constaría que hubiera emprendido actuación alguna ni tan siquiera cautelar en defensa de sus intereses.

Para la demanda no se da imposibilidad, además de señalar que el requerimiento notarial que se efectuó no perseguía otra cosa que intentar evitar la sanción del art. 12 del Decreto 166/1999 , para señalar que la Sra. Constanza tenía contacto permanente con la Sra. Celsa y sabía con total certeza que ésta no acudiría a la Notaría el día 20 de octubre de 2009, considerando que todo era un paripé, como resultaría del expediente, en el que según la demanda se constata que no consta el más mínimo indicio que acredite que el día que se fijó para la comparecencia de la Sra. Celsa la Sra. Constanza tenía un verdadero interés por perfeccionar la compraventa, considerando que todo estaba preparado y bien preparado.

Se hacen consideraciones sobre lo que la Sra. Constanza trasladó estando al expediente, ff. 311 y 312 en escrito de 24 de junio de 2009, en cuanto que tenía impedimento para solicitar la autorización de funcionamiento porque la oficina de farmacia objeto de transmisión se encontraba con sustanciales cargas hipotecarias que no podían ser levantadas por su actual titular, así como en relación con previo escrito presentado el 26 de marzo de 2009, ff. 304 y 305, para señalar la demandante que además de que son escritos extemporáneos, y por ello sin valor ni efecto, se dice que la Sra. Constanza hacía mención a un presunto impedimento de alzar las cargas que pesaban sobre la oficina, considerando que era presunto porque las afirmaciones de la Sra. Constanza no iban acompañadas de ningún soporte documental que acrediten la veracidad.

La demandante remarca que lo más relevante de este motivo subsidiario es la constatación de que nada de lo que se afirmaba sobre los impedimentos a los que alude la Sra, Constanza se prueba, remarcando que no existe prueba válida alguna en derecho sobre la existencia de unas cargas a alzar o unos impedimentos de hecho para solicitar la autorización, considerando que en ningún momento la Sra. Constanza comunicó a la Administración que existiera causa jurídica que le imposibilitara solicitar la autorización de funcionamiento de la oficina de farmacia.

También se dice que el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika tampoco podía presentarse por la Sra. Constanza como impedimento para solicitar la autorización de funcionamiento porque había dado su aceptación de que dicho procedimiento no le impedía en el expediente solicitarla en el plazo de dos meses.

Se insiste en que la eventual existencia de dificultades no significa imposibilidad.

Remarca la demanda que la Administración no puede obviar ni basarse en meras afirmaciones interesadas realizadas de pasada y sin acreditación que las soporten para resolver expedientes, considerando que en este caso la resolución de 28 de noviembre de 2009 que dio por válidas las afirmaciones que condujeron finalmente a acordar el archivo con ello la Administración se había saltado las reglas que le impone el ordenamiento jurídico, considerando que existe error en la apreciación por parte de la Administración de lo que se afirmó en cuanto a que doña Constanza había hecho todo lo posible para la adquisición, como se recoge en el Hecho 5º de la Resolución de 20 de enero de 2010, a lo que anteriormente nos referíamos, llegando a tomar tal afirmación como premisa de que en el expediente la adjudicataria no había solicitado la autorización de funcionamiento por causa que no le era imputable, y extraer consecuencia jurídica del archivo.

Con consideraciones complementarias, se llega a precisar que estando al expediente y como se había notificado a la farmacéutica adjudicataria en primer lugar el 20 de enero de 2009 la resolución concediendo autorización condicional en relación con el plazo de dos meses, más la prórroga de tres meses, se dice que habría expirado el 20 de junio de 2009, por lo que transcurrido ese plazo y no constando que la farmacéutica adjudicataria hubiera solicitado la autorización de funcionamiento, el escrito que se presentó el 24 de junio sería extemporáneo, esto es, el obrante al f. 311 del expediente, por lo que la Administración, de conformidad con el art. 11.1 del Decreto 166/1999 debió adoptar las resoluciones que en él se prevén y que al no hacerlo así se incurrió en irregularidades por la Administración, irregularidad procedimental y además haberse incurrido en error de derecho al vulnerar el art. 11 referido, por lo que se dice que también la resolución sería nula de pleno derecho, afectando a las resoluciones previas del expediente y a las actuaciones seguidas en él, que debían ser repuestas al estadio en el que procede adoptar las resoluciones del art. 11 del Decreto 166/1999 .

3.- Como tercer motivo, la demanda considera que se produceerror de derecho al resolver que la falta de solicitud de autorización de funcionamiento por la Sra. Constanza implica archivar definitivamente el expediente, habiéndose dado errónea interpretación y aplicación del art. 13.1 del Decreto 166/1999 , igualmente error al inaplicar lo dispuesto en el art. 13.3 de dicho Decreto .

Se dice que la Resolución de 28 de noviembre de 2009, confirmada por la que dictó el Viceconsejero al desestimar el recurso de alzada, dejó sin efecto la Resolución de 13 de enero de 2009 y archivó con carácter definitivo el expediente de transmisión de oficina de farmacia, declarando la caducidad de cualquier derecho, entre otros de la hoy demandante.

La demandante hace precisiones sobre lo que significa desistir en relación con renunciar, para precisar las razones que condujeron a la renuncia o abandono del expediente de transmisión de la oficina de farmacia por parte de la transmitente, en relación con la idea de desistimiento que considera irrelevante desde una perspectiva jurídica en relación con el concreto expediente.

