Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1267/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 638/2020 de 27 de Mayo de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1267/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 638/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 27 de mayo de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 638/2020, interpuesto por la Letrada Sra. Del Valle Hepp, en nombre y defensa de doña Margarita, contra la sentencia nº 67/19, de 21 de febrero 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, al PA 523/17, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 6/03/19, y con base a los motivos que expone, pide estime el recurso contencioso-Administrativo interpuesto.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito el 7/05/19 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones, y denegada la prueba pedida para esta segunda instancia en resolución del 16/11/20, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia nº 67/19, de 21 de febrero 2019, al PA 523/17, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de 5-10- 2017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga y que decidió la expulsión del recurrente de territorio español y prohibición de entrada por cinco años en España y territorios de los países acogidos al convenio Schengen, y ello por infracción del art. 53.1 a) LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los derechos de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES:

Mi mandante estaba en situación de estancia en nuestro país, debiendo abandonarlo con fecha 04/08/2017, esto es un máximo de tres meses después de su entrada ya que en su pasaporte consta sello de entrada en el espacio Schengen de fecha 03/05/2017.

Doña Margarita llegó a nuestro país para pasar unas largas vacaciones y efectuar unos cursos de estética y peluquería en Marbella, ello para mejorar su currículo ya que en su país se dedica a esto y tiene una empresa dedicada a esta actividad. Residió en casa de una amiga tal y como acreditamos con la documentación adjunta y tenía dinero para mantenerse hasta su salida del país.

Nunca fue su intención quedarse en nuestro país de forma ilegal sino que su estancia se prolongó por haberse suspendido uno de los cursos que estaba haciendo retrasándolo unas semanas. Además, siendo agosto el momento en que le cumplió el visado, el coste del billete de avión a su país se le hizo impagable y estuvo sólo a la espera de conseguir un billete de avión algo más asequible.

El día 30 de agosto, mi mandante compró billete para volver a su país con fecha 2 de octubre de 2017. Acompañamos como DOCUMENTO NÚMERO 2 copia del billete de avión donde figura la fecha de emisión en la esquina superior derecha.

Por problemas de salud, le fue imposible coger ese avión ya que es un vuelo muy largo, y bronquitis aguda y prescribiendo que no podrá volar en avión durante una semana (documento 3)

Así, con fecha 24 de octubre de 2017 HA ABANDONADO VOLUNTARIAMENTE EL PAÍS tal y como acreditamos con copia del billete de avión como DOCUMENTO NÚMERO 4.

A tenor del artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los ext ra n je ros en España y su integración social son infracciones graves : (...)

Regula el artículo 55 las sanciones: (...)

Establece el artículo 57 regula la sanción de expuls1on del territorio: (...)

El artículo 58 recoge los efectos de la expulsión y devolución: (...)

A la vista de lo anterior y de las circunstancias del caso, en que mi representada intentó abandonar el país antes de cumplirse dos meses desde el fin de su visado; que no puedo por motivos de salud graves y diagnosticados y que por fin abandonó el país voluntariamente el 24 de octubre de 2017 antes de cumplirse tres meses del fin de su visado; entendemos que no se han aplicado los preceptos citados que regulan una PROPORCIONALIDAD en las sanciones y exigen tener en cuenta las circunstancias del caso. En el caso que nos ocupa se ha aplicado la sanción más grave posible, esto es, la expulsión de mi representada por CINCO AÑOS, con absoluta ignorancia a la buena fe de mi defendida y al abandono voluntario y a su costa de nuestro país. Si se hubiera tratado de un extranjero que hubiera delinquido, que además hubiera permanecido en nuestro país de forma ilegal durante cinco años y que por último hubiera habido que detenerla, ingresarla en un Centro de Internamiento de Extranjeros y enviarla a su país en avión a costa del Estado, la sanción de expulsión habría sido la mis ma . Entonces, ¿en qué se han tenido en cuenta las circunstancias del caso?

A tenor los artículos 53. a) en relación con el artículo 63.2 y 3 de la ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 1 encontrarse ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con la expulsión.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, en su artículo 115 establece que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la precedencia de la sanción de multa'.

