Sentencia Administrativo Nº 127/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 62/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00127/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

PresidenteIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:127/2016

Rollo deAPELACIÓNNº:62/2016

Fecha:10/06/2016

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Burgos, pieza separada de medidas cautelares de Procedimiento Abreviado 351/2015

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Secretario de Sala:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:JRM

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a diez de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número62/2016interpuesto contra el auto de fecha 25 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada de fecha 23 de junio de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda denegar la autorización de residencia de larga duración como titular de autorización de residencia por reagrupación familiar a la ciudadana marroquí doña Reyes , con NIE número NUM000 , y la consiguiente concesión provisional de la autorización durante la tramitación del procedimiento.

Habiendo sido parte en la instancia, como apelante, doña Reyes , no habiendo comparecido representada por procurador ante esta Sala, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares de procedimiento abreviado número 351/2015, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:

' Denegar la medida cautelar solicitada por no concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente admitidos para su adopción y ello sin que proceda condena en costas'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2015.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Concurre legalidad en la adopción de la medida cautelar positiva de concesión provisional de tarjeta de residencia por reagrupación familiar, conforme a los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998 y arraigo familiar, social y económico. Se acredita suficientemente el fuerte arraigo familiar. Una finalidad legítima del recurso es el mantenimiento de los vínculos familiares, económicos, sociales con su familia y el lugar donde reside, sin merma, quebrando o ruptura mientras se tramita el proceso.

2.-Se alega igualmente en esta instancia toda la legislación, nacional e internacional existente respecto de los Derechos de los Menores y de la Infancia y abundante jurisprudencia de aplicación al caso, al ser madre de una menor nacida en España y con residencia de larga duración.

3.-El Tribunal Supremo ha justificado suficientemente la adopción de este tipo de medidas cautelares en el arraigo familiar, social y económico.

4.-Se alega el 'periculum in mora' o temor por el retraso de la sentencia dado el trabajo que pesa sobre los juzgados, en cuanto que de no acordarse la medida se correría un riesgo cierto de hacer perder al recurso su finalidad legítima. Se abocaría a la actora, esposa y madre de residentes de larga duración y de una menor nacida en España, a una situación de ilegalidad y marginalidad social, que ya está sufriendo, y a tener que abandonar el territorio nacional, obligación que se acordó por la Subdelegación del Gobierno en su Resolución de 25 de marzo de 2015, que como es obvio va unida inexorablemente a la denegación de la renovación del permiso ahora recurrida y a una denegación de la medida cautelar solicitada, así como que en cualquier momento se le puede iniciar un expediente de expulsión.

5.- En cuanto al arraigo económico, se deben tener en cuenta los ingresos del reagrupante/esposo, del que ya hace constar el juzgador que ha tenido ingresos regulares y ha estado dado de alta en el régimen de autónomos desde el 1 de marzo de 2014. Sus ingresos eran superiores a 532,51 €/mes y, en el folio 29 del expediente administrativo, se acreditó ante la Oficina de Extranjeros que desde el 25 de julio de 2014 al 8 de abril de 2015 su esposo/reagrupante había tenido unos ingresos en la cuenta bancaria de 1.165,30 €/mes y en los últimos cuatro meses unos ingresos de 988,34 €/mes, y unos envíos de dinero al reagrupante y a la aquí actora de 6.410 € del 7 de septiembre de 2014 al 15 de abril de 2015.

Por su parte el Abogado del Estado fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:

1.-El auto apelado argumenta adecuadamente la denegación de la medida cautelar solicitada en dos aspectos fundamentales:

-la resolución recurrida acuerda denegar el permiso solicitado, con lo que su contenido es negativo.

-La medida cautelar solicitada consiste en no ejecutar dicha Resolución, concediendo el permiso solicitado.

2.-Se pretende con la suspensión de una resolución de carácter negativo darle un contenido positivo. Esta opción ha quedado descartada por abundante jurisprudencia; así, la sentencia 5/2013 de esta Sala. Esta jurisprudencia emana de la reiterada del Tribunal Supremo e impide que pueda adoptarse una medida cautelar consistente en 'suspender' un acto de contenido negativo.

3.-Conceder la suspensión equivaldría a ignorar, total y absolutamente, la ejecutividad de los actos administrativos y su presunción de validez, consagrados en los artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO.-Un adecuado enjuiciamiento del presente recurso exige recordar los criterios legales y jurisprudenciales establecidos en torno a los requisitos que deben concurrir para adoptar medidas cautelares como la de autos. Así señala el auto del TS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 7.7.2004, dictado en el recurso 77/2004 (ponente Martín González, Fernando) al respecto lo siguiente:

"PRIMERO.- En relación con la suspensión solicitada, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.