Defiende que lo que parece razonable suponer en relación con el fin perseguido por la farmacéutica transmitente sería dar marcha atrás a las condiciones económicas de su oferta de transmisión, considerando que ello perjudicaba a los legítimos intereses de las farmacéuticas que concursaron aceptando todas y cada una de las condiciones de la oferta, entre ellas el precio, estimado inaceptable que el resultado perseguido por la farmacéutica transmitente pueda lograrse con una actuación de la Administración al resolver fuera de todo amparo legal el archivo de forma definitiva del expediente, permitiendo una vuelta atrás como si nada hubiera ocurrido, en concreto, se dice como si la demandante no hubiera satisfecho una tasa a la Administración para concursar con relación a una oficina de farmacia en Bakio,y no hubiera aceptado las condiciones de la oferta.

Insiste en que la Administración contraviene el art. 13 del Decreto 166/1999 , así su punto 1 cuando se alude a oferta de transmisión vinculante para el transmitente desde el momento en que se presente una aceptación válida de las condiciones de la transmisión, recordando que fue el 26 de noviembre de 2008 cuando la demandante presentó en el Gobierno Vasco la solicitud de adquisición de la farmacia aceptando las condiciones, remarcando que desde tal momento, en concreto, respecto a la demanda de la transmitente, la Sra. Celsa quedó vinculada por su oferta.

Precisa que la Administración actuó incorrectamente al aplicar de forma errónea el apartado 1 del art. 13 del Decreto 166/1999 , insistiendo en la relevancia que tiene el que la oferta de transmisión de la oficina de farmacia vincula a quien la realiza con todos y cada uno de los farmacéuticos que aceptan sus condiciones y pagan la tasa a la Administración, y no sólo en relación con la inicialmente adjudicataria Sra. Constanza , como se defendió por la Administración, así como precisa la demanda vino a considerar que la oferta de la Sra. Celsa no era vinculante para la hoy demandante porque sólo lo había sido para la Sra. Constanza , quien habría sido quien aceptó válidamente la oferta.

Se remarca que el art. 13, apartado 3 del Decreto 166/1999 se refiere en plural a aceptantes de la oferta de transmisión, lo que denotaría la posibilidad de que exista una pluralidad de farmacéuticos aceptantes, por lo que se rechaza que sólo sea aceptante válido el farmacéutico seleccionado en primer lugar y al que se le concede la prioridad, remarcando que las carencias de la tesis de la Administración se desprenden del tenor literal del apartado 3 del art. 10 del Decreto 166/1999 , referido a la renuncia de derechos, defendiendo la demanda que de tal disposición se parte de la premisa de que existen farmacéuticos, otros además del seleccionado en primer lugar para concederle la autorización de transmisión condicional, que tienen derechos, siendo éstos todos los que aceptaron las condiciones de la oferta aunque no quedaron en primer lugar en el concurso de méritos.

Para la demandante el ordenamiento jurídico no permite que una vez que ha sido aceptada una oferta de transmisión de venta de farmacia el farmacéutico transmitente pueda finalmente no transmitir la oficina de farmacia en el supuesto de que existieran farmacéuticos interesados en dicho procedimiento de transmisión, como sería en este caso la situación de la demandante.

Se defiende la innovación que había introducido la resolución recurrida en relación con el contenido del Decreto 166/1999 al permitir la no transmisión de oficina de farmacia no sería conforme a derecho.

También se dice que incluso es un derecho del farmacéutico al que se le concede la autorización de transmisión alcanzar la autorización de funcionamiento, lo que incluso puede ejercitarse en vía judicial, señalando que porque en este caso la Sra. Constanza no lo haya ejercitado así no significa que otros farmacéuticos interesados en el expediente no puedan hacerlo, retomando lo que plasmó la resolución recurrida de que el interés público se situaba en la estricta existencia de la farmacia.

Este tercer motivo se concluye por la demanda remarcando que la Administración cometió error de derecho al no considerar que ante la oferta de transmisión de la oficina de farmacia, vinculante para la farmacéutica transmitente, la recurrente presentó el 26 de noviembre de 2008 una aceptación válida en derecho, de la que resultaban derechos dignos de protección en el expediente, incurriendo asimismo la Administración en error en la medida en que resolvió declarar la conclusión del procedimiento, el archivo, cuando sería hecho incontrovertido que la demandante, en el ejercicio de sus legítimos derechos presentó en tiempo una solicitud dirigida a instar la continuación del procedimiento de transmisión de oficina de farmacia, estando a lo dispuesto en el apartado 3 del art. 13 del Decreto 166/1999 .

4.- El cuarto y último motivo de la demanda razona sobre laserróneas y gratuitas consideraciones que realizó a título subsidiario la Administración para respaldar la desestimación del recurso de alzada, formuladas en el fundamento jurídico 6º de la resolución recurrida.

Ello en relación con lo que se plasmó en la resolución recurrida cuando recogió que la desestimación íntegra de las pretensiones de la recurrente Sra. Ofelia tenía el respaldo subsidiario que se desprendía de la consideración de la situación de pactos internos con Celsa que constaba en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Gernika, en cuanto que ambas habían suscrito un acuerdo ilegal por contrario al ordenamiento regulador de las oficinas de farmacia, del que se desprendía que la titular de la autorización administrativa y la propiedad de una oficina son condiciones unívocas e indivisibles, con remisión a la Ley 11/94 de ordenación farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, para concluir la resolución recurrida que con los antecedentes citados la continuidad del procedimiento a favor de la Sra. Ofelia tendría todas las alarmas encendidas para evitar que se considere que todo el expediente es fruto de un presunto ánimo de defraudar la legalidad.

La demandante dice que se está ante afirmaciones sorprendentes, gratuitas e injuriosas hacia la demandante, por lo que se solicita el amparo de la Sala ante ello.

