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Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 126/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 529/2020 de 26 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 126/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100059
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:593
Núm. Roj: STSJ PV 593:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la sentencia 84/2020, de treinta y uno de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Bilbao. Esta sentencia estimó el recurso planteado por Orange frente a los decretos 2.014/2019 y 2.016/2019, de veinticuatro de abril, desestimatorios de los recursos de reposición interpuestos contra la liquidación tributaria relativa a los trimestres tercero y cuarto de 2018 de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo y vuelo.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
Fundamentos
A través del presente recurso, el Ayuntamiento de Getxo se alza contra la sentencia 84/2020, de treinta y uno de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Bilbao. Esta sentencia estimó el recurso planteado por Orange frente a los decretos 2.014/2019 y 2.016/2019, de veinticuatro de abril, desestimatorios de los recursos de reposición interpuestos contra la liquidación tributaria relativa a los trimestres tercero y cuarto de 2018 de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo y vuelo. Su fallo era del siguiente tenor literal:
«1.- Estimo el Recurso Contencioso Administrativo formulado por el Procurador D. José Cecilio Castillo González, en nombre y representación de ORANGE ESPAGNE, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, frente al Excmo. AYUNTAMIENTO DE GETXO, representado por los servicios jurídicos municipales.
2.- Se declara no conforme a derecho el Decreto nº 2014/2019, de 24 de abril de 2019 de la Alcaldía-Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Getxo por el que se desestima el recurso de reposición frente a la liquidación tributaria relativa al 4º trimestre del 2018 de la Tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública.
3.- Se declara no conforme a derecho el Decreto nº 2016/2019 de 24 de abril de 2019 de la Alcaldía-Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Getxo por el que se desestima el recurso de reposición frente a la liquidación tributaria relativa al tercer trimestre del 2018 de la Tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública.
4.- Se dejan sin efecto ambas liquidaciones tributarias giradas a ORANGE ESPAGNE, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL.
5.- Condeno al Excmo. AYUNTAMIENTO DE GETXO a devolver los ingresos percibidos por ambas liquidaciones.
6.- Condeno al Excmo. AYUNTAMIENTO DE GETXO a la suma que resulte de la aplicación a cada cantidad anterior del interés de demora desde la fecha de realización del pago o ingreso de cada liquidación hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.
7.- Sin expresa declaración de costas».
Para empezar, el magistrado rechaza que concurra causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Orange. Para ello, hace referencia a que la jurisprudencia rechaza que la impugnación indirecta de una disposición general constituya una cuestión nueva. Nos encontraríamos, en su caso, ante un motivo nuevo. No concurriría, por tanto, desviación procesal.
A continuación, la sentencia analiza el recurso indirecto frente a la ordenanza fiscal, dado que lo que se estaría cuestionando no sería tanto el importe de la tasa, sino su propia exigibilidad. Explica que lo que se grava es la utilización o aprovechamiento del dominio público, al amparo del artículo 20 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. En concreto, el artículo 24.1.c) de ese mismo texto legal establecería las reglas para fijar el importe de la tasa.
A partir de ahí, el juzgador hace referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de doce de julio de 2012. Esta habría resuelto varias cuestiones elevadas por nuestro Tribunal Supremo relativas a la interpretación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría destacado que las ordenanzas fiscales gravaban a las empresas, tanto si son propietarias de las instalaciones necesarias para prestar servicios de suministro de interés general y que ocupan materialmente el dominio público municipal, como si no lo son. Además, habría señalado que la prestación de servicios de telefonía móvil figuraría entre los servicios gravados en aplicación de esas ordenanzas y que las operadoras de telecomunicaciones prestaban servicios de telefonía móvil en el territorio español. A partir de ahí, se habría llegado a la conclusión de que no era admisible la percepción de cánones aplicados a los operadores que, sin ser propietarios de los recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil. Además, declaró que el artículo 13 de la directiva autorización tiene efecto directo.