SEGUNDO.- Destácanse, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio ( Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 , y de 28 de enero y 9 de julio de 1999 y 15 de marzo de 2000 y 3 de abril y 19 de junio de 2001 y, 26 de noviembre de 2001 y 15 de septiembre de 2003 ).

TERCERO.- Aquellas resoluciones de este Tribunal Supremo, y otras de igual sentido de generalidad, han venido a precisar, también, que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación, imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al 'periculum in mora' sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la Ley 29/1998 ).

CUARTO.- También ha tomado en cuenta esta Sala que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que, según reiterada doctrina de esta Sala, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego -públicos y particulares-, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma.

QUINTO.- Esta misma Sala, en cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo ha venido a utilizarla en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no la aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión, según se viene explicando, cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia'.

CUARTO.-Por otra parte, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : 'Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : 'La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina - sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

QUINTO.-Por tanto, frente a las reclamaciones de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada, por la que se resuelve su solicitud de que se le conceda la autorización de residencia de larga duración por reagrupación familiar, que le ha sido denegada, se hace necesario recordar los criterios que sobre esta cuestión viene aplicando con reiteración esta Sala, tanto cuando se pide que se suspenda la ejecución de la resolución, como cuando en la misma se deniega la autorización de residencia reclamada, como cuando se pide que se suspenda la advertencia o apercibimiento de abandonar el territorio nacional impuesta en la misma resolución.

A esta cuestión se refiere la sentencia de esta Sala de fecha 12.12.2008 dictada en el recurso de apelación 168/2008 (criterio reiterado después en la sentencia también de esta Sala de fecha 17.7.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 10/2009 ) cuando al respecto señala lo siguiente:

'Dicho lo cual, en el presente caso debemos de indicar en primer lugar que dado que solo apela elAuto de fecha 21 de julio de 2008, por el que se estima en parte la solicitud de medidas cautelares, el Letrado Sr. García Díez en nombre y representación de Don Francisco , no cabe examinar si hubiera de haber procedido o no la suspensión exclusivamente de la orden de salida obligatoria contenida en la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Burgos de 17 de diciembre de 2007, sino solo si procede la medida positiva que se solicita de concesión del permiso, lo cual por otro lado, como bien indica el Abogado del Estado, y la propia resolución apelada nos encontramos ante un acto de contenido negativo como es el de la denegación de la renovación del permiso de residencia y trabajo, no siendo dable por la vía de suspensión conceder el permiso denegado, porque ello no está autorizado por la Justicia cautelar, distinción entre denegación y permiso que realiza correctamente la sentencia del Tribunal Supremo de 14-3-2000 , Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos:

'El primer motivo por el que el auto recurrido acuerda desestimar la petición de suspensión del acto recurrido radica en que se trata de un acto negativo al que resulta, en principio, aplicable la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor no puede suspenderse la ejecución de un acto de tal naturaleza. Sin embargo, en este punto debemos partir de que la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997, la suspensión de cuya ejecución ha sido denegada por el auto impugnado, contiene dos pronunciamientos diferentes: la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano de un Estado miembro de la Comunidad Europea solicitada por D. Joaquín , de nacionalidad británica y la orden de expulsión del territorio nacional. En lo que se refiere a la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano Comunitario ha de afirmarse, como ya ha verificado esta Sala en anteriores resoluciones (autos de 3 de junio de 1991 y 16 de julio de 1991 , entre otros), que, por regla general, los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos no admiten la suspensión de su ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso), de la licencia, autorización o permiso denegado por el órgano administrativo.

Continua esta sentencia precisando que: 'Una consideración distinta merece la orden de expulsión, con la consiguiente obligación de abandonar el territorio nacional que se impone por la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997 al ciudadano británico D. Joaquín , dado que se trata de una medida de carácter positivo que, por su propia naturaleza, admite la posibilidad de que se acuerde la suspensión de la ejecución necesaria para llevarla a cabo.'