Se dice que la Administración nada explica a qué se refiere cuando alude a pacto ilegal, por lo que como está en relación con el Procedimiento Ordinario 602/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika y Lumo, la demandante se remite al mismo, precisando que la existencia del procedimiento judicial fue comunicado a la Administración por el Juzgado en noviembre de 2008 y no impidió a la Administración seguir el procedimiento y poder adoptar las resoluciones, precisando que es un procedimiento judicial que tenía única y exclusivamente contenido de naturaleza económica, remarcando la legalidad de lo acordado entre la Sra. Celsa y la demandante como incuestionable, con remisión a la sentencia de 2 de julio de 2009 que estimó la demanda, remitiéndose al contenido de los pactos que se aportan como doc. nº 1 en extracto del documento de 23 de diciembre de 2003 de reconocimiento de deuda en el que se recogieron los pactos firmados por la Sra. Celsa y la Sra. Ofelia ; en relación con lo que allí se pactó, se dice que al publicarse en el BOPV en septiembre de 2008 que la Sra. Celsa había presentado solicitud de transmisión de oficina por el 100% de la titularidad, con arreglo al art. 2 del Decreto 166/1999 , la hoy demandante constató que la Sra. Celsa había incumplido su compromiso de solicitar a la Consejería de Sanidad del Gobierno Vasco con arreglo al art. 9 del Decreto 166/1999 la autorización para la transmisión únicamente del 50% de la oficina de farmacia y posibilitar a la demandante tras el procedimiento administrativo adquirir ese 50%, para establecer una cotitularidad sobre la oficina de farmacia, considerando que sería un incumplimiento evidente por parte de la Sra. Celsa , por lo que la demandante recurrió a los tribunales ordinarios para obtener la tutela judicial efectiva, y que obtuvo, preguntándose la demandante dónde se encuentra la ilegalidad en la cláusula de compensación que se pactó.

Precisa la demandante que en el procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Gernika, notificado al Gobierno Vasco, no se estaba cuestionando ni la titularidad de la oficina de farmacia de la Sra. Celsa ni la existencia de una causa de nulidad de su puesta en venta o del proceso de autorización de transmisión iniciado en agosto de 2008, ni la propia existencia de la oficina de farmacia, preguntándose si así se puede acusar gratuitamente a la demandante de defraudar la legalidad, cuando se dice lo único que hizo fue solicitar a los tribunales competentes tutela judicial de sus derechos económicos, lo que obtuvo, y por otra, aceptar las condiciones económicas y demás que figuran en la oferta de transmisión de la oficina de farmacia, preguntándose asimismo qué fraude podría cometer la demandante al aceptar el 28 de noviembre de 2008 las condiciones de la oferta de transmisión de la oficina de farmacia, y en consecuencia poder, llegado el caso, adquirir la farmacia al 100%.

Para la demanda, si llegado el caso la demandante obtuviera la autorización de transmisión, la demandante lo único que podría es recurrir al instituto de la compensación de créditos previsto en el Código Civil para no tener que pagar a la transmitente el total del precio por la oficina de farmacia, sino el diferencial que resultara de la compensación en el marco de la compraventa.

Por ello se concluye que el argumento relativo a existencia de pactos ilícitos que con carácter subsidiario empleó la Administración para desestimar el recurso de alzada se considera manifiestamente infundado.

CUARTO.- Contestación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de las resoluciones recurridas.

1.- En relación con elprimer motivoreferido a la infracción de los plazos previstos en la norma y así como infracción al no adoptar las resoluciones pertinentes con arreglo al art. 11 del Decreto 166/1999 , retoma la Administración los alegatos de la demandante, se alude a las consecuencias económicas que se derivaron en relación con la incidencia económica del procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Gernika por importe 962.000 euros, y se señala que la reacción de la Administración farmacéutica habría sido plenamente legal y adecuada a derecho, además de lógica y razonable, señalando que con el escrito que se presentó el 27 de marzo de 2009, ff. 304 y 305, solicitando prórroga de 8 meses en relación con la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Primera Instancia de Gernika, dice que con ello se ponían de manifiesto hechos inicialmente impeditivos, producidos dentro del plazo de presentación, en concreto el embargo preventivo por la cantidad referida, pendiente de su confirmación o alzamiento en la sentencia que se dictara; se hacen consideraciones sobre la actuación llevada a cabo por la Dirección de Farmacia, la consideración que se hizo de la relevancia que tendría a los efectos de pronunciarse sobre los plazos para solicitar la autorización de funcionamiento correspondiente a la transmisión, en cuanto que se clarificaría a la vista de la resolución que recaiga en el Procedimiento Ordinario 602/2008, resolución que se dispuso debía ponerse en conocimiento de la Dirección de Farmacia tan pronto como fuera posible, para señalar en la contestación que este último dato, el relativo a la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario civil, se comunicó a la Administración el 25 de junio de 2009, acompañado de escrito suscrito por el representante de la transmitente, en el que participaba al Departamento de Sanidad la imposibilidad de continuar adelante en la transmisión ante el fallo de la sentencia, porque la Sra. Celsa se veía en la imposibilidad de transmitir el negocio de farmacia al no poder atender las cargas que sobre ella pesaban.

Para la Administración ello suponía una alteración sustancial por circunstancias sobrevenidas de las condiciones de la transmisión inicialmente ofrecidas, y obstáculo impeditivo en la prosecución del procedimiento, transmisión de la oficina de farmacia.