El magistrado reconoce que el Tribunal Supremo ha elevado otra cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dado que tendría dudas respecto de la aplicación al caso de la solución alcanzada en la sentencia de doce de julio de 2012. Sin embargo, a la vista de las alegaciones de las partes y de la normativa y de la jurisprudencia aplicadas, el juzgador llega a la conclusión de que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea afecta a los servicios de comunicación electrónica en su conjunto, aun cuando el caso analizado en su momento versara sobre servicios de telefonía móvil. Argumenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría interpretado el artículo 13 de la directiva de tal modo que esta limitaría la posibilidad de que los estados miembros impusieran un canon a tres supuestos, a saber: por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o debajo de la misma. No obstante, no se opondría a que sea impuesta a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas que no sean propietarios de esos recursos.
Seguidamente, la sentencia razona que el ayuntamiento no habría cuestionado el hecho de que Orange habría otorgado, en diciembre de 2016, escritura de segregación por la que habría traspasado a Orange España Comunicaciones Fijas, S.L.U. todos los activos y pasivos de su negocio mayorista. Entre ellos se encontrarían los sistemas de telecomunicaciones y las redes de telefonía afectas a aquella.
El juzgador destaca que el principio de efecto directo permitiría a los particulares invocar directamente, frente al estado miembro, el derecho que emana de las instituciones europeas, con independencia de que existan textos legales nacionales. Ello tendría por objeto garantizar la aplicación y eficacia del derecho europeo.
Pues bien, en la medida en que Orange no sería la propietaria de los recursos instalados en el municipio de Getxo, el magistrado llega a la conclusión de que las liquidaciones giradas habrían vulnerado la normativa comunitaria. Por ello, estima el recurso y anula los decretos impugnados.
Para concluir, la sentencia se ocupa de la indemnización por daños y perjuicios reclamada por Orange. Señala que su objeto sería resarcir a la mercantil por los daños que le habría producido la demora en la revocación de las liquidaciones indebidamente practicadas. Esta indemnización consistiría en el pago de los intereses de demora devengados por las sumas indebidamente ingresadas para el pago de las liquidaciones anuladas desde la fecha del ingreso. Esta pretensión es concedida también por el magistrado.
Contra la sentencia de instancia se alza el Ayuntamiento de Getxo.
En primer lugar, insiste en que concurriría en el recurso contencioso-administrativo desviación procesal y que, por tanto, debería ser inadmitido. Argumenta que Orange habría impugnado indirectamente, en la vía jurisdiccional, la ordenanza fiscal por la que se regula la tasa por ocupación de dominio público municipal. Sin embargo, en la vía administrativa no habría recurrido esa disposición general, sino únicamente las liquidaciones tributarias. De hecho, la sentencia 67/2020, de dos de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Bilbao habría declarado inadmisible un recurso idéntico al que ahora nos ocupa, por apreciar la existencia de desviación procesal.
En segundo lugar, el ayuntamiento defiende la conformidad a derecho de la liquidación practicada. Para ello, argumenta que el hecho imponible gravado por la ordenanza indirectamente impugnada consistiría en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público. Ello estaría permitido por el artículo 20 del TRLHL. Es más, el artículo 24.1 de ese mismo texto legal habría establecido que el régimen especial de cuantificación ha de aplicarse con independencia de que sean o no titulares de las redes.
Por otro lado, reconoce que habría tribunales superiores de justicia que habrían aplicado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de doce de julio de 2012 a la tasa que ahora nos ocupa. Ahora bien, el ayuntamiento señala que esta posición no sería unánime. De hecho, el Tribunal Supremo, mediante auto de catorce de junio de 2017, habría admitido recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Pamplona contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que dio la misma solución ofrecida por la sentencia contra la que se dirige el recurso de apelación. De tal modo que el alto tribunal no habría reconocido que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada por el magistrado de instancia sea aplicable, de manera indubitada, a supuestos como el que ahora nos ocupan. Es más, se habría planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el objeto de aclarar esta cuestión.
A partir de ahí, el recurso de apelación invoca la claridad de la normativa que en la actualidad estaría vigente. Y niega que, en tanto no se haya resuelto la cuestión prejudicial, pueda afirmarse que las liquidaciones objeto de este recurso sean contrarias a derecho.