Del artículo 55.1 de la Ley en relación con el artículo 57.1, ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

En cuanto que es una sanción más grave, la expulsión del país requiere una motivación específica y distinta o complementaria a la mera permanencia ilegal en territorio español. En virtud del artículo 55.31 que alude a la graduación de las sanciones pero ha de entenderse aplicable también para elegir entre multa y expulsión, la Administración ha de especificar, caso de imponer la sanción de expolsiór r, qué razor res de proporciar ralidad, de grado de subjetividad, de daíio o riesgo de, ivado

- FALTA DE M OTIVACIÓN :

Que esta parte estima que la sanción de expulsión propuesta es desproporcionada, porque no se ajusta a criterios de proporcionalidad, ni valora el grado de culpabilidad y, en su caso , el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia tal y como establece la ley.

La SENTENCIA DE 29/04/2005 de la Sección 4 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, SALA DE SEVILLA, en el Recurso de Apelación 69/ 2005 1 estima el recurso interpuesto contra la sanción impuesta de expulsión. En el fundamento de derecho primero, dice entre otras cosas: (...)

Encontrarse en España sin permiso, no supone una infracción de trascendencia ni supone un grave daño, por lo que la sanción de expulsión CINCO AÑOS se entiende desproporcionada, a la vista de que éste es el plazo máximo recogido en la ley para los supuestos más graves.

En el expediente administrativo no existen otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias. No hay ninguna otra circunstancia que, sumada a la permanencia ilegal en España, pueda motivar una expulsión durante un periodo tan largo.

Consta en el expediente administrativo abundante documentación que acredita su identificación y su filiación. La expulsión por cinco años de un ciudadano que sólo se ha retrasado en el abandono del país sin suponer ningún gasto para las Arcas del Estado, sin haber delinquido ni constarle ningún tipo de circunstancia que pueda motivar una sanción tan dramática, da muestra de una actitud predeterminada ya decidida a resolver la expulsión por el plazo máximo usando para ello cualquier argumento por débil que resulte.

Igualmente el artículo 131.3 de la LRJAP y PAC recoge que (...). Supuestos que no concurren.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la juris prudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal 'ad quem', fuera de los casos de nulidad de pleno derecho , o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa:

(...)

- Entrando al fondo del asunto, no podemos por más que invocar el criterio manifestado por el juzgador de instancia, sobre la obligatoriedad del abandono del territorio español como medida principal a raíz del criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Como es sabido, en dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la normativa que precisamente considera infringida la parte ahora recurrente, esto es,la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar, sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Atendiendo a lo anterior, no se ha acreditado la salida formal, pues a pesar de lo que pretende indicar la parte actora con la documental aportada, no es menos cierto que a la fecha de la incoación del expediente sancionador la ciudadana extranjera se encontraba en territorio español una vez transcurrido el plazo de 90 días desde que accedió, sin que conste que materializara la salida; por la parte ahora recurrente en apelación que se encuentre en alguno de los supuestos previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 6 de la meritada directiva; por otro lado, sí constan elementos negativos suficientes para considerar la expulsión del ciudadano extranjero, más allá de la mera permanencia de forma irregular: no consta que haya intentado regularizar su situación mediante la obtención del permiso de residencia, que tenga un arraigo en territorio español, definido como la especial vinculación del ciudadano extranjero

Además, hay que señalar que aunque se impusiera una sanción pecuniaria, el pago de la mismo no le habría eximido de abandonar el territorio español, que la resolución por la que se impone una multa no es/' un título que permita a un nacional de un tercer país en situación irregular permanecer legalmente en territorio español, toda vez que, al margen de si la multa se paga o no, dicha resolución se notifica al interesado con la advertencia de que debe abandonar el territorio en un plazo de quince días , y que, si no obedece podrá ser perseguido sobre la base del artículo 53, letra a), LOEX, pudiendo ser expulsado de forma inmediata.

De nuevo, y en refrendo de nuestros argumentos, nos remitimos al criterio de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, quien en su sentencia núm. 1947/2015 de 28 julio [JUR 2015286929], recaí da en el recurso de Apelación núm. 39/2013, viene a responder a las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación; así, en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: (...)

CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:

'PRIMERO.- ÚNICO.- 1. Es objeto de recurso c-a la resolución resolución de 5-10-2017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga y que decidió la expulsión del recurrente de territorio español y prohibición de entrada por cinco años en España y territorios de los países acogidos al convenio Schengen, y ello por infracción del art. 53.1 a) LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los derechos d ellos extranjeros en España y su integración social (encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente).