Se remarca por la Administración que los hechos impeditivos, el embargo preventivo y retención, aun no definitivos, se produjeron dentro del plazo de la solicitud de autorización de funcionamiento, el 20 de noviembre de 2008, que fueron confirmados por la sentencia de 25 de junio de 2009 , precisando que ello dio lugar a que inicialmente se tratara de un precio por importe de 1.600.000 euros por la oficina de farmacia y de 120.000 euros por la compraventa del local de 48 m2, cuando tras el fallo del Juzgado de Primera Instancia de Gernika se está ante una cantidad inicial a la que se deben añadir 952.500 euros y los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, considerando que supone un 36% de incremento sobre la cifra inicial, eventualidad que se dice no estaba prevista ni contemplada en la solicitud de transmisión.

Se dice que por ello, ante tales circunstancias, la autoridad farmacéutica denegó la paralización del expediente para salvaguardar el regular funcionamiento de la oficina de farmacia, además de que al mismo tiempo, al conocer el hecho impeditivo, activó la cláusula de salvaguarda del art. 10.4 del Decreto 166/1999 , concediendo un último plazo de 3 meses para solicitar la autorización de funcionamiento.

Se dice que este nuevo plazo no es de prórroga como defiende la demandante, sino que obedece al hecho constatable de que el motivo de la no culminación de la operación emprendida era un factor ajeno, no imputable a la adjudicataria.

Por ello se dice que debía entrar en juego la garantía última establecida en el art. 10.4 del Decreto 166/1999 de agotar, antes de proceder al archivo del expediente, la posibilidadin extremisde sortear el obstáculo impeditivo y poder solicitar la autorización de funcionamiento.

2.- En relación con elsegundo motivo, sobre el error de derecho en la resolución del archivo definitivo del procedimiento al fundamentarse en un supuesto de imposibilidad no imputable al farmacéutico adjudicatario, la Administración retoma las condiciones aceptadas de transmisión de la farmacia, con remisión a los ff. 1 y 2 del expediente, que habían variado sustancialmente desde el 8 de junio de 2009, fecha en la que se hizo pública la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika, porque de una oferta inicial de 20 al de 1.720.000 euros, 1.600.000 más 120.000, desde el 8 de junio se convertía en 2.672.500 euros.

Para la Administración es una alteración sustancial que constituía causa impeditiva para la continuación del procedimiento, porque no se le podía obligar a la Sra. Constanza a asumir unas cargas ajenas a su ámbito de responsabilidad, que gravaban la titularidad del negocio y del inmueble.

Se dice que lo mismo ocurriría en el supuesto de acudir a los tribunales para ejercer las acciones derivadas de los arts. 1279 y 1280 del CC , dado que el juzgador podría exigir o, en su caso, sustituir la voluntad rebelde de la transmitente, pero siempre teniendo presente y respetando el precio ya fijado en la autorización.

Por la Administración se insiste en que era manifiesta la situación fáctica descrita que configuraba supuesto de imposibilidad de la farmacéutica adjudicataria para solicitar la autorización de funcionamiento, rechazando los argumentos de la demanda al respecto en relación con lo que se califica de prórroga otorgada in extremis, defendiendo la Administración que no se trata de prórroga sino de advertencia de la autoridad famacéutica.

La Administración también se ocupa de precisar que la solicitud de autorización de funcionamiento está sometida a un factor que va a ser determinante en la aplicación de un régimen jurídico u otro, con remisión a los arts. 11 y 12 del Decreto 166/1999 , considerando que el elemento nuclear es la imputabilidad o no al adjudicatario de la presentación de la solicitud dentro de plazo, para señalar que las consecuencias jurídicas en uno y otro supuestos son diferentes y opuestas según los intereses que se miren, las del adjudicatario por un lado o las del resto de aspirantes por otro, para señalar que si la no presentación de la solicitud es imputable al adjudicatario, la autoridad farmacéutica procederá con los siguientes aspirantes por orden de puntuación, con remisión al art. 11, e impedirá al adjudicatario a participar en otro procedimiento de transmisión durante 3 años (art. 12), pero se dice que sin embargo si la falta de presentación no es imputable al adjudicatario, procederá sin más el archivo del expediente y la conclusión del procedimiento, remarcando que las diferencias y consecuencias de una y otra situación serían elocuentes.

3.- En relación con eltercer motivode la demanda, sobre el error de derecho al declarar el archivo definitivo del expediente y al propio tiempo aplicar el art. 13.1 del Decreto 166/1999 , y a su vez dejar de aplicar el art. 13.3 del mismo, se dice que el citado art. 13 viene a desgranar y contemplar las distintas situaciones que se pueden generar una vez puesta en marcha la oferta de transmisión de la farmacia.

Se reconoce que el art. 13.1 establece el carácter vinculante de la oferta de transmisión cuando exista una aceptación válida, recogiendo a continuación el desistimiento del transmitente una vez aceptada la oferta, plasmando en el apartado 3 la continuación del procedimiento para aquellos aspirantes que hayan instado.

La Administración tras remarcar que el planteamiento teórico es claro y opera de cara a los aspirantes aceptantes, se pregunta ¿qué ocurre ante la negativa, por las circunstancias que sean, del transmitente para seguir adelante con la operación?, así como ¿qué papel o con qué fuerza o intervención coactiva cuenta la autoridad farmacéutica para obligar al transmitente a la culminación de la operación emprendida?, contestando que ninguna, por tratarse de un negociointer privatosque pertenece al ámbito del derecho privado, sobre el cual la Administración no puede intervenir.

Se dice que aunque la norma reguladora no lo contempla procedería, en su caso, la incoación de expediente sancionador contra el transmitente para depurar las posibles responsabilidades, pero se dice en ningún caso tal circunstancia se volvería y actuaría contra el farmacéutico adjudicatario, atribuyéndole una paralización del procedimiento en el cual no ha intervenido y del que ha resultado ajeno.

Para la Administración, el texto reglamentario en cuestión sería diáfano a la hora de proceder en el caso de incidencias como la que se ha dado en la presente litis, con remisión a que la actuación de la autoridad farmacéutica en estos casos será: (1) bien declarar la ineficacia de la autorización de transmisión, con remisión al art. 10.4 del Decreto, y consiguiente archivo del expediente, o (2) bien la prosecución del procedimiento con los siguientes concursantes, con remisión al art. 11, hasta la culminación de la transmisión de la farmacia.

Se dice que el factor determinante para adoptar una u otra decisión es la imputabilidad o no al farmacéutico adjudicatario del elemento impeditivo, porque si es imputable al adjudicatario éste se verá impedido a participar en cualquier otro procedimiento de transmisión durante un tiempo de tres años (art. 12), y si no le es imputable, procederá la conclusión del procedimiento y el archivo de las actuaciones, considerando que en este caso es meridianamente claro dadas las circunstancias que se han descrito, esto es, no sería imputable al farmacéutico adjudicatario la causa de la conclusión del procedimiento y archivo del expediente.

3.- En cuanto alcuarto y último motivode la demanda, sobre las consideraciones de la resolución impugnada que calificó de ilegal el acuerdo suscrito entre la demandante y Celsa relativo a la titularidad de la farmacia y las operaciones financieras relacionadas con la misma, se dice por la Administración que no se debate sobre ello porque no es objeto de la litis, remitiéndose a la resolución recurrida y a los razonamientos y consideraciones expresados sobre ello en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Gernika que consta en el expediente.

QUINTO.- Régimen jurídico aplicable ala transmisión de la oficina de farmacia, sita en Bakio, de doña Celsa ; antecedentes a valorar.

Para resolver las cuestiones planteadas en relación con el contenido del expediente que desembocó en las resoluciones recurridas enmarcadas en un procedimiento de transmisión de oficina de farmacia, obligado es partir de su régimen jurídico peculiar en el ámbito sectorial en el que nos encontramos.

Por un lado, hemos de partir de lo que al respecto recoge la Ley 11/1994 de 16 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco , de la que taremos a colación el contenido del artículo 17 , el primero de la Sección referida a la tramitación de oficinas de farmacia:

1.-La transmisión de las oficinas de farmacia sólo Podrá llevarse a cabo cuando hayan transcurrido, al menos, tres años desde la apertura o desde la última transmisión, salvo por fallecimiento, jubilación, incapacitación o declaración judicial de ausencia del farmacéutico titular.

2.-La transmisión de las oficinas de farmacia estará sujeta a autorización del Departamento de Sanidad. Previamente a las transmisiones a título oneroso no previstas en el número 3 de este artículo, el transmitente comunicará a la Administración sanitaria el precio y las demás condiciones generales de la transmisión.

La Administración sanitaria hará público, mediante anuncio en el Boletín Oficial del País Vasco, la apertura de un concurso de méritos para determinar cl orden de preferencia para la transmisión entre todos aquellos que acepten las condiciones de la oferta efectuada por el transmitente, en los términos en que figuro reflejada ésta en el expediente administrativo. La transmisión se autorizará, una vez valorados los méritos de los solicitantes, en favor de aquel que alcance mayor puntuación. Será requisito indispensable para la participación en dichos concursos que se acredite: por parte de los concursantes cl cumplimiento de tres años de ejercicio profesional en algún servicio relacionado con la atención farmacéutica.

3.-Todas las transmisiones a título gratuito, así como las transmisiones a título oneroso a favor de los hijos, padres, nietos, hermanos o cónyuge del farmacéutico titular, se autorizarán con arreglo al procedimiento que se establezca reglamentariamente".

Relevante es en este caso el procedimiento para la transmisión de oficina de farmacia regulado por elDecreto 166/1999, de 16 de marzo, por el que se establece el procedimiento para la transmisión de oficinas de farmacia; de él debemos recuperar su Capítulo Segundo en relación con la transmisión de oficina de farmacia efectuadas por su propietario o titular, en concreto su Sección Primera en cuanto a transmisiones a título oneroso a personas distintas de las previstas en el artículo 17.3 de la Ley 11/1994 que acabamos de referir.

En el procedimiento nos encontramos con dos ámbitos o fases fundamentales, la primera que arrancaría con la solicitud dirigida a la Administración Sanitaria de autorización de transmisión por parte del farmacéutico titular y propietario de la oficina de farmacia, en este caso con la solicitud presentada por doña Celsa el 11 de agosto de 2008, folios 1 y siguientes del expediente, hasta la resolución, a la fecha de l expediente y actualmente, de la Dirección de Farmacia, que ha de determinar el orden de prioridad respecto a la relación de concursantes y disponer la autorización de transmisión en favor del concursante con mayor puntuación.

Estando al expediente nos encontramos como esta primera fase está plenamente cumplida; nos remitimos nuevamente a la solicitud presentada el 11 de agosto de 2008 por doña Celsa en relación con la transmisión de la oficina de farmacia sita en Bakio, solicitud que se incorpora a los folios 1 y siguientes del expediente.

Tras ello se siguieron los trámites previstos en el reglamento, publicación en el Boletín Oficial del País Vasco del anuncio relativo a la propuesta de transmisión de la oficina de farmacia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.1 del Decreto 169/1999 , publicación que tuvo lugar en el Boletín Oficial del País Vasco de 29 de septiembre de 2008, folio 43 del expediente, se abrió el plazo de dos meses para que los interesados pudieran formular solicitudes de adquisición, encontrando en el expediente, entre otras, a los folios 52 y siguientes la que presentó doña Constanza y, entre otras, a los folios 202 y siguientes, la presentada por la demandante doña Ofelia .

