Sentencia Administrativo Nº 1272/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 75/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 75/2015

Partes: CONGELADOS ALTAMAR, S.A. C/ AGENCIA ESTATAL DE L'ADMINISTRACIÓ TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 1272

Ilmos. Sres.

MAGISTRADOS:

DÑA. PILAR GALINDO MORELL

D. RