Sentencia Administrativo Nº 1264/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 8441/2009 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 01264/2013

PONENTE: D. MIGUEL HERNANDEZ SERNA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 8441/2009

RECURRENTE:EXPLOTACION MINERA DE CAMPOMARZO S.A.

ADMINISTRACION DEMANDADA:XURADO DE EXPROPIACION DE GALICIA

CODEMANDADA:ADMINISTRADO DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

MIGUEL HERNANDEZ SERNA

En A CORUÑA, a treinta y uno de Julio de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0008441 /2009 interpuesto por el Procurador/Letrado PROCURADOR D/Dña. JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA y dirigido por el LETRADO D. JAVIER GARCIA MARTINEZ en nombre y representación de EXPLOTACION MINERA DE CAMPOMARZO,S.A. contra Acuerdo de 23-3-09 y 7-9-09 , este último desestimatorio del recurso reposición sobre justiprecio finca G-36.0524-2237 expropiada por la D. Gral. De Ferrocarriles para la Obra 'Corredor Norte-NO de ALTA VELOCIDAD'. T.M. SILLEDA. Expt. 464/2008. Comparece como parte demandada JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACION FORZOSA - PONTEVEDRA dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO. Ha sido parte codemandada ADMINISTRADO DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. MIGUEL HERNANDEZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10 de julio de 2013 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 91.436.652,47 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-EXPLOTACIÓN MINERA DE CAMPOMARZO, S.A., recurre el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de Pontevedra de 23 de marzo de 2009, confirmado en reposición el 7 de septiembre siguiente, por el que se fija definitivamente en vía administrativa la indemnización debida por la expropiación de los derechos de su titularidad ubicados en la finca identificada como G-36-0524-2237 (t.m. Silleda), expropiados para la realización de la obra 'Proyecto corredor Norte- Noroeste de Alta Velocidad. Eje: Ourense-Santiago de Compostela. Tramo: Santiago-Lalín. Subtramo: Silleda (Carboeiro)-Silleda (Dornelas)'.

Esos derechos derivan de la concesión para la explotación de recursos de la Sección C) 'Cuatro Amigos' (núm. 1861) de la que es titular la sociedad expropiada aquí recurrente y que se extiende sobre 20 cuadrículas mineras (equivalentes a unas 577 Ha, aproximadamente, o lo que es lo mismo, unos 5.770.000 m2) que son las que se identifican en el acuerdo recurrido como finca G-36-0524-2237 a efectos de individualizar los derechos de la compañía que se han visto afectados por la expropiación y de fijar la indemnización debida por ello. Una afectación o privación de derechos que se produce porque la superficie de la concesión -o 'finca' expropiada a estos efectos- se ha visto reducida como consecuencia de la construcción sobre ella de la línea de ferrocarril de alta velocidad del Noroeste, en concreto atravesándola longitudinalmente en sentido Este-Oeste y dejándola dividida en dos zonas (Norte y Sur), que quedan además incomunicadas entre sí, según la recurrente (v. planos aportados como documentos 1 y 3 de la demanda, que reflejan la traza de la vía sobre la superficie de la concesión).

Justipreciando los perjuicios causados por la obra, el acuerdo del Jurado aquí recurrido reconoce una indemnización a favor de EXPLOTACIÓN MINERA DE CAMPOMARZO, S.A., de 1.101.148 euros por la pérdida de los derechos mineros ubicados bajo la traza de la vía y la zona de protección impuesta por la legislación vigente, que es de 200 metros (100 metros a cada lado medidos desde el eje de la vía), que son los que no podrán ser explotados como consecuencia de la implantación de la obra. Pero niega cualquier otro derecho por otras dos afecciones reclamadas por la expropiada y mencionadas en el acta previa a la ocupación, que son los perjuicios derivados de la incomunicación de las zonas Norte y Sur de la concesión y la ocupación temporal por cuatro años de 43.323 m2 y la imposición de una servidumbre de paso para reposición de línea eléctrica sobre una superficie de 600 m2.

SEGUNDO.-La concesionaria recurre el citado acuerdo y pide una indemnización por la pérdida de derechos y perjuicios causados de 92.537.800,47 euros, que se desglosan en las siguientes partidas:

a) 80.980.379,36 por la pérdida de derechos mineros.

b) 6.502.936,50 euros por los perjuicios derivados de la división transversal de la finca. Esta cifra se calcula por referencia al menor de los costes derivados de las dos alternativas que se ofrecen a la concesionaria como consecuencia de la mencionada división de la superficie de la concesión, que son o bien construir la planta de tratamiento en la parte de la finca donde se realiza la explotación -que es la que finalmente se considera menos onerosa- o bien trasladar el material extraído por la carretera PO- 204 con medios de transporte autorizados.

c) Y por último 647.922,69 euros por la ocupación temporal y servidumbre de paso antes mencionadas.

d) Más el 5% de todo ello como premio de afección.

La Administración demandada y la entidad beneficiaria de la expropiación (ADIF), que han comparecido bajo una única representación ostentada por el Sr. Abogado del Estado, defienden la legalidad del acuerdo impugnado y piden la desestimación del recurso interpuesto (ADIF no interpuso su propio recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Jurado aquí recurrido, de manera que no se postula en este proceso la reducción de la indemnización reconocida por el órgano tasador).