En el expediente consta la valoración de méritos en relación con las solicitudes presentadas de conformidad con los parámetros que recoge el anexo del Decreto 166/1999, traslado a los participantes para poder formular alegaciones, lo que concluyó con la resolución de 12 de enero de 2009, obrante a los folios 256 a 259 del expediente, que estableció el orden de prioridad, resultando con mayor puntuación y en primer lugar Constanza y en segundo lugar por puntuación la demandante doña Ofelia , estableciéndose como condición la preceptiva la autorización de funcionamiento por parte del farmacéutico adjudicatario y que por ello concedía autorización sanitaria previa a la transmisión de la oficina de farmacia de doña Celsa sita en Bakio a favor de doña Constanza , condicionada a la obtención por parte de ésta de la autorización de funcionamiento así como a la obligación impuesta en relación con lo que se había trasladado por el Juzgado de 1ª Instancia de Gernika, sobre cumplimiento de embargo preventivo, derivado del procedimiento interpuesto por la aquí demandante, doña Ofelia , contra la transmitente la Sra. Celsa .

Con esos trámites se daba cumplimiento a las pautas de los artículos 2 a 8 del procedimiento para la transmisión de oficinas de farmacia establecido por el Decreto 166/1999 de 16 de marzo .

A continuación se ha de entrar en lo que podemos considerar como segunda fase, la posterior a la autorización de transmisión condicionada a la previa autorización de funcionamiento, que nos introduce en los preceptos sobre los que de forma singular se ha debatido en los autos, sobre lo que nos remitimos a los argumentos que traslada la demandante, en los términos que han quedado recogidos en nuestro FJ 3º.

Por ello, oportuno es trasladar, porque va a dar claridad a los razonamientos posteriores de la Sala, el contenido íntegro de los artículos 10 a 14 del Decreto 166/1999 de 16 de marzo , del siguiente tenor:

"Artículo 10.-

1.Una vez concedida la autorización de transmisión, el adjudicatario dispondrá de un plazo de 2 meses para solicitar la autorización de funcionamiento. Dicha solicitud irá acompañada de:

a) Documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones de la transmisión.

b) Declaración jurada de no estar incurso en causa alguna de incompatibilidad a las que se refiere el artículo 40 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco .

2. El plazo previsto en el apartado anterior se prorrogará hasta un máximo de 8 meses, si se solicita conjuntamente por el transmitente y el adjudicatario de la autorización de la transmisión.

Dicha solicitud deberá formularse en el plazo de 10 días, a contar desde el siguiente a la notificación de la autorización de la transmisión a su adjudicatario, y se resolverá por el Director de Ordenación Sanitaria.

3.Así mismo, una vez autorizada la transmisión en favor de un candidato, los demás solicitantes podrán optar por renunciar a su derecho a seguir participando en el procedimiento de transmisión o bien continuar participando en el mismo, ante la posibilidad de que el propuesto inicialmente o los sucesivos no obtengan la autorización de funcionamiento.

Esta renuncia podrá formularse hasta 10 días después de que la Administración le comunique que el anterior candidato ha agotado el plazo para obtener la autorización de funcionamiento, sin que ello conlleve las consecuencias previstas en el artículo 12 de este Decreto.

4.Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 1 de este artículo sin que, por causa imputable al farmacéutico adjudicatario, se haya solicitado la autorización de funcionamiento, se le advertirá que transcurridos otros 3 meses se entenderá incumplida la condición a que está sometida la autorización de transmisión, quedando ésta sin efecto.

Artículo 11.-

1. El transcurso de los plazos previstos en el artículo anterior, sin que el farmacéutico adjudicatario haya solicitado la autorización de funcionamiento por causa imputable al mismo, determinará que el Director de Ordenación Sanitaria resuelva dejar sin efecto la autorización de transmisión concedida de manera condicional.

2. El Director de Ordenación Sanitaria dictará resolución por la que se concede la autorización de transmisión al siguiente concursante conforme a la puntuación obtenida en la valoración de los méritos, condicionada a que, en el plazo de 10 días, no ejerza su renuncia a seguir participando en el procedimiento.

3. Si no hubiere otros concursantes el Director de Ordenación Sanitaria acordará el archivo del procedimiento.

Artículo 12.-Al farmacéutico que no solicite la autorización de funcionamiento no se le computarán sus méritos en ningún otro procedimiento de transmisión que se inicie en los 3 años siguientes, a contar desde la finalización de los plazos previstos en el artículo 10 de este Decreto.

Artículo 13.

1. La oferta de transmisión se considerará vinculante para el transmitente desde el momento en que se presente una aceptación válida de las condiciones de la transmisión.

2. El desistimiento por parte del farmacéutico que inicialmente tuvo la intención de transmitir la oficina de farmacia, antes de que algún interesado acepte la oferta formulada, dará lugar a la conclusión del procedimiento.

3.Una vez aceptada válidamente la oferta de transmisión, el desistimiento, por parte del farmacéutico transmitente, sólo dará lugar a la conclusión del procedimiento en el caso de que los aceptantes de la oferta de transmisión no instasen la continuación del procedimiento en los términos del artículo 91.2. de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En caso de que la instasen, el procedimiento continuará únicamente con quienes hayan solicitado su prosecución. A los demás aceptantes se les tendrá por desistidos.

