Sentencia Administrativo Nº 1261/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 637/2015 de 30 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0008484

Procedimiento Ordinario 637/2015 G.C.

Demandante:D. /Dña. Florian

PROCURADOR D. /Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1261/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 637/2015, interpuesto por don Florian , representado por el Procurador de los Tribunales don José Javier Freixa Iruela, contra la resolución de 17 de febrero de 2015 dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior. Habiendo sido parte el Ministerio del Interior, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de abril de 2.015 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se declare su derecho a la compatibilidad de sus funciones con el ejercicio de la actividad privada de fisioterapeuta.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitido sus resultado obra en autos. Una vez sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 21 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional el recurrente, guardia civil en activo, impugna la resolución de 17 de febrero de 2015 dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior por la que se desestimaba su solicitud de compatibilidad de sus funciones con el ejercicio de la actividad privada de fisioterapeuta.

SEGUNDO.-El recurrente, Guardia Civil, destinado en la Intervención de armas y Explosivos de la Comandancia de Huelva, presentó escrito en fecha 10 de diciembre de 2014 solicitando el derecho a compatibilizar el ejercicio de su función en el Cuerpo de la Guardia Civil, con la actividad privada de fisioterapeuta. Alega que solicita la compatibilidad, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes, y sin realizar actividades en asuntos relacionados con la Guardia Civil.

En la demanda alega que es Guardia Civil, y solicita la compatibilidad con el ejercicio de la actividad privada descrita, haciendo referencia a Sentencias de este Tribunal que han reconocido la misma. Alega que no es Jefe de Unidad, y que no se puede equiparar el complemento específico que percibe, que es el general de su empleo, con un complemento de especial dedicación, que no percibe como tal. Se refiere a lo dispuesto en la normativa sobre compatibilidad, considerando que la actividad de fisioterapeuta como tal no es incompatible. No tendría coincidencia horaria y entiende no existe motivo para denegar la compatibilidad solicitada.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso y cita la ley Orgánica 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que establece la incompatibilidad con cualquier otra actividad, salvo las expresamente exceptuadas en la legislación sobre incompatibilidades, y considera que estos preceptos deben interpretarse restrictivamente. Alega que el ejercicio de dicha profesión, al no existir prueba en contra, conlleva una actividad empresarial por cuenta propia y por ello sujeta a incompatibilidad. Opone, igualmente, que percibe complemento específico singular lo que le impide ejercer cualquier otra actividad. Y considera que el recurrente no ha acreditado que concurran las circunstancias necesarias para el reconocimiento de la compatibilidad.

TERCERO.-El artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado ) señala, efectivamente, que 'la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades'. La resolución impugnada considera que el precepto trascrito debe ponerse en relación, exclusivamente, con el artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas) que señala las actividades que 'quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la presente Ley'. Así, como quiera que el ejercicio de educador social no está expresamente mencionado en el citado artículo 19, la decisión recurrida concluye que no puede acogerse la pretensión del recurrente.

Reiteradamente esta Sala y Sección ha venido dictando Sentencias en temas semejantes, con sentido estimatorio, en particular Sentencia de 22 de mayo de 2009 que permite la compatibilidad de Guardia Civil con el ejercicio de profesiones como la de psicología clínica. Se considera que no puede acogerse la restrictiva interpretación realizada por la Administración y así se entiende que el art. 6.7 de la ley Orgánica 2/1986 remite a la legislación sobre incompatibilidades. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la ley 53/1984 , y la adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos permite extraer una serie de conclusiones: a) la incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquellas ' que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado' art. 11.1 en relación con el art. 1.3 ; b) existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el art. 12 entre las que no se encuentra la de educador social. Además el artículo 19 de la Ley (invocado en la decisión impugnada) señala determinadas actividades que serían en todo caso compatibles, sin incluir tampoco ésta. Todo lo cual permite extraer una importante consecuencia: el ejercicio de la actividad de educador social no es ni absolutamente incompatible ni del todo compatible por no estar incluido ni en el artículo 12 ni en el 19 de la Ley, por lo que la determinación de su régimen jurídico habrá de efectuarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984 y de las normas reglamentarias que los desarrollan.

Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos circunstancias explicitadas en el artículo 1.3: la primera, que la actividad solicitada 'pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario'; la segunda, que 'pueda comprometer su imparcialidad o independencia'. Dicho régimen se completa con las disposiciones de desarrollo constituidas, en lo que hace al caso, por el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar) y por el Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Seguridad Social y Organismos dependientes). Presupuesto que la primera de las normas reglamentarias es aplicable a los miembros de la Guardia Civil según su artículo 1 º, ha de señalarse que el artículo 10 de la misma (y, en similares términos, el artículo 11 de la de 1985) no incluye el ejercicio de la actividad de fisioterapeuta.

La propia Administración, en el informe previo a la resolución finalmente dictada, reconoce que las funciones y actividades que desempeña el interesado, prestando sus servicios en la Unidad en el que está destinado, que es una clasificación genérica no están en principio relacionadas directamente con la actividad que pretende desarrollar, sin perjuicio de que indirectamente, aquellos servicios y actividades prestados, en cuanto están dirigidos a aquellos ciudadanos que demanden dicha especialidad laboral, pudieran interferir el principio de imparcialidad, que ha de garantizar que sus actividades como funcionario público se han de desempeñar sin discriminación alguna.

Por lo tanto, tal compatibilidad a declarar no puede ser absoluta, sino en la forma prevista en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , así como en el artículo 8 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero que en cuanto a la forma de ejercicio de esa actividad compatible dispone que no podrá 'impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes', esto es, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del actor y tampoco podrá 'comprometer su imparcialidad o independencia', es decir, el actor no podrá actuar como educador social en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil.

CUARTO.-La segunda causa por la que se deniega a la recurrente la incompatibilidad es en aplicación de los apartados 1 y 4 de la Ley 53/1984 al entender que percibe, en el puesto que ocupa, un complemento específico que supera el 30% de sus retribuciones básicas.

Dicho motivo se ampara en la previsión del artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , que excluye el reconocimiento de la compatibilidad cuando el funcionario desempeñe un puesto de trabajo que comporte la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía supere el 30 por 100 de la retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

La Administración sostiene que el actor percibe en este caso un complemento específico anual de 8.554,08 € suma que supera el 30% de sus retribuciones básicas que ascienden a 9.884,84 € excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

Entiende la Sala, no obstante, que la referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse limitada, en el caso de la Guardia Civil, al componente singular de dicho complemento que se regula en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuyo artículo 4, apartado B.b ) dispone lo siguiente: 'El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes: 1º El componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el anexo III. 2º El componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones'.

Es evidente entonces que la retribución relacionada con las particulares condiciones del puesto de trabajo es el componente singular, no el general que se vincula a circunstancias relativas al funcionario perceptor como es su empleo o categoría.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 , si bien dictada en relación a un supuesto de extensión de efectos, asume esta interpretación razonando lo siguiente: 'Por otra parte, el solicitante de la extensión aportó certificación de haberes acreditativa del sueldo íntegro de 718,14 euros/mes y el complemento específico singular de 131,31 euros, por lo que el porcentaje que representa este último es de 18,33%, dentro del límite legal', aceptando de este modo la solución acogida por el Auto de extensión de efectos impugnado en esa ocasión.

Si acudimos a la prueba practicada, el informe del General Jefe de la Secretaría Técnica de la Subdirección General de Retribuciones señala que el recurrente percibe 2.227,20 € anuales de complemento específico en su componente singular y si sus retribuciones básicas anuales ascienden a 9.884,84 € excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad, tal y como establece el apartado 4 del artículo 16 ya citado, una simple cuenta, el 30% asciende a 2.965,45 € y el componente a 2.227,20 €, nos lleva a indicar que en base a dicho precepto la recurrente puede obtener la compatibilidad al no superarse el 30% señalado.

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la Administración que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en virtud de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Florian contra la resolución de 17 de febrero de 2015 dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior y, en su consecuencia, ANULAMOS dicha resolución reconociendo el derecho del recurrente a compatibilizar la actividad privada de fisioterapeuta, con su actividad como funcionario de la Guardia Civil, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, y sin que pueda ejercer esa actividad privada en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia y con las limitaciones establecidas en el artículo 15 b) del Real Decreto 517/1986 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma NO cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.