TERCERO.-Centrándonos por el momento en la primera de las partidas reclamadas por la expropiada -única reconocida por la Administración-, el cálculo efectuado por el Jurado sigue los pasos siguientes (de modo previo hay que aclarar que nadie discute que en la zona ocupada por la traza de la vía no se estaban desarrollando materialmente en el momento de la expropiación actividades mineras de extracción, aunque fuera una zona incluida en las cuadrículas mineras de la concesión):

En primer lugar, el Jurado halla la superficie total ocupada por la obra (vía y zona de protección), que será la que no permitirá la explotación de su subsuelo, y la fija en 540.000 m2 (resultado de multiplicar los 2.700 metros de vía que atraviesan la concesión 'aproximadamente' por los 200 metros de zona de protección). Luego divide esa superficie en dos zonas, la que llama 'zona genérica' (2.000 metros de vía, esto es, 400.000 m2) y la que denomina 'zona específica' (700 metros de vía: 140.000 m2), justificando esta diferenciación en que mientras la primera de las zonas, aun encontrándose dentro del perímetro de la concesión (de las cuadrículas mineras que ésta engloba) no cuenta con ninguno de los permisos necesarios para la iniciación de los trabajos de explotación (en concreto proyecto de explotación aprobado, previa Declaración de Impacto Ambiental), la segunda sí cuenta con esos permisos ( 'Proyecto de Ampliación de la Unidad de Explotación' presentado ante la Administración el 6 de noviembre de 2003 y que tras la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental otorgada el 28 de marzo de 2005 fue aprobado por la Autoridad Minera el 26 de abril de 2005). De ahí la diferenciación entre las dos zonas (tanto el proyecto presentado como la DIA están incluidos en el documento 5 del expediente administrativo, que contiene la hoja de aprecio de la Administración, pero no están foliados; y en el plano reproducido en la pág. 6/24 de la pericial judicial a cargo del Ingeniero de Minas D. Lucio puede comprobarse la superficie de esta ampliación y su afectación por la traza de la vía).

Partiendo de esa superficie total afectada por la obra, el Jurado calcula el volumen total de recursos existentes bajo ella multiplicando esa cifra por 60 metros de profundidad, que es la autorizada para la ampliación de la explotación antes referida. Lo que le da un volumen total susceptible de explotación de 24.000.000 m3 en la 'zona genérica' y 8.400.000 m3 en la 'zona específica'. Un volumen que considera similar al propuesto por las dos entidades enfrentadas en la tasación.

Luego, como tiene que calcular a partir de ese volumen el material finalmente aprovechable para su explotación, aplica los dos coeficientes siguientes:

En primer lugar un coeficiente del 70%, que representa el material aprovechable respecto del total existente bajo la superficie afectada. Y escoge esa cifra (70%) porque dice que es la propuesto por la pericial del beneficiario así como por la propia expropiada en su Proyecto de Ampliación de la cantera, rechazando así el 98% que proponía la pericial de la expropiada acompañada a su hoja de aprecio, que reducía el material estéril o no aprovechable a solo el 2% del total de recursos afectados.

Y luego aplica un segundo coeficiente de densidad de 2,65 toneladas de recurso por metro cúbico de material afectado, que obtiene de los Planes de Labores presentados por la empresa titular de la explotación y aquí expropiada.

Todo lo cual le conduce a fijar las siguientes toneladas de recurso minero aprovechable afectadas por la expropiación: 46.004.004,92 toneladas en la 'zona genérica' y 15.582.000 toneladas en la 'zona específica'.

Razona acto seguido que esos números son similares a los propuestos por las entidades enfrentadas en la pieza separada (si se corrigen los cálculos de la expropiada aplicando un porcentaje de material aprovechable del 70% y no del 98% como propone su pericia). Y propone por fin para la valoración económica de esos recursos un beneficio medio de 0,55 euros por tonelada, un porcentaje que obtiene de cruzar los números contenidos en los Planes de Labores (material extraído) y cuentas anuales (beneficios obtenidos) de los años 1996 a 2005. Lo que arroja una valoración económica total de los recursos mineros afectados de 25.300.000 euros para la 'zona genérica' y de 8.718.600 euros para la 'zona específica'.

Pero como considera que esos números deben ser corregidos en función de las condiciones y características de la explotación, toma en cuenta las siguientes circunstancias para aplicar un cociente reductor del 10% de ese valor total antes mencionado:

- Que la explotación actual está a unos 400 metros del límite de la zona expropiada, y que de acuerdo con la superficie autorizada en la Declaración de Impacto Ambiental, la anchura media de explotación de esos 400 metros es de 450 metros. Lo que permite una explotación futura no afectada por la explotación de 180.000 m2. Y aplicando los mismos parámetros antes empleados para el cálculo de los recursos mineros afectados arroja un total de recursos no afectados por la expropiación de 20.034.000 toneladas. Y considerando que la producción media en los diez años anteriores fue de unas 233.605 toneladas por año, las reservas antes dichas permitirían a la empresa continuar la explotación en las mismas condiciones durante 85 años, que es más tiempo que el que le resta para alcanzar el término final de la concesión.

- Que de acuerdo con el Plan de Labores de 2008 la superficie total de afectación es de 78.600 m2, que es la zona sobre la que se han desarrollado las actividades mineras en los 30 años pasados desde la consolidación de la concesión por la entrada en vigor de la Ley de Minas de 1973.

- Que la jurisprudencia fija un porcentaje de entre el 10 y el 30 por ciento para los aprovechamientos potenciales (cita la STS de 10-3-2001, rec. 6106/1996 ).

Tomando en cuenta todo ello reduce el valor de los recursos afectados a un 10% del valor total antes mencionado, justificando la aplicación del límite mínimo de ese margen aplicado por la jurisprudencia (el 10%, en lugar del 20%, el 30%, o cualquier otro) por la cantidad de recurso minero existente hasta alcanzar el límite de la expropiación y por el elevado tiempo que exigiría agotar ese recurso no afectado siguiendo con los ritmos actuales de explotación.

Aplicando ese porcentaje al valor total de los recursos mineros afectados en la 'zona específica' obtiene una indemnización de 871.860 euros. Pero como la 'zona genérica' no cuenta con DIA ni con proyecto de explotación ni con datos de sondeos, considera que debe aplicar un segundo porcentaje reductor del 7%, que obtiene de ser este el porcentaje aproximado de superficie afectada por la expropiación en relación con la superficie total de ésta. Lo que le lleva a fijar por esta segunda clase de superficie una indemnización de 177.100 euros.

Y sumado el 5% de afección a las dos cifras anteriores (871.860 y 177.100) obtiene la cifra global de 1.101.148 euros, que fija como justiprecio por este concepto. No concediendo nada más por los otros dos conceptos reclamados por el expropiado, como queda dicho (los perjuicios derivados de la división y perjuicios derivados de la ocupación temporal y constitución de una servidumbre de paso).

CUARTO.-Las críticas vertidas en la demanda sobre estos cálculos efectuados por el órgano tasador se circunscriben a las tres cuestiones siguientes (anticipadas y resumidas en la pág. 13 de la demanda y luego desarrolladas en las págs. 14 a 37):

1.- La indebida aplicación del porcentaje de aprovechamiento del 70% en lugar del 98% que postula en base a su prueba pericial.

2.- El error en el método escogido por el Jurado para el cálculo del 'beneficio medio por tonelada' (0,55 euros por tonelada en lugar del 1,05 €/tn que resulta de su pericia).

3.- Y la indebida e injustificada aplicación de los coeficientes reductores del 10% y del 7% que aplica en último lugar el órgano tasador. Argumenta que el primero de esos porcentajes, que constituye el límite mínimo del margen de 10-30% que ha establecido la jurisprudencia para la indemnización de derechos mineros, es aplicable solamente cuando se valoran aprovechamientos potenciales de la Sección A), esto es, aquellos en los que el concesionario no ha iniciado la explotación. Pero su explotación, la que aquí se valora, es para recursos de la Sección C) y está en marcha; es decir, es real o actual, no potencial. Y por tanto esa minoración asentada en la jurisprudencia no es aplicable a este caso. Y en todo caso, aunque lo fuera, entiende que debería aplicarse el máximo previsto (el 30%), y no el mínimo del 10% aplicado por el Jurado. Y lo que considera en todo caso injustificable es la aplicación de ese segundo coeficiente reductor del 7% para la denominada 'zona genérica'.

Estas son, como decimos, las únicas cuestiones controvertidas de acuerdo con el contenido de la demanda y, por tanto, a ellas ceñiremos nuestro examen (en lo que a esta primera partida respecta).

QUINTO.-Pero antes de adentrarnos en ese concreto examen de los tres motivos de discrepancia que acabamos de exponer, no está de más comenzar señalando que las cifras definitivas que arroja la pericial de la parte actora son tan absolutamente desproporcionadas que nos obligan a tomar sus cálculos con suma cautela, en aplicación de las reglas de la sana crítica que presiden la valoración de la prueba, también la pericial, por muy técnica que ésta sea ( art. 348 LEC ). Y es que como dice el Abogado del Estado en su contestación a la demanda (págs. 4 y 5), habiendo obtenido la empresa recurrente en los diez años anteriores a la expropiación (1996 a 2005) un beneficio neto antes de impuestos de 1.287.204 euros, lo que arroja un promedio de menos de 130.000 euros al año (así se desprende de las cuentas anuales y del informe pericial de la Universidad de Oviedo -págs. 35 y 110 entre otras- que se acompañan a la hoja de aprecio de la Administración, documento 5 del expediente administrativo; sin foliar), pretender obtener una indemnización de más de 80 millones de euros por los derechos mineros existentes bajo la superficie expropiada, que no alcanza el 10% de la superficie total de la concesión y en la que no consta que se estuviese efectuando trabajo alguno en la fecha de la expropiación, es tan exagerado y excesivo que hace que los cálculos, reglas y argumentos empleados para justificar esa cifra deban ser, como mínimo, corregidos, cuando no directamente rechazados y desde luego nunca aceptados en su integridad (sin perjuicio de que alguno de sus argumentos pueda ser aisladamente atendido, naturalmente, pero sobre ello nos iremos pronunciando al examinar cada uno de los motivos del recurso).