4. Una vez finalizado el plazo previsto para la presentación de solicitudes de adquisición, sin que farmacéutico alguno la haya formalizado, se procederá al archivo del procedimiento sin más trámite, y el propietario de la misma podrá establecer unas nuevas condiciones de transmisión mediante el inicio de otro procedimiento conforme al artículo 2.1 del presente Decreto .

Artículo 14.

Se considerará concedida la autorización de funcionamiento, en los términos del artículo 43.2.c) de la Ley 30/1992 , si transcurren 3 meses desde la presentación de la documentación completa sin que por el órgano competente del Departamento de Sanidad se haya dictado la correspondiente resolución".

Antes de continuar hay que remarcar que nos encontramos con que la única recurrente en el procedimiento ha sido la actora, la demandante doña Ofelia , así como que la primera adjudicataria, doña Constanza , ha dejado consentidas y firmes las distintas resoluciones que han ido recayendo en el expediente, sin mas nos remitimos a la de 30 de julio de 2009 de la Directora de Farmacia que referíamos en el FJ 2º,, así como la de 30 de octubre de 2009 y la de 18 de diciembre de 2009, que sí recurrió la demandante doña Ofelia , en relación con los pronunciamientos que dejábamos recogidos en el punto 4 del FJ 2º.

SEXTO.- Estimación de las pretensiones de la demandante; no debió truncarse el procedimiento de transmisión de la oficina de farmacia.

La Sala ha de concluir en acoger las pretensiones de las demandantes por los argumentos que pasamos a exponer

Ello con independencia y sin necesidad de profundizar en la naturaleza jurídica de la situación de doña Constanza , que finalmente la Administración vino a considerar que en ella concurría causa que no le era imputable en relación con la no solicitud de autorización de funcionamiento, por lo que hizo aplicación de las consecuencias que de esa calificación plasma el artículo 12 del Decreto 166/1999 , y sin perjuicio de que, como se defiende en la demanda, la Sra. Constanza podía haber instado incluso la tutela judicial para consolidar los derechos que en relación con la transmisión de la oficina de farmacia se pudieran para ella derivar de la resolución de 12 de enero de 2009 que concedió la autorización administrativa sanitaria previa a la transmisión, en relación con las condiciones que plasmó, por un lado, la imperativa según la normativa sectorial de aplicación, en relación a la obtención de autorización de funcionamiento, y la complementaria en relación con la obligación para cumplir el mandato del Juzgado de 1ª Instancia de Gernika en cuanto al embargo preventivo de determinada cantidad de dinero.

En relación con los alegatos que traslada la demanda se presenta relevante el hecho de que la oferta de transmisión es vinculante para el transmitente, en este caso para doña Celsa desde que existen aceptaciones válidas en relación con las condiciones de la transmisión, que ha de entenderse en relación con las que plasmó en su solicitud en cumplimiento de lo que plasma el artículo 2.2 del Decreto 166/1999 , solicitud presentada el 11 de agosto de 2008, precepto que exige que la solicitud especifique las condiciones de la transmisión relativas a los siguientes extremos:

a) Porcentaje de la oficina de farmacia que se transmite.

b) Precio de la transmisión, sin inclusión del local.

c) Precio del local, en caso de transmisión, o las condiciones de uso, en caso contrario. En relación con el local se deberá especificar la superficie y distribución del mismo.

d) En caso de que la oficina de farmacia se transmita con personal, indicación del número, categoría, antigüedad y retribución.

e) Indicación de sí la operación incluye o no la transmisión de existencias. En caso afirmativo su valoración económica se concretará en la fecha de la transmisión real de la oficina de farmacia.

f) Garantías y fórmula de pago.

Esas son las condiciones relevantes en relación con la vinculación de la transmitente respecto a aceptaciones válidas de las condiciones de la transmisión, en lo que interesa en relación con la aceptación de la demandante.

Por ello, incluso de encajarse la situación como consecuencia del desistimiento de la transmitente, no podía considerarse válida a efectos de excluir lo que interesa la demandante, dado que estaríamos ante un desistimiento una vez aceptada validamente la oferta de transmisión y ya veíamos como el artículo 13.3 al respecto señala que " una vez aceptada válidamente la oferta de transmisión, el desistimiento, por parte del farmacéutico transmitente, sólo dará lugar a la conclusión del procedimiento en el caso de que los aceptantes de la oferta de transmisión no instasen la continuación del procedimiento en los términos del artículo 91.2. de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En caso de que la instasen, el procedimiento continuará únicamente con quienes hayan solicitado su prosecución. A los demás aceptantes se les tendrá por desistidos".

Estando al expediente administrativo, la demandante cumplió escrupulosamente todas las exigencias formales y procedimentales.

La resolución recurrida de 20 de enero de 2010 del Viceconsejero de Sanidad, por un lado, respondió al recurso de alzada interpuesto contra la previa resolución de 18 de noviembre de 2009 de la Directora de farmacia que dejó sin efecto la resolución de autorización previa de transmisión de la Farmacia, y por otro dio respuesta al escrito presentado el 2 de diciembre de 2009, al considerar la demandante en él que la resolución de la Directora de Farmacia de 18 de noviembre de 2009 desprendía que la Sra. Celsa había desistido de transmitir la farmacia, por lo que expresamente instó la continuación del procedimiento en relación con las pautas del artículo 13.3 del Decreto 166/1999 y del artículo 91.2 de la Ley 30/92 , vinculado a la decisión que había tomado la Dirección de Farmacia en la citada resolución de 18 de noviembre de 2009, de archivar el expediente de transmisión de la oficina de farmacia, trasladando la continuidad en su titularidad de doña Celsa , así como el archivo del expediente, que suponía la caducidad, según se dijo, de cualquier derecho de las personas que habían tomado parte en el concurso de méritos para la adquisición de la oficina de farmacia.