Y si bien es cierto que en el presente caso la resolución recurrida deniega el permiso de trabajo y residencia solicitado por el recurrente pero si adiciona el apercibimiento de abandonar España en el plazo que en ella se señala en este extremo en concreto también ha reconocido el Tribunal Supremo la posibilidad de adoptar medidas cautelares como la sentencia de 28 de abril de 1999 de la que fue Ponente Don Francisco González Navarro y en la que se dice que:

'Por si todo lo anterior no bastare, recordaremos que ya nuestra Sala ha tenido que ocuparse de supuestos análogos al que nos ocupa. Y así en la STS de 13 de marzo de 1999 (casación nº 6337/95 ) dijo esto:'Como acertadamente apunta la representación procesal de la recurrida, el acuerdo administrativo impugnado no se limita a denegar la exención del visado sino que declara la obligación de la peticionaria de la misma de abandonar el territorio español con apercibimiento de expulsión, medida ésta de contenido positivo, que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado susceptible de suspensión cautelar, entre otros, en sus Autos de 25 de septiembre de 1993 (recurso de apelación 10.476/90 , fundamento jurídico tercero), 22 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 1149/91, fundamento jurídico tercero ) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91 ). Además, en la decisión cautelar de la Sala de instancia no se ordena a la Administración otorgar la exención del visado de residencia a la solicitante de ésta sino que se impide exigirle su obtención mientras se sustancia el litigio, lo que constituye una medida cautelar positiva amparada por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que permite la adopción de aquellas medidas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, según hemos declarado, entre otros, en nuestros Autos de 2 de noviembre de 1993 , 19 de noviembre de 1993 , 11 de enero de 1994 (recurso 660/93 ) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91 , fundamento jurídico segundo, in fine), y en la actualidad viene expresando reconocido, en armonía con tal doctrina jurisprudencial, por el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , razón que, unida a las expresadas en el párrafo anterior, obligan a desestimar también este segundo motivo de casación'.

Pero respecto a la concesión por vía cautelar del permiso de trabajo la sentencia del TS Sala 3ª de 9 enero 2008 , de la que ha sido Ponente Don Enrique Cancer Lalanne, ha reiterado recientemente que:

'Además el acto administrativo cuya suspensión se insta, es de naturaleza negativa (denegación del permiso de residencia y trabajo), y la adopción de la medida cautelar sería tanto como conceder jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa.'

Y como el Auto apelado se ajustado a dicha doctrina jurisprudencial y adoptado la medida que era procedente, denegando por el contrario la concesión del permiso que no es dable atender por vía cautelar es por todo ello por lo que no procede otra cosa que la desestimación del presente recurso de apelación, con la consiguiente imposición de costas por imperativo legal en base a lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .'

QUINTO.- Aplicando tales criterios expuestos tanto por el T.S. como por esta Sala al caso de autos, procede adoptar la siguiente solución: desestimar la medida cautelar y por ello también la suspensión de la resolución administrativa impugnada en cuanto acuerda denegar la renovación de la autorización de trabajo y residencia solicitada por cuanto que dicho pronunciamiento implica un acto negativo, y de accederse a la medida cautelar se estaría dando jurisprudencialmente el permiso denegado en vía administrativa; por lo expuesto se confirma el auto apelado no accediéndose al otorgamiento de la autorización provisional a la recurrente para trabajar y residir en España; por otro lado, nada se dice sobre la otra medida cautelar reclamada en la instancia por cuanto que en este extremo no se impugna el auto apelado.

Y considera la Sala que la denegación de esa autorización provisional no hace perder al recurso su finalidad legítima por cuanto que de estimarse el recurso nada impide para que la Administración conceda la renovación de la autorización solicitada; y tampoco de esa denegación se derivan daños de imposible o difícil reparación desde el momento en que dicha denegación lo que se traduce en que el apelante no puede trabajar durante el tiempo en que se sustancia el recurso dejando de percibir la consiguiente remuneración, sin embargo ello no impide que en su caso pudiera reclamarse el abono de los correspondientes daños y perjuicios en el supuesto de entenderse que ha habido un funcionamiento anormal de la Administración, amén de que de estimarse el recurso y reconocerse el derecho del apelante a obtener la renovación, los efectos de dicha renovación, según resulta del art. 54.7. in fine) del R.D. 2393/2004 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería 'se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la anterior autorización'; con dichos efectos retroactivos de los efectos de una sentencia estimatoria se evitan en su mayor parte los efectos negativos que pudieran derivarse de la no adopción de la medida cautelar solicitada'.

SEXTO.-Conforme indica la jurisprudencia que hemos recogido, se desprende con claridad que no procede la concesión de la medida cautelar solicitada.

Por otra parte, una vez dictada la resolución, nos encontramos con la presunción de legalidad del acto administrativo que se desprende de los artículos 56 , 57 y 94 de la Ley 30/1992 , por lo que ya en este supuesto se presume que no concurren los requisitos exigidos para que se le conceda la autorización de residencia de larga duración por reagrupación familiar.

Este criterio de no proceder a otorgar medida cautelar de suspensión de un acto administrativo negativo es el seguido por esta Sala 'y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida -y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto' (como recoge la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictada en recurso 171/2012 , ponente: don Jesús Miguel Escanilla Pallas.

Este mismo criterio lo mantiene la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, como se recoge en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, dictada en recurso de apelación número 209/13 :

'Es aplicable a este recurso la doctrina reiterada de esta Sala -por todas, Sentencia de 10 de enero de 2012 dictada en el recurso de apelación núm. 782/11 , con cita de las Sentencias de 25 y 29 de noviembre de 2011 - sobre el ámbito cautelar de los actos administrativos de contenido negativo , en cuya virtud, tales actos por su propia naturaleza no pueden ser objeto de suspensión pues ello equivaldría a conceder provisionalmente la autorización pretendida -lo que es objeto del proceso principal-, salvo, no obstante y precisamente, las consecuencias o efectos indirectos del acto denegatorio, como de salida obligatoria que comporta la denegación y extinción del permiso de residencia de larga duración ( art. 28.3.c)de la LOEx), obligación que puede ser suspendida en cuanto susceptible de provocar pendiente el recurso sobre el asunto principal la apertura de un expediente sancionador, todo ello si se acredita -como en este caso- una situación de arraigo en España con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, recordando, por ejemplo, nuestra Sentencia de 24 de junio de 2011 que 'En relación con la denegación de la renovación de autorización de residencia , la suspensión de la resolución recurrida, supondría reconocer al recurrente en vía cautelar lo que le ha sido denegado en vía administrativa. Así, como mantiene la Abogacía del Estado, es doctrina constitucional establecida que los actos negativos no pueden ser objeto de suspensión, ya que 'la suspensión de denegaciones de reconocimiento de derechos entraña algo más que una simple presunción, pues implica de hecho el otorgamiento, siquiera sea provisional (...), con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva, de al pretensión de fondo ' ( auto del TC de 29 de marzo de 1990 ). Del mismo tenor son los autos del TS de 17 de noviembre de 1988 ; 7 y 20 de abril de 1992 , y 13 de julio de 1994 , entre otros. Lo anterior no es obstáculo a que como la denegación de la renovación de la autorización trabajo y residencia conlleva la salida obligatoria del recurrente, deba analizarse, como así se realiza en el auto apelado, si procede suspender dicha obligación de salida durante la sustanciación del procedimiento; cuestión que de forma acertada se ha resuelto en sentido estimatorio con base en el arraigo familiar del recurrente. Finalmente se indica que en la ponderación de los intereses en conflicto la Juez de instancia ha valorado de forma correcta que la situación de arraigo familiar y social acreditada, viene a ser una causa objetiva y de valor fundamental a la hora de determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión interesada', consideraciones que conllevan, la procedencia de la suspensión solicitada en cuanto a la medida limitada a la obligación de abandonar el territorio nacional durante la tramitación del procedimiento. Dado que la parte dispositiva del auto apelado acuerda la suspensión del acto administrativo impugnado'en cuanto a la expulsión del recurrente del territorio nacional, hasta que se dicte sentencia en los autos principales',expulsión que no consta acordada, procede la parcial estimación del recurso de apelación, a los efectos de acomodar a estas consideraciones la parte dispositiva del auto impugnado'.

No obstante, esta Sala reconoce la existencia de sentencias que admiten la posibilidad de conceder la medida cautelar en estos supuestos de actos negativos, de denegación de solicitud de autorización, y así la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2013, recurso 75/2013 , ponente: Juan Carlos Zapata Hijar:

'En lo que hace referencia a la concesión provisional, ni en la resolución impugnada, ni en el auto recurrido se hace siquiera breve motivación de porqué no es prosperable del recurso, de ahí que atendiendo a las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación -que nunca han sido contestadas-, procede indicar que de conformidad al art. 66 del R.D. 557/2011 y dado que tiene que acreditar el 250 % del IPREM y siendo éste de 532,51 euros/mes y teniendo una nómina de 1492,30 euros/mes por 14 pagas, no es en absoluto temerario pensar que pudiera ser estimable la pretensión. No apreciándose perjuicio al interés público y sí uno muy relevante a la parte actora que pudiera estar trabajando lícitamente durante el tiempo del proceso, procede estimando el recurso de apelación, conceder la autorización provisional que se solicita'.