Como remacha el Abogado del Estado en conclusiones (pág. 18) para obtener los 80,9 millones de indemnización que la empresa pretende por este único concepto, la explotación tendría que seguir produciendo al ritmo en que lo hacía en el momento de la expropiación durante más de mil años. Y la elocuencia de este dato -y del anterior en cuanto a los beneficios obtenidos por la concesión en los diez años anteriores- basta para desacreditar las conclusiones de la pericial de parte, al ser más que evidente que la indemnización propuesta no refleja el valor de mercado de los derechos mineros de los que se ha visto privado el concesionario, que es, en definitiva, lo que debe resarcirse mediante el justiprecio de cualquier expropiación. Aun aporta otro argumento el Abogado del Estado (pág. 17): si se hubiese expropiado la totalidad de la concesión, aplicando el art. 41.2ª LEF y capitalizando los beneficios obtenidos en los últimos tres años, se obtendría un justiprecio de 3,6 millones de euros. Siendo por tanto excesivos e injustificados los más de 80 millones que se piden por la expropiación de una décima parte de la misma.

No son suficientes en este punto las explicaciones que intenta dar la parte actora aludiendo a otras supuestas actividades de la empresa que minorarían los resultados de sus cuentas anuales (págs. 19 y 20 de la demanda). Primero, porque es una afirmación que hace en el vacío, sin especificar cuáles son esas concretas actividades distintas ni desglosar los beneficios y/o pérdidas de unas y otras actividades, datos que solo ella podía aportar si sostiene que los resultados globales de las cuentas anuales están distorsionados (principio de facilidad y disponibilidad probatoria: art. 217.7 LEC ). Y segundo, porque no es capaz de rebatir la constatación del Jurado en su resolución de 7 de septiembre de 2009, resolviendo el recurso de reposición (razonamiento jurídico tercero), de que visitado el centro de recogida y gestión de residuos 'sus instalaciones se limitan al propio hueco dejado por la explotación destinado a recoger los residuos y a una báscula para pesar camiones, sin tener asignado personal de forma permanente' lo cual da al Jurado 'una idea de la escasa relevancia económica' de esa otra actividad distinta de la explotación minera, que además, añade, 'en todo caso reportará beneficios', y no pérdidas.

SEXTO.-Retomando ahora el examen de las cuestiones controvertidas -las expuestas en el FJ 3 de esta resolución-, la primera de ellas se refiere al porcentaje de material aprovechable. La actora considera que frente al 70% aplicado por el Jurado debe aplicarse un porcentaje del 98% tal y como defiende su pericia.

Se basa para ello en que el art. 62.2 de la Ley 22/1973 de Minas otorga al concesionario el derecho a aprovechar ' todos los recursos de la Sección C) que se encuentren dentro del perímetro de la misma'. Y según su pericia, el material existente bajo la superficie expropiada está compuesto en un 56% por rocas ultramáficas (serpentinas y anfibolitas) y también en un 42% por rocas félsicas (granito), siendo solo el 2% restante 'recubrimiento' estéril, esto es, material no aprovechable. Apoya esta estimación de sus peritos con los datos del plan de labores del año 2007, en el que la diferencia entre la producción bruta y la vendible es prácticamente idéntica (sobre unas 279.000 toneladas una y otra cifra difieren en 1,55).

Pero con independencia de que este dato, por sí solo y sin ningún tipo de explicación, y tomado además de un ejercicio aislado y no de una serie histórica, no es indicativo de un error en el acuerdo del Jurado susceptible de ser corregido por vía de recurso, lo más importante es que la pericial judicial practicada a cargo del Ingeniero de Minas Sr. Lucio concluye que solo son aprovechables las rocas ultramáficas o ultrabásicas, y no los granitos y granitoides, debido a su baja calidad [págs. 4 y 11 de su informe y respuestas a las aclaraciones señaladas como c) y 1) planteadas por la actora en el acto de emisión del informe pericial celebrado el 30 de enero de 2013]. Lo que reduciría ya el porcentaje del 70% aplicado por el Jurado al 56% de rocas ultramáficas propuesto por la pericial de parte. Además, como explica el acuerdo recurrido y no ha desvirtuado la parte actora, el 70% es el porcentaje que se obtiene de los planes de labores que el Jurado toma en consideración y también del proyecto de ampliación para la denominada 'zona específica', documentos ambos suscritos por la concesionaria que ahora pretende elevar el porcentaje de recursos aprovechables al 98%, en contra de sus propios actos, lo que lastra definitivamente su credibilidad. Y efectivamente, si acudimos al expediente administrativo, en la pág. 39 del Proyecto de Ampliación presentado por la ahora recurrente se observa que 'Al objeto de determinar el volumen de roca a extraer' se considera un aprovechamiento del 70% (el documento dice '30%' pero el resultado de la aplicación del porcentaje revela que se trata de una errata y que el porcentaje aplicado es en realidad del 70%; así resulta además del estudio de impacto ambiental, pág. 9, en el que sí aparece el porcentaje correcto del 70%). Y en esos mismos documentos se considera como único material a extraer la 'peridotita con un mayor o menor grado de serpentinización' (pág. 26 del proyecto y 7 del estudio de impacto ambiental). Lo que impide tener por probada esa pretendida extracción y explotación de granito. De hecho, esa supuesta explotación de las rocas félsicas no consta más que por las propias manifestaciones de la actora, tanto de la demanda como al aportar los datos a su perito, y así, en la contestación a la 3ª aclaración formulada por el Abogado del Estado al perito de la actora, Sr. Matías , éste manifiesta que 'En el 2006 se vendieron, según comunicó la empresa, áridos de composición félsica que ser produjeron en la propia cantera'; pero sin que ningún documento (v.gr. Plan de Labores, facturas, etc.) corrobore esta afirmación.