Por último, rechaza que se pueda conceder la indemnización pretendida por Orange.
Por su parte, Orange reclama la confirmación de la sentencia de instancia.
Para empezar, rechaza la existencia de desviación procesal en el recurso contencioso-administrativo. Para ello, invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y de ella extrae la idea de que en la vía jurisdiccional no se habrían incorporado cuestiones nuevas sobre las que la administración no haya tenido la ocasión de pronunciarse. Explica que en la vía administrativa se habrían expuesto todos los motivos por los que se impugnaban las liquidaciones. En esa vía no podría impugnarse indirectamente la ordenanza fiscal, dado que el ayuntamiento no sería competente para anularla. De hecho, el Tribunal Supremo habría manifestado expresamente que la introducción en la demanda de una impugnación indirecta no podría considerarse una mutación en las pretensiones. De tal modo que esa impugnación indirecta no sería sino un motivo más del recurso contencioso-administrativo. Igualmente, niega que exista discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda. También rechaza la existencia de desviación entre el objeto impugnatorio delimitado en la demanda y lo expuesto en conclusiones.
En cuanto al fondo del asunto, Orange defiende que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es aplicable a las empresas que prestan servicios de telefonía fija. Argumenta que la administración no habría proporcionado ningún motivo que lleve a la conclusión de que las previsiones de la directiva autorización se aplican solo a la telefonía móvil. Considera que han de aplicarse a cualquier forma de comunicación electrónica, dado que este sería su ámbito. De hecho, el letrado del ayuntamiento no habría utilizado ningún argumento que tome como referencia la directiva autorización.
A partir de ahí, señala que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría declarado la incompatibilidad de cualquier tasa por ocupación y aprovechamiento especial del dominio público local que grave a las compañías de telefonía que no sean titulares de las redes. Esta doctrina no establecería ninguna distinción en función de la entidad que aplica la tasa. Por tanto, sería también aplicable a los entes locales. Ello supondría que el artículo 24.1.c) TRLHL sería contrario al Derecho de la Unión Europea. Destaca que el sistema de cuantificación en él establecido no respondería al uso óptimo, dado que se limitaría a establecer un sistema de cuantificación fijo del 1,5% de los ingresos brutos de la compañía.
Para empezar, el ayuntamiento insiste en que el recurso contencioso-administrativo debió ser inadmitido, dado que habría incurrido en desviación procesal. Argumenta que, en vía administrativa, no se habría impugnado indirectamente la ordenanza fiscal y, por consiguiente, el ahora apelante no habría tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto. En apoyo de su pretensión, aporta sentencia 67/2020, de dos de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao. Esa sentencia apreció la inadmisibilidad de un recurso idéntico al que ahora nos ocupa, dado que el magistrado entendió, en esa ocasión, que concurría desviación procesal.
Pues bien, contra esa sentencia Orange interpuso recurso de apelación que se siguió, en esta misma sección, bajo el número 427/2020. El recurso concluyó mediante sentencia 65/2021, de dieciocho de febrero. Pues bien, esa sentencia estimó el motivo del recurso que invocaba la inexistencia de desviación procesal con los siguientes argumentos:
«...el acto recurrido, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, es el decreto 1.284/2019, de veintiocho de febrero, a través del cual se desestimó el recurso de reposición planteado contra la liquidación tributaria relativa al cuarto trimestre de 2017 de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública. De tal modo que lo que se cuestiona es la mencionada liquidación. Y el motivo por el que se cuestiona esta liquidación es que Orange entiende que la ordenanza que le sirve de base no es conforme a derecho. Por consiguiente, ha recurrido al mecanismo de la impugnación indirecta incorporado por el artículo 26.1 de la Ley 29/1998. En efecto, este precepto prevé que '[a]demás de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho'.