2. Alega el recurrente no ser proporcionada la sanción de expulsión impuesta, que debería sustituirse por la de multa. Sin embargo, no discutida la situación de estancia irregular del recurrente (las excusas ofrecidas por la recurrente no desvirtúan este hecho) LAS EXCUSAS OFRECIDAS POR LA RECURRENTE N, la sola mención ahora a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 4a, S 23-4-2015, no C-38/2014 permite desestimar el recurso interpuesto. Recordemos el fallo de la sentencia:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Ha de recordarse, aunque de sobra conocido (por todas, STS, 3a, Sec. 2a, 3-7-2012, RC 5370/2012 ), que no obstante existir reglas nacionales que contradigan el tenor del derecho comunitario (en nuestro caso, una Directiva), los jueces nacionales estamos obligados a tomar en consideración y resolver el litigio aplicando la disposiciones de la directiva. A este desenlace - dice la meritada sentencia - conduce un acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de Unión Europea, que hoy constituye sustrato común de la cultura jurídica de sus Estados miembros, y que tiene, en lo que ahora interesa, como hitos relevantes las sentencias de 5 de febrero de 1963, Van Gend and Loos (26/62 ), 15 de julio de 1964, Costa/ENEL (6/64 ), 19 de enero de 1982, Becker (8/81 ), 9 de marzo de 1978, Simmenthal (196/77 ) y 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo(103/88 ). Por lo demás, la Sala de Málaga del TSJ de Andalucía, ya se ha pronunciado sobre la cuestión - en la línea argumental anterior - en la sentencia dictada el día 16-6-2015 (secc. 3 a, recurso apelación no 1067/2013); también, la la sección funcional 1a de 16-2-2018, rec. 400/2016.

Pero, además, puede citarse la más reciente STS, 3a, secc. 5a, de 12-6-2018 (Rec. 2958/2017). En este recurso se planteó la siguiente cuestión

Determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'

Y dijo el TS:

Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

A mayores, no acredita el recurrente encontrarse en ninguno de los supuestos que prevé el art. 6 de la Directiva 2008/115 para excepcionar una decisión de retorno (apartados 2 a 5), pues ni se trata de un ciudadano extranjero con autorización de residencia expedida en otro país de la Unión Europea; ni consta que otro Estado de la UE se haga cargo del recurrente en virtud de tratado bilateral con su país de origen; ni constan razones humanitarias o de otro tipo en cuya virtud se le haya concedido autorización de residencia ni que esté pendiente un procedimiento de renovación de autorización de residencia). Tampoco alega concurrir supuesto alguno de no devolución d ellos previstos en el art. 5 de la directiva.

3. Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del derecho comunitario (plasmado entre otras en la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio: 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente:

A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (recurso 4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C-282/10 , C:2012:33) y Amia ( C-97/11 , C:2012:306).

4. En consecuencia de lo expuesto, la previsión recogida en la Ley Orgánica 4/2000 de que podrá acordarse la expulsión en términos potestativos, ha de entenderse excluida, pues la sentencia comunitaria determina la superación y cambio del criterio recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de hechos negativos de necesaria apreciación para la adopción de la medida de expulsión. Ni siquiera, como ya se ha expresado, cabría acudir a la sanción de multa de darse alguno de los supuestos previstos en los artículos 5 y 6 de la directiva (que tampoco es el caso), como ya se expresó en la meritada STS de 12-6-2018 , doctrina que se reitera en las posteriores 4-12-2018 (rec. 5819/2017 ), 21-1- 2019 (rec. 4856/2017 ) y 28-1-2019 (rec. 6577/2017 ).

5. Una última digresión para referirme a la circunstancia de que en el acto del juicio se solicitó a la parte recurrente que aclarara si articulaba clase alguna de petición subsidiaria en relación con el periodo de cinco años de prohibición de retorno fijado en la resolución recurrida, reiterando la letrada su petición de invalidez del acto recurrido en los términos ya solicitados. De esta forma, razones derivadas d ella debida congruencia que ha de tener esta sentencia con lo pedido ( art. 33LJCA) me impide analizar - porque no se ha pedido con carácter subsidiario a la plena invalidez del acto) una eventual invalidez parcial sobre esa extensión.