Además, y para terminar con cualquier posibilidad de reclamar una indemnización por la pérdida del derecho a explotar las rocas félsicas pretendido por la actora, como dice el Abogado del Estado el art. 62.2 de la Ley de Minas no puede interpretarse aisladamente, sino en relación con el contexto ( art. 3.1 del Código Civil ); y aunque el referido precepto autoriza al concesionario a explotar todos los recursos de la Sección C) existentes en el ámbito de la concesión, el apartado 5 del mismo precepto le obliga a poner en conocimiento de la autoridad el descubrimiento de un recurso distinto de aquél para cuya explotación se hubiese otorgado la concesión, que en este caso es solamente la serpentina de acuerdo con el propio título concesional (v. resolución de consolidación de 15 de diciembre de 1977, incorporada al doc. 3 del expediente administrativo), por lo que si al concesionario le interesaba la explotación de este nuevo recurso puesto de manifiesto (rocas félsicas) debió presentar el correspondiente proyecto ante la autoridad minera que es la que en su caso debía modificar los términos de la concesión de acuerdo con el art. 83.2 del reglamento general para el régimen de la minería, aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto . Y como en este caso no consta esa preceptiva modificación del título, aunque las rocas félsicas (granito) pudieran resultar aprovechables -cosa que niega el perito judicial, como hemos dicho- su extracción y explotación no estarían amparadas por la concesión, por lo que su titular (la mercantil recurrente) no tiene ningún derecho a ser indemnizado por esa supuesta privación de un derecho que no tiene.

En definitiva, ni consta que la actora tuviese reconocido el derecho a explotar las rocas félsicas, ni consta tampoco que éstas hubiesen sido aprovechadas en ningún momento; por lo cual no puede reconocerse una indemnización por la imposibilidad de explotar ese recurso en el futuro.

Rechazado entonces el porcentaje propuesto por la actora (98%, frente al 70% aplicado por el Jurado), el resto de datos y cálculos aportados por la pericial judicial en la contestación a la primera pregunta (cubicación y tonelajes alternativos o distintos de los considerados por las partes) tampoco pueden justificar ninguna corrección en el acuerdo impugnado, por estar basados en sus propios datos y cálculos y no poner de manifesto ningún error del Jurado que pueda desvirtuar su presunción de acierto (por todas, SSTS de 6 de junio de 2000, rec. 1565/1996 , y 8 de septiembre de 2011, rec. 5943/2008 ). Y porque además exceden del objeto de su pericia, tal y como fue propuesta y admitida, pues solo se sometió a la opinión del perito si el porcentaje de recursos explotables debía ser del 70% como aplica el Jurado o del 98% como propone la actora; nada más (v. pag. 5 de la proposición de prueba de la actora).

Por todo lo cual este primer motivo de impugnación debe ser íntegramente desestimado.

SÉPTIMO.-En la segunda cuestión controvertida relativa a la indemnización por la pérdida de sus derechos mineros, la actora cuestiona la corrección de la cifra aplicada para calcular el beneficio medio por tonelada, que el Jurado fijó en 0,55 euros por tonelada y para la parte actora debe ser de 1,05 euros por tonelada, que es el que resulta de su propia pericia fechada en julio de 2007 y firmada por el Ingeniero de Minas Don. Matías y por la Doctora en Ciencias Geológicas Sra. Fidela , ambos de la Universidad de Vigo, que se acompañó a su hoja de aprecio (pág. 34 del informe).

Considera incorrecta la operación de cálculo efectuada por el Jurado para hallar esa cuantía porque sus cálculos partieron de los datos contenidos en las cuentas anuales de los años 1996 a 2005, como ya se ha dicho. Cuando ella entiende que como la empresa tiene 'varios centros de negocio' además de la explotación minera, y como cada uno de esos centros de negocio genera sus propios ingresos y/o gastos, esos datos de los que parte el Jurado no son fiables para el cálculo del justiprecio. Y que por ello resulta más adecuado partir de los datos contenidos en el plan de labores del año 2007. Critica además que el Jurado haya calculado el beneficio medio por tonelada partiendo del material vendible, que es el que resulta de los planes de labores, cuando puede suceder que el concesionario haya vendido menos material que el vendible (todo el extraído). Y así lo defienden los peritos en el dictamen acompañado al recurso de reposición, fechado en abril de 2009 (pág. 6).

Sin embargo, la Sala considera más ajustados a la realidad los datos tomados en cuenta por el Jurado. Primero, porque toma en cuenta una larga serie de datos (1996-2005), lo que minimiza los posibles errores o desviaciones y proporciona una perspectiva más amplia sobre los resultados de la concesión (desde luego mejor que si se toma en consideración un único ejercicio, como propone la actora; de hecho, el art. 41.2ª LEF atiende a los tres últimos años, y nunca a uno solo, en el que se han podido producir circunstancias extraordinarias que modifiquen al alza o a la baja el precio de la concesión). Y segundo, porque sea cual sea la cantidad de mineral efectivamente vendida (toda la extraída o solamente una parte de ella) los costes de extracción de todo el material efectivamente extraído se han producido y por consiguiente deben imputarse a los ingresos para calcular así los beneficios de la concesión. Es posible, además, que esa parte del material que no se ha vendido sea fruto de una decisión empresarial deliberada, dirigida a incrementar el coste del material reduciendo su oferta en el mercado y maximizar así los beneficios de la empresa, de modo que vendido todo el material sus beneficios fueran inferiores. Lo que aconseja igualmente su toma en consideración.