A partir de ahí, hemos de señalar que es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo la que considera que la impugnación indirecta de una disposición general, aun cuando no se hubiera invocado en la vía administrativa, constituye un motivo más del recurso contencioso-administrativo y, por tanto, no puede dar lugar a una inadmisión por desviación procesal. Así, la sentencia de la Sala Tercera 192/2019, de diecinueve de febrero (rec. 319/2016), razonaba como sigue:
'...según jurisprudencia reiterada, se viene a considerar que en los supuestos de recurso indirecto, el objeto del recurso viene determinado por el acto de aplicación, lo que supone que la impugnación indirecta de la disposición que le sirve de cobertura [...] constituye un motivo de impugnación, pero no la actividad administrativa impugnable, por lo que su falta de mención, como aquí ocurre, como acto administrativo recurrido, no coloca al demandante en una posición de desviación procesal...'
Estos mismos argumentos nos han de llevar a desestimar este motivo del recurso de apelación.
Como ya hemos explicado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la sentencia de instancia llega a la conclusión de que la ordenanza fiscal que regula tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública es contraria al Derecho de la Unión Europea. Para llegar a esa conclusión, se basa en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de doce de julio de 2012 y en su auto de treinta de enero de 2014. Defiende que las conclusiones alcanzadas en esas resoluciones no se limitarían a la telefonía móvil, sino que serían plenamente aplicables a la telefonía fija, dado que el tribunal las extendería a cualquier forma de comunicación electrónica.
No obstante, tal y como reconoce el magistrado de instancia, cuestiones idénticas a las planteadas en el procedimiento que ahora nos ocupan (de hecho, la apelada era también parte en el proceso) dieron lugar al planteamiento, por parte del Tribunal Supremo, de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se siguió bajo el número de procedimiento C-764/18. En concreto, las cuestiones planteadas y sobre las que se interesaba el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea eran las siguientes:
«1) Si la directiva [autorización], interpretada por el [Tribunal de Justicia] en relación con empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, y, específicamente, las limitaciones que la misma contempla en sus artículos 12 y 13 al ejercicio de la potestad tributaria de los estados miembros, resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e internet.
2) En el caso de que la cuestión anterior fuese respondida afirmativamente (y se declarara la aplicación de aquella directiva a las prestadoras de servicios de telefonía fija e internet), si los artículos 12 y 13 de la directiva [autorización] permiten a los estados miembros imponer una tasa o canon cuantificados exclusivamente en atención a los ingresos brutos obtenidos anualmente por la empresa -propietaria de los recursos instalados- con ocasión de la prestación del servicio de telefonía fija e internet en el territorio correspondiente».
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintisiete de enero del año en curso ha dado respuesta a tales cuestiones de la forma siguiente:
«1) La Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (directiva autorización), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que es aplicable también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a Internet.
2) Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20, en su versión modificada por la Directiva 2009/140, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a Internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por estas empresas en el territorio del estado miembro de que se trate».
Para llegar a esa conclusión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea razona de la forma siguiente:
«22 Del artículo 1, apartado 2, de la directiva autorización resulta que esta se aplicará a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
23 El artículo 2, apartado 1, de la directiva autorización estipula que, a efectos de esta, 'serán de aplicación las definiciones que figuran en el artículo 2 de la directiva [marco]'.
24 Por consiguiente, para determinar el ámbito de aplicación de la directiva autorización, procede remitirse a las definiciones de los términos 'redes de comunicaciones electrónicas' como 'los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos, incluidos los elementos de red que no son activos, que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluido Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada'.
26 A tenor del artículo 2, letra c) de la directiva marco, un 'servicio de comunicaciones electrónicas' es 'el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicio de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión'.
27 En este caso, en el asunto principal, se trata de la prestación de servicios de acceso a Internet y de telefonía fija a través de redes de cable y de otros recursos técnicos.
28 De las disposiciones antes mencionadas resulta que esta directiva no distingue, al objeto de definir el concepto de 'servicios de comunicaciones electrónicas', entre los servicios de telefonía fija y los servicios de telefonía móvil. Tal y como constató el abogado general en el punto 26 de sus conclusiones, el considerando 10 de la directiva marco indica, sin distinción alguna entre telefonía fija y la telefonía móvil, que 'la telefonía vocal y los servicios de correo electrónico está cubiertos por la presente directiva'.
29 Por lo que respecta al acceso a Internet, el artículo 2, letra a) de la directiva marco se refiere a este expresamente y, como señaló también el abogado general en el punto 27 de sus conclusiones, el considerando 10 de esta directiva precisa que el 'acceso a Internet' es un servicio de comunicaciones electrónicas.
30 Así pues, ha de constatarse que los 'servicios de comunicaciones electrónicas', en el sentido de la directiva marco, son servicios que consisten en transmitir señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, ya sean estas redes fijas o móviles, y que cubren tanto servicios de telefonía, fija o móvil como servicios de acceso a Internet. Dado que el ámbito de aplicación de la directiva autorización se determina en función de las definiciones que figuran en la directiva marco, de lo anterior resulta que la directiva autorización es aplicable a las autorizaciones de suministro tanto de redes como de servicios de acceso a Internet y de telefonía fija.
[...]
33 En virtud de su artículo 1, apartado 2, la directiva autorización se aplica a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (véase la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 25).
34 La directiva autorización establece no solo normas relativas a los procedimientos de concesión de autorizaciones generales o de derechos de uso de radiofrecuencias o de números y al contenido de tales autorizaciones, sino también normas relativas a la naturaleza, e incluso a la magnitud, de las cargas pecuniarias relacionadas con dichos procedimientos que los estados miembros pueden imponer a las empresas en el sector de los servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencias de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014; 2149, apartado 29; de 6 de octubre de 2015, Base Company, C-346/13, EU:C:2015:649, apartado 15, y de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 26).
35 Así, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en el marco de la directiva autorización, los estados miembros no pueden percibir tasas o cánones sobre el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 27 y jurisprudencia citada).
36 De lo anterior se deduce que, para que las disposiciones de la directiva autorización sean aplicables a un gravamen como el controvertido en el litigio principal, su hecho imponible debe estar vinculado al procedimiento de autorización general, que otorga, según el artículo 2, apartado 2, letra a), de dicha directiva, derechos para el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 28 y jurisprudencia citada).
37 A este respecto, ha de recordarse que las tasas administrativas que los estados miembros pueden imponer, con arreglo al artículo 12 de la directiva autorización, a las empresas que suministren redes o servicios de comunicaciones electrónicas al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso, para financiar las actividades de una autoridad nacional de reglamentación, deben dedicarse exclusivamente a cubrir los gastos administrativos globales relativos a las actividades mencionadas en el artículo 12, apartado 1, letra a), de la referida directiva ( sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser, C-360/15 y C-31/16, EU:C:2018:44, apartado 64).
38 Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 13 de la directiva autorización no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencias de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 34 y de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 30 y jurisprudencia citada).
39 En efecto, el citado artículo versa sobre los criterios de imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C- 517/13, EU:C:2015:820, apartado 31 y jurisprudencia citada).
40 En el presente asunto, el artículo 2, párrafo primero de la ordenanza fiscal n.º 22/2014 establece que 'constituye el hecho imponible, la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, en suelo, vuelo y subsuelo, con tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido, telefonía fija, telefonía móvil y otros servicios de comunicación electrónica [...]'. Además, a tenor del artículo 4, apartado 3, de esta ordenanza, tanto los titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como los titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas, que no sean operadores de telefonía móvil, serán sujetos pasivos de la mencionada tasa.
41 En lo que respecta a la interpretación del artículo 12 de la directiva autorización, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia, así como de las respuestas dadas por las partes a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia en la vista, se desprende que la tasa por aprovechamiento del dominio público no está incluida en el ámbito de aplicación de dicho artículo, al no tener por objeto cubrir los gastos administrativos globales relativos a las actividades de la autoridad nacional de reglamentación. Por lo tanto, no puede calificarse de 'tasa administrativa' en el sentido del mencionado artículo.
42 Por consiguiente, el artículo 12 de la directiva autorización no se opone a una normativa nacional que prevé una tasa de esta naturaleza.
43 En cuanto a la interpretación del artículo 13 de la directiva autorización, el Tribunal de Justicia ha declarado que los términos 'recursos' e 'instalación', empleados en ese artículo, se refieren, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 34 y jurisprudencia citada).