Sin embargo, para que proceda esta concesión de medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de una resolución administrativa negativa, lo que supone el reconocimiento, aun cuando sea provisional, del derecho de una autorización, se exige que concurran unas circunstancias excepcionales. En este sentido se expresa con rotunda claridad la Sala de lo Contencioso-Administrativo de las Islas Baleares; y así se recoge en la sentencia de fecha 30 de abril de 2013, dictada en el recurso 72/2013 , ponente: Maria Carmen Frigola Castillon:

'La situación del recurrente ciertamente es muy particular y es desde esa perspectiva tan individualizada y del perjuicio grave e irreparable que se le puede causar con la ejecución del acto que hemos de enfrentarnos a la ponderación de los intereses en conflicto. Por un lado acredita tener un contrato de trabajo en vigor, trabajando de oficial 1ª en la ejecución de una obra en Peguera. Acredita tener una familia (esposa e hijo) a los que tiene el deber legal de alimentar, teniendo ambos permiso de residencia legal y la esposa además permiso de trabajo, que no puede utilizar debido a la grave enfermedad que ha acreditado en autos que padece. Por lo tanto el recurrente tiene un arraigo económico importante y un arraigo familiar. Por otro lado, como es cierto que la existencia de antecedentes penales no son causa obstativa para la renovación del permiso de trabajo y residencia y eso se ha dicho en sentencia nº 53/2012 de 31 de enero , podría ser que, llegado el caso, si el recurso prosperase se habría causado un perjuicio extraordinariamente grave a la parte, dado que habría perdido su trabajo y se le imposibilita la continuación de la residencia en el pais, y en cascada, se producen efectos en los permisos de residencia de su esposa e hijos, dado que ante la falta de trabajo de la esposa, que no puede trabajar por causa de enfermedad grave, al carecer de medios económicos podrían ver revocados. Además estando el juicio señalado para febrero de 2014 es claro que falta mucho tiempo y no puede esperar la parte ya que durante todo este tiempo el recurrente debe no sólo mantenerse él sino además tiene el deber de mantener a la familia, como así viene haciendo con su trabajo y nóminas acreditadas.

No podemos ahora analizar el supuesto de fondo consistente en la denegación de la primera renovación de un permiso de trabajo y residencia por causa de la existencia de una condena penal firme por delito contra la seguridad del tráfico, ya que ello constituiría prejuzgar la cuestión. Pero a la vista del arraigo familiar y económico, la Sala considera que, en este particular caso, sí se podría producir un perjuicio gravísimo a la parte, de no concederse la medida cautelar positiva que se solicita, y al fin estaríamos en un supuesto de pérdida de finalidad del recurso. Todo ello insistiendo en la naturaleza excepcional que tiene la medida cautelar positiva que, en el debate de autos, se considera adecuada al ser los intereses del recurrente muy preponderantes, frente a los generales del Estado'.

Igualmente, este mismo tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2013, recurso 59/2013 , ponente: Alicia Esther Ortuño Rodriguez:

'En lo que se refiere a la medida cautelar positiva de la obtención de un permiso entretanto se tramita el recurso contencioso-administrativo, esta Sala ha reiterado la improcedencia de la misma, salvo que se invoque identidad del caso con supuesto que ha sido merecedor de sentencia estimatoria, esto es, en supuestos de apariencia de buen derecho que asegure que en aplicación de criterios reiterados en sentencias anteriores, el resultado será el de una sentencia estimatoria.

No obstante, para el caso, el recurrente no invoca sentencia de esta Sala que para caso idéntico al suyo haya estimado el recurso.

Tampoco se aprecia la concurrencia de excepcionales circunstancias de arraigo familiar y laboral por cuanto, si bien es cierto que el recurrente se encuentra en España desde 2006, carece de familiares, mientras que reside legalmente desde sólo el año 2011.

La concesión cautelar de un permiso de trabajo y residencia entretanto se tramita el recurso contencioso-administrativo, sin que concurra apariencia de buen derecho en los términos expuestos, no es procedente, ya que la adopción de una medida cautelar responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.

En nuestro caso, una eventual sentencia que reconozca el derecho al permiso permanente no quedará inefectiva ya que se podrá disfrutar del mismo'.