Además, tampoco se demuestra que sean más fiables los datos económicos tomados del Plan de Labores de 2007, como propone la actora. La propia parte reconoce implícitamente esa falta de fiabilidad de los datos tomados del documento técnico (no económico) que es el Plan de Labores cuando aplica a los gastos que se derivarían de ese Plan un incremento del 15% en concepto de 'gastos generales' (un porcentaje, por lo demás, totalmente injustificado). Así lo hace en la pág. 7 del informe de abril de 2009. De la misma manera que tampoco un certificado de un auditor sobre el precio del mineral obtenido de un estudio de mercado -también aportado por la recurrente- puede justificar la estimación del motivo. No tenemos razones para dudar ese precio de mercado, pero los gastos que se toman en consideración para calcular a partir de ese precio los beneficios no responden a la realidad, como hemos dicho, o no son del todo fieles a la realidad económica de la empresa, pues se han dejado de computar ciertos gastos que sí se han producido.

Por otra parte, ya hemos dicho también (FJ 4) que la actora no justifica qué otros 'centro de negocio' tiene que distorsionen los resultados de sus cuentas anuales, ni en qué medida lo hacen, que es su argumento principal para rechazar que se tomen en consideración las cuentas anuales. Y frente a la pretensión de que se parta de los datos del ejercicio 2007 la Sala considera, por el contrario, que refleja mejor el valor de mercado la consideración de diez ejercicios. Podría defenderse la procedencia de los tres últimos años, por aplicación del art. 41.2ª LEF . Pero con independencia de que esa regla no es vinculante de acuerdo con el art. 43 LEF , al que expresamente se remite el acuerdo impugnado, la parte actora debe proponer una valoración alternativa, no sembrar una duda sobre qué sucedería si se toman esos parámetros. Y si no lo hace, no le corresponde a la Sala suplir las omisiones de las partes y efectuar el cálculo correspondiente. Sobre todo cuando los cálculos que sí efectúa el Abogado del Estado para tal supuesto, esto es, para el caso de acudirse a los tres últimos ejercicios, arrojan un beneficio medio por tonelada de 0,245 euros, muy por debajo del 0,55 aplicado por el Jurado (págs. 4, 10 y 11 de su contestación, y folios 10 y 11 del escrito de conclusiones). Sin que tampoco la estimación de 0,60 euros hallada por el perito judicial sirva para acreditar ningún error del Jurado, ya que él mismo reconoce (respuesta a la 1ª aclaración del Abogado del Estado) que 'la estimación del beneficio (...) es un puro ejercicio porque no sé de verdad los porcentajes que se venden de balasto y de árido convencional y los precios de venta reales, cosa que no conozco'.

OCTAVO.-Por fin, el tercer motivo de impugnación referido a esta partida (indemnización por la pérdida de derechos mineros) se centra en el desacuerdo con la aplicación del porcentaje del 10% sobre la valoración total de esos derechos. Considera la recurrente que ese porcentaje es aplicable solamente cuando se trata de valorar recursos de la Sección A) para los casos en que los propietarios de los terrenos en que se encuentran esos recursos no han iniciado ninguna actividad para su explotación, pues en tal caso no han efectuado gasto alguno ni asumido los riesgos del negocio minero. A un caso como ese se refiere la STS 10-3-2001 (rec. 6106/1996 ), citada por el Jurado. Pero su caso es diferente -sostiene-, ya que por un lado sus recursos son de la Sección C) y no de la Sección A) y por otro ella (la recurrente) sí ha asumido los gastos y riesgos del negocio minero y cuenta con una explotación en marcha.

Estos argumentos, sin embargo, no pueden ser atendidos. Por una parte, esta propia Sala, en sentencia de 30 de abril de 2010 (rec. 7009/2006 ), citada por la recurrente, ya ha admitido la aplicación de la jurisprudencia citada (contenida entre otras en las SSTS de 10 de marzo de 2001 dictadas en los recursos 6124/1996 y 6106/1996 , y en la STS de 19 de junio de 2007, recurso 4115/2004 ) a titulares de concesiones de explotación de recursos de la Sección C) teniendo en cuenta '... la identidad del derecho de aprovechamiento que confiere este título ( art. 60 de la Ley de Minas ) en relación con el que legalmente le es reconocido al propietario' [se refiere al propietario del terreno en que existen recursos de la Sección A), que es el que tiene derecho a su explotación de acuerdo con el art. 16.1 de la misma Ley ]. Por consiguiente, el primer factor de distinción es irrelevante.