44 Sin embargo, tal como se ha expuesto en el apartado 38 de la presente sentencia, el artículo 13 de la directiva autorización no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 34).
45 Pues bien, tal como se desprende del apartado 40 de la presente sentencia, el hecho imponible de la tasa por aprovechamiento del dominio público lo constituye la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, en suelo, vuelo y subsuelo, mediante diferentes infraestructuras, siendo por tanto los sujetos pasivos de esta tasa los operadores de redes o de servicios de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido, telefonía fija, telefonía móvil y otros servicios de comunicaciones electrónicas que utilicen o exploten estas infraestructuras.
47 De lo anterior se desprende que el ámbito de aplicación de la tasa por aprovechamiento del dominio público no se limita únicamente a los operadores que suministran redes o servicios de comunicaciones electrónicas o a quienes disfrutan de los derechos previstos en el artículo 13 de la directiva autorización, extremo que, no obstante, corresponderá comprobar al tribunal remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 36).
48 Además, la ordenanza fiscal n.º 22/2014 no prevé en modo alguno que, respecto a la utilización privativa o el aprovechamiento especial de elementos del dominio público mediante diferentes infraestructuras, sea necesario determinar a tal efecto la persona física o jurídica que haya instalado las infraestructuras, como resulta necesariamente del artículo 13 de la directiva autorización.
49 Así pues, no puede considerarse que la tasa por aprovechamiento del dominio público, impuesta por la ordenanza fiscal citada, se aplique a las empresas que suministran redes y servicios de comunicaciones electrónicas como contrapartida al derecho de instalar recursos (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 35).
50 Por consiguiente, el hecho imponible de la tasa por aprovechamiento del dominio público, al estar vinculado, conforme a la referida ordenanza fiscal, a la concesión del derecho a utilizar los recursos instalados en el suelo, vuelo o subsuelo del dominio público local, no depende del derecho de instalar tales recursos en el sentido del artículo 13 de la directiva autorización, recordado en el apartado 43 de la presente sentencia.
51 De ello se infiere que la tasa prevista en la ordenanza fiscal n.º 22/2014 no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la directiva autorización.
52 En consecuencia, el artículo 13 de la directiva autorización no se opone a una normativa nacional que establece un gravamen como la tasa por aprovechamiento del dominio público».
En el caso que nos ocupa, la ordenanza indirectamente impugnada tenía el mismo objeto y contenido que la cuestionada en el procedimiento que dio lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial. Hemos de someternos, pues, para adoptar una decisión, a lo ya resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la medida en que lo que se cuestionaba era la conformidad o no de la ordenanza del Ayuntamiento de Getxo al Derecho de la Unión y, en concreto, a la directiva autorización. Pues bien, de la sentencia trascrita se desprende que, si bien Orange tiene razón en cuanto a que esa directiva abarca también los servicios de telefonía fija y acceso a Internet, una tasa que grava el aprovechamiento de dominio público (como la que ahora nos ocupa) no se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de esa directiva. Ello hace que no puedan acogerse los razonamientos en que se basaba el recurso contencioso-administrativo, en cuanto estos se referían, precisamente, a la disconformidad de la ordenanza con lo dispuesto en la directiva autorización.
Lo expuesto nos ha de llevar a estimar el recurso de apelación planteado por el Ayuntamiento de Getxo. En consecuencia, resolviendo el asunto de instancia, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado por Orange contra los decretos 2.014/2019 y 2.016/2019, por ser estos conformes a derecho.
Dado que se está estimando el recurso de apelación planteado, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Fallo
Estimando el recurso de apelación 529/2020, interpuesto por el procurador de los tribunales don Ignacio Javier Etxebarria Etxeita, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Getxo, contra la sentencia 84/2020, de treinta y uno de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Bilbao:
1º) Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia de instancia, en cuanto estima el recurso contencioso-administrativo.
2º) Resolviendo el asunto de instancia, desestimamos el recurso contencioso-administrativo planteado por Orange Espagne, S.A.U. frente a los decretos 2.014/2019 y 2.016/2019 del Ayuntamiento de Getxo.
3º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación de esta instancia.
Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0529 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.