Por último, la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 15 de enero de 2013, recurso 325/2012 , ponente: Maria Carmen Frigola Castillon:

'El Juzgador ha valorado el arraigo familiar que ostenta el recurrente y ha suspendido el efecto positivo que comporta haber quedado privado de permiso de residencia legal. Pero cuestión distinta es conceder un permiso de residencia ya que ello obedece a razones absolutamente excepcionales. En el presente caso la denegación de la renovación obedece a la existencia de antecedentes penales, y ese dato no es negado por la parte actora, de forma que, sin perjuicio de que la incidencia de ese antecedente en la denegación del permiso sea objeto de análisis y enjuiciamiento en la sentencia, el hecho de que en verdad exista, justifica la decisión administrativa denegatoria de la renovación. Habiendo el juzgador suspendido la obligación de salida del pais determina la posibilidad de continuar con su relación familiar que justifica el arraigo de aquel en España, pero la posibilidad de obtener provisionalmente un permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena no encuentra justificación dado el carácter excepcional y singularísimo que ostenta esa medida'

Esta excepcionalidad no se aprecia en el presente supuesto:

Por una parte, la resolución no establece, al menos no consta de lo enviado a esta Sala en el testimonio correspondiente, obligación alguna de salir del país, por lo que no se produce perjuicio alguno ni a la aquí apelante, ni a sus hijos menores residentes en España, pues no se les priva de la relación materno filial, ni de la relación de convivencia familiar, siendo que, aun cuando no pueda trabajar, los ingresos proceden del esposo y padre respectivamente, pero no de la aquí apelante.

Por otra parte, no se aprecia peligro alguno en el retraso en el dictado de la sentencia en que se resuelva este recurso contencioso-administrativo, puesto que no se acuerda en la resolución la salida del país.

Además, si es cierto, como se dice en el escrito del recurso de apelación, que ya se acordó por la Subdelegación del Gobierno en su Resolución de 25 de marzo de 2015, que tenía que abandonar el territorio nacional, es en la impugnación de esta resolución de 25 de marzo en la que procede que solicite la suspensión de la misma, pues es en ella en la que se ha acordado, según la recurrente-apelante, imponer la obligación de abandonar el territorio. Por el mismo motivo, no procede adoptar la medida cautelar en este recurso para el supuesto de que se pueda abrir expediente de expulsión, pues será respecto de la posible resolución que recaiga en el correspondiente expediente de expulsión, respecto de la que pueda solicitarse la suspensión de su ejecutividad.

Tampoco procede en este recurso entra a resolver sobre el arraigo económico, sobre los ingresos de que pueda disponer la familia, por cuanto que estos ingresos no van a disminuir ni a aumentar por el hecho de que se le conceda o se deniegue la medida cautelar positiva solicitada.

No se acredita, ni se aporta mínima prueba de que por el hecho de que no se le conceda provisionalmente la autorización solicitada se le cause marginalidad social, y es lo cierto que, a pesar de carecer de autorización, goza de los servicios sanitarios precisos.

Indudablemente, pasa a encontrarse en una situación de ilegalidad, pero aparte de esta mera situación de ilegalidad no le causa perjuicio alguno que pueda considerarse de superior entidad que el interés de la Administración de ejecutar sus propios actos, considerando que lo pedido es una medida cautelar positiva.

Parece evidente que existe arraigo familiar (no se acredita arraigo social), pero el que no se adopte medida cautelar alguna respecto de la resolución administrativa impugnada, no merma ni disminuye este arraigo, pudiendo seguir viviendo con su esposo y con sus hijos, y será, en su caso, cuando se acuerde la expulsión, si es que se acuerda, cuando proceda solicitar la medida correspondiente respecto de la posibilidad de que se adopte resolución de expulsión.

Tampoco se acreditan daños o perjuicios a los menores, hijos de la aquí recurrente, por lo que no se aprecia que la no adopción de la medida pueda vulnerar la normativa de protección de los derechos de los menores y de la infancia, ni la jurisprudencia que fija la doctrina de esta normativa.

Por tal motivo procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación número 62/2016 interpuesto contra el auto de fecha 25 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada de fecha 23 de junio de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda denegar la autorización de residencia de larga duración como titular de autorización de residencia por reagrupación familiar a la ciudadana marroquí doña Reyes , con NIE número NUM000 , y la consiguiente concesión provisional de la autorización durante la tramitación del procedimiento; y, en consecuencia, se confirma el mismo.

Se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J de la Sala, doy fe.