Eso ha de considerarse se hizo desconociendo las exigencias y pautas que se derivan del procedimiento de transmisión de oficinas de farmacia, sin más de las consecuencias que se derivan del artículo 13.1 del Decreto 166/1999 , en cuanto a la vinculación de la oferta de transmisión para el transmitente y las exigencias y pautas debidas en relación con ello para la Administración, en este caso para la Dirección de Farmacia, cuando existían solicitantes, en lo que interesa la de la demandante, que había aceptado las condiciones de la transmisión en los términos que refleja de forma precisa y clara el expediente, por lo que no podía truncarse el expediente, archivarse y desconocer los derechos de terceros, dado que se estaba ante un procedimiento de los que se han venido en denominar triangulares, en el que no sólo intervienen o son partes interesadas la solicitante de la transmisión, en este caso doña Celsa , y la Administración sanitaria, la Dirección de Farmacia del Gobierno Vasco, sino que implicaba a terceros en el procedimiento de concurrencia pública convocado tras la decisión de la titular de transmitir a título oneroso la farmacia.

Ello tiene como obligada consecuencia, por tanto, la estimación del recurso y la revocación de las resoluciones recurridas, para declarar el derecho de la demandante a continuar el procedimiento respecto a ella, porque instó su prosecución ya desde la perspectiva del aquietamiento de la adjudicataria, la Sra. Constanza , a las resoluciones que fueron recayendo en el expediente, resoluciones firmes para ella, ya desde la perspectiva de la actuación de la transmitente, la Sra. Celsa .

A tales efectos no pueden considerarse relevantes las incidencias del procedimiento civil seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Gernika, en las que figuraban como parte demandante doña Ofelia y parte demandada doña Celsa , además de que de los datos que desprende el expediente también existió reconvención en relación con la reclamación de importes económicos que, en su caso, como bien defiende la demanda, tendrán efectos a la hora de materializar las condiciones impuestas por la solicitante de la autorización de transmisión, esto es las condiciones que plasmó en su solicitud de 11 de agosto de 2008 doña Celsa , en concreto, en lo que interesa, respecto al precio de transmisión, incluido el local, supuesto en el que de darse los presupuestos legales procederá, en su caso, la compensación de créditos, dejando constancia de que se desconocen las actuaciones que han podido derivar del procedimiento civil, pero sin que ello tenga incidencia en relación con el procedimiento desencadenado para la transmisión de oficina de farmacia con la solicitud presentada el 11 de agosto de 2008 por doña Celsa .

Aquí se ha de recordar que el procedimiento sólo permitía apartarse de él a quien solicitó la transmisión, a doña Celsa , con carácter previo a que hubieran sido aceptadas validamente las condiciones de la transmisión y ya sabemos que el artículo 91.2 de la Ley 30/92 , en relación con tanto el desistimiento como la renuncia, sólo implican la conclusión del procedimiento en aquellos supuestos en los que no se hayan personado terceros interesados que insten su continuación, lo que aquí ha ocurrido, necesidad de continuar el procedimiento que en este caso, insistimos, se daba con independencia de que fuera o no imputable la continuidad del procedimiento a la inicial adjudicataria, a doña Constanza , respecto de la que las resoluciones administrativas recaídas en el expediente son firmes y consentidas, por lo que respecto de ella ha de partirse que le vincula a favor la decisión de la Dirección de Farmacia de excluir los efectos que se derivan del artículo 12, porque en caso contrario no se le computarían los méritos en ningún otro procedimiento de transmisión que se inicie en los tres años siguientes desde la finalización de los plazos del art. 10 del Decreto.

Lo relevante es, en conclusión, que la Administración no debió truncar el procedimiento al existir solicitud aceptada y válida, la de doña Ofelia , que además instó expresamente la continuación del procedimiento, lo que lleva a ratificar la estimación de las pretensiones ejercitadas, sin necesidad de hacer valoraciones ni profundizar en los planteamientos subsidiarios y complementarios que traslada la demanda respecto al incumplimiento que se habría dado del plazo de dos meses del artículo 10 del Decreto 166/1999 , y dejando al margen, asimismo, los alegatos que traslada en su argumento o motivo cuarto, cuando se razona sobre lo que consideran erróneas y gratuitas consideraciones que realizó la Administración, también a título subsidiario, a la hora de responder al recurso de alzada, en concreto en el Fundamento Jurídico Sexto de la resolución de la Viceconsejería de Sanidad del Gobierno Vasco.

SÉPTIMO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace especial pronunciamiento al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, ESTIMANDO elrecurso 203/2010interpuesto por Doña Ofelia contra la Resolución de 20 de enero de 2010 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco por la que en el procedimiento de transmisión de la oficina de farmacia de doña Celsa , sita en Bakio, a favor de doña Constanza :

(1) Desestimó el recurso de alzada interpuesto el 4 de diciembre de 2009 contra Resolución de 18 de noviembre de 2009 de la Directora de Farmacia, por la que se dejó sin efecto la Resolución de 12 de enero de 2009 que concedió autorización administrativa sanitaria previa a la transmisión de la oficina de farmacia.

(2) Denegó la solicitud, presentada el 2 de diciembre de 2009, de prosecución del procedimiento de transmisión de la oficina de farmacia, DEBEMOS:

1º.- Declarar la disconformidad a derecho de las resoluciones recurridas, que anulamos en el ámbito del presente recurso.

2º.- Declarar el derecho de la demandante a la prosecución del procedimiento de transmisión de la oficina de farmacia respecto a ella.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 0203 10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.