La desestimación del recurso comporta imponer a la parte recurrente las costas de la instancia.'

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación, insiste en los dicho en instancia sobre la desproporción de la sanción, sin embargo debe reexaminarse en esta instancia de nuevo la cuestión a raíz del estado actual de la jurisprudencia.

La doctrina contenida en la sentencia de 8 de octubre de 2020 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-568/19 que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal de Justicia de Castilla- La Mancha -lo que excusa plantear otra cuestión prejudicial como es pedido en la apelación- ha declarado que ' la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008,relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes y ello por mantener que si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

A la vista de esta de esta doctrina, siendo la sanción tipo para la infracción contemplada en el artículo 53.1 a de la Ley Orgánica 4/2000 la de multa y que, para aplicar la expulsión, es preciso que concurrieran otras circunstancias acumulativas y negativas a la mera permanencia en territorio nacional sin contar con autorización de residencia o estancia. Es decir, volvemos a la situación anterior a la sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE, y debía aplicarse la expulsión a las estancias irregulares, a salvo las excepciones de la Directiva, en que el TS entendía que:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

El Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( SSTS de 30 de junio de 2006, Recurso de Casación núm. 5101/2003, 31 de octubre de 2006, Recurso de Casación núm. 6800/2003, y 29 de marzo de 2007, Recurso de Casación núm. 788/2004); haber sido detenido por participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006, Recurso de Casación núm. 6382/2003, pero sin que baste la mera invocación de antecedentes policiales, sentencia de 28 de febrero 2007, Recurso de Casación núm. 10260/2003); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado ( sentencia de 28 de febrero de 2007, Recurso de Casación núm. 10263/2003); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007, Recurso de Casación núm. 10355/2003 ). Tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

En consecuencia, para resolver el caso de autos hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

La resolución administrativa sólo expone como causa de la expulsión la estancia sin título habilitante, dato éste no discutido, por lo que la calificación como infracción grave del art. 53.1.a) de la LO 4/2000, de 11 de enero, en redacción dada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, es correcta.

En el expediente no constan datos negativos exigidos por la jurisprudencia que justifiquen la imposición de la expulsión y no de la multa ante su estancia en España que reconoce es sín título habilitante, y por el contrario consta que la recurrente estaba con visado de estancia en nuestro país, debiendo abandonarlo con fecha 04/08/2017, esto es un máximo de tres meses después de su entrada ya que en su pasaporte consta sello de entrada en el espacio Schengen de fecha 03/05/2017.

Por todo ello, se ha de estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente con la consecuencia de la anulación parcial de la resolución administrativa recurrida, por no ser ajustada a derecho, en el particular de dejar sin efecto la sanción de expulsión adoptada, la cual sustituye por multa.

En cuanto a la cuantía de la multa, la Sala entiende que ha de ser de 501 euros, mínimo legal, conforme al art. 55.1.b) de la LO 4/2000, de 11 de enero, en redacción dada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, al no constar datos sobre la capacidad económica del recurrente, y, en todo caso, deberá ir acompañada de la advertencia al recurrente de que en caso de no abandonar el país en plazo de 15 días (prorrogables a 90) podría ser sujeto a un expediente de expulsión. Esta advertencia está preceptivamente prevista en el Art. 24.1 y 2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación así como del recurso contencioso administrativo, implica que no exista condena en costas en ninguna instancia, dadas la dudas jurídicas que suscito la imposición de sanción de expulsión o multa tras la sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no despejadas hasta la sentencia de 8 de octubre de 2020 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-568/19 ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de doña Margarita, contra la sentencia nº 67/19, de 21 de febrero 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, al PA 523/17, que revocamos.

SEGUNDO.-Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de doña Margarita, y declarar no conforme a derecho, nula y sin efecto, la resolución dictada el por la Subdelegación del Gobierno en Málaga del 5-10-2017, que acordó de la expulsión del recurrente de territorio español y prohibición de entrada por cinco años en España y territorios de los países acogidos al convenio Schengen, quedando sustituida dicha sanción por la de multa de 501 euros, y la advertencia al recurrente de que, de no abandonar el país en plazo de 15 días (prorrogables a 90), podría ser sujeto a un expediente de expulsión.

TERCERO.-Sin imponer el pago de las costas en ninguna instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.