Y también lo es el segundo, porque pese a las manifestaciones de la actora, lo cierto es que en la parte de la superficie de la concesión expropiada no se habían iniciado materialmente los trabajos de explotación, ni sus preparativos (compra de terrenos, por ejemplo). Desde luego es así en la llamada 'zona genérica', en la que ni siquiera se cuenta con los permisos necesarios (proyecto de explotación y Declaración de Impacto Ambiental), por lo que resulta de plena aplicación la jurisprudencia citada por el Jurado. Pero también parece ser así en la llamada 'zona específica', pues aunque en ella sí se cuenta con los permisos necesarios, no se acredita por la actora que se hubiesen iniciado en esa zona en la fecha de la expropiación actividades extractivas o preparativas, como la compra o expropiación de los terrenos necesarios antes citada. Muestra de ello es que en los Planes de Labores para los años 2005 y 2006 en el apartado 'Datos Geográficos de la explotación y del derecho' (folio 8 de ambos Planes) aparecen los mismos datos que en los Planes anteriores (planes de 1996 a 2006 aportados con la hoja de aprecio de la Administración, documento 5 del expediente, sin foliar). Lo que refuerza la creencia manifestada por el Abogado del Estado (páginas 2 y 3 de su escrito de conclusiones) de que en realidad la tramitación de ese Proyecto de Ampliación no perseguía tanto la explotación del material existente en esa nueva zona como incrementar la indemnización pretendida por esa expropiación. Es una creencia fundada que obtiene de un simple cruce de fechas atendiendo al día en que se aprobó el proyecto de obra y el concreto trazado proyectado, en abril de 2003, y el día en que se presentó la solicitud de ampliación de la zona de explotación, en noviembre de 2003 (v. contestación del perito de la beneficiaria, Sr. Arias Prieto, a la 3ª aclaración del Abogado del Estado). Y es que llama poderosamente la atención que 40 años después de iniciada la explotación, y habiendo explotado en esos 40 años apenas 76.000 m2 (ó 183.000 m2 según la actora) de los más de 5 millones de metros cuadrados de la superficie de la concesión, y quedando todavía 400 metros de superficie para llegar a la zona de protección de la vía, sea justamente siete meses después de aprobarse el trazado de la vía cuando la concesionaria pida la ampliación de la zona de explotación justamente hacia la superficie que va a ocupar el ferrocarril. Y que esa zona, además, nunca llegue a explotarse materialmente. Ni se justifica que se esté agotando el recurso en la zona tradicional de la explotación (faltaban en aquel momento unos 400 metros para llegar a la zona de protección de la vía, hoy unos 300 según los peritos que han declarado en esta causa) ni tampoco que fuese la zona más conveniente para ampliar la explotación (y de hecho no lo parece si tenemos en cuenta que obligaba a construir una nueva planta de transformación, según el propio proyecto de ampliación). Y de hecho, en la fotografía aportada por el perito judicial en que se muestra el estado actual de la parcela, con la obra ya ejecutada (pág. 20 de su informe) no se observa ningún rastro de explotación fuera del tradicional espacio ubicado más al sur de la traza de la vía, y en concreto ninguno en el espacio donde se encuentra la llamada 'zona específica' (confróntense la fotografía citada con el plano reproducido en la pág. 6 del mismo informe). Lo cual justifica también la aplicación de la jurisprudencia citada y la reducción entre un 10 y un 30% del valor total de los derechos mineros existentes en esa zona.

Dicho esto, la Sala también considera proporcionado y ajustado a las circunstancias del caso la selección del límite mínimo efectuada por el Jurado, debido a las circunstancias manifestadas por éste y que han quedado expuestas en el FJ 2 de esta resolución, no combatidas en ningún momento por la actora con la única excepción de intentar incrementar la superficie expropiada de los 78.600 m2 indicados inicialmente por el Jurado a los 183.000 m2 que resultan del certificado emitido por el Jefe de la Sección de Minas de la Delegación Provincial e incorporado a su recurso de reposición; un incremento que ya asume el Jurado en la resolución del recurso de reposición y que es en cualquier caso irrelevante, al encontrarnos ante una concesión que se extiende sobre más de 5 millones de metros cuadrados, por lo que la superficie explotada representa aproximadamente un 3,23% de la superficie total de la concesión.

Por este motivo la Sala también considera ajustada a Derecho la aplicación de un segundo porcentaje reductor del 7%, sumado al anterior, para la llamada 'zona genérica'. Aparte de que es natural que una zona que no cuenta con permiso para la explotación y Declaración de Impacto Ambiental deba recibir un trato distinto de otra que sí lo tiene, su justificación viene claramente explicada en la resolución del recurso de reposición. Dice el Jurado que '...la probabilidad de que algún día llegara a explotarse la referida zona, la cual carece de estudios geológicos detallados, plan de explotación y Declaración de Impacto Ambiental será equivalente a la de explotar cualquier otra zona de la explotación minera, es decir, el mencionado 7%'. Son razones atendibles y que la Sala considera proporcionadas y ajustadas a las circunstancias del caso.

No hay que olvidar que, como se encarga de reiterar el representante de los demandados, desde 1967 (año de otorgamiento de la concesión) la expropiada ha explotado el 3,23% de la superficie de la concesión (183.868 m2 de un total de 5.770.000 m2). Sin que haya razón para pensar que en los años que le restan hasta su expiración (90 años desde la consolidación, esto es, el 15 de diciembre de 2067) vaya a explotar el 97% restante de esa superficie, teniendo en cuenta los limitados trabajos efectuados hasta la fecha.

Todo ello justifica la concreta indemnización fijada por el Jurado, sin que se haya demostrado ningún error fáctico o jurídico que permita destruir en este punto su presunción de acierto. Con lo cual, esta primera (y única) partida reconocida por el Jurado debe considerarse conforme a Derecho y en consecuencia desestimarse los motivos de impugnación deducidos contra ella.

NOVENO.- La segunda de las partidas reclamadas por la actora se basa en los perjuicios derivados de la división de la finca en dos zonas incomunicadas entre sí, lo que -dice la recurrente- le obliga, o bien a construir una planta de transformación en la zona Norte, o bien a utilizar la vía pública PO-204, que cruza la vía del tren, para el transporte del material extraído. Y siendo el menor de esos costes el de la primera opción (6.502.936,50 euros), reclama esta partida como indemnización (el informe pericial que justifica esa partida se acompaña como doc. 7 de la demanda y está firmado por la Ingeniero de Minas Dª. Camino ).

Sin perjuicio de reiterar aquí lo dicho más arriba sobre la desproporción de las cifras reclamadas por la actora -máxime cuando en el proyecto de ampliación la inversión proyectada para la construcción de esa nueva planta es de 1,7 millones de euros (v. págs. 47 y 50)- que sin duda desacreditan los cálculos empleados para llegar a la cifra señalada por el informe pericial (que además aparecen huérfanos de cualquier explicación, prueba, justificación o muestra que permita comprobar su exactitud), lo cierto es que el perjuicio que se denuncia y que aquella cuantía -o cualquier otra- está llamada a indemnizar no aparece en modo alguno justificado, en la medida en que la zona que se explota en la actualidad y la planta de transformación están en el mismo lado de la vía, en la llamada 'zona Sur' de la explotación (v. primera fotografía de la pág. 20 del informe del perito judicial). Por lo que no se explica por qué es necesario atravesar la vía con el material extraído (el paso de vehículos normales está en todo caso garantizado a través del puente construido para la PO-204, cuya existencia negaba la parte actora en vía administrativa: v. segunda fotografía de la citada pág. 20 del informe del perito judicial).

Pero fuera de este tránsito normal de vehículos, como decimos, la necesidad de atravesar la vía del tren con vehículos de carga que al parecer por sus características o dimensiones no pueden transitar por la PO-204 no aparece debidamente justificada. Y ello obliga a desestimar la pretensión de que se reconozca una indemnización por este concepto. El traslado de la planta a la zona Norte solamente se preveía para el caso de extenderse la explotación hacia el Norte como consecuencia del Proyecto de Ampliación ya mencionado, pero esta operación no consta ni siquiera iniciada (compra de terrenos, etc.). Por lo que hasta la fecha ningún perjuicio parece habérsele ocasionado a la actora por esta división de la superficie de la explotación, al no acreditarse tampoco que se haya agotado o se esté agotando el recurso explotado en la zona actual y que solamente pueda explotarse otra zona al Norte de la vía del ferrocarril.

Y en cuanto a la necesidad de cruzar con vehículos de carga la PO-204 que atraviesa la superficie de la concesión de Sur a Norte, que en ocasiones se mezcla en este motivo de impugnación, era una necesidad ya existente con anterioridad a la expropiación, pues la obra proyectada y que justificó la expropiación fue la construcción de la vía férrea, no la de la carretera, que ya existía antes de aquella obra. Y por tanto si ahora hay que atravesar esa carretera, antes también había que hacerlo, y podrá seguir haciéndose del mismo modo que se hacía hasta entonces (un modo que no ha quedado acreditado).

Por lo tanto, no hay base alguna para reconocer una indemnización por este concepto.

DÉCIMO.-Por último, se reclama una tercera partida por los perjuicios derivados de la ocupación temporal de cierta superficie de la concesión y de la imposición de una servidumbre de paso para la reposición de una línea eléctrica; pretensión que igualmente carece de justificación por cuanto la recurrente no acredita ni que estuviese realizando trabajos de explotación en esos terrenos ni tampoco que sea la propietaria de los mismos. De hecho, prueba de que no lo es se encuentra en el listado de propietarios de fincas en el polígono NUM000 , unido al doc. 3 del expediente, en el que no figura la expropiada; siendo ese el polígono al que afectó la ocupación temporal y la constitución de una servidumbre de paso según el acta previa a la ocupación. Así como en el cálculo de la indemnización que pide, que se hace por referencia al valor del mineral existente en el subsuelo (10% del valor que correspondería a la expropiación total, según los cálculos efectuados para la primera de las partidas examinadas), y no al de la superficie de la que un propietario se habría visto privado.

La ocupación temporal y la servidumbre de paso habrán causado sin duda perjuicios a los propietarios de esos terrenos, pero ninguno han podido causar a quien tiene solamente reconocido el derecho a explotar su subsuelo, si no estaba (ni está) explotando esas concretas parcelas.

Por lo cual este último motivo del recurso debe ser también desestimado.

DÉCIMO PRIMERO.-En cuanto a las costas, no se aprecian motivos por los que deba imponerse a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional .

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, sin imponer las costas causadas a ninguna de las partes.

Notifiquese a las partes haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación ordinarioestablecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de diez díascomputados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal ( 1578-0000-85 -8441-09- 24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña MIGUEL HERNANDEZ SERNA , al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, Treinta y u node julio de dos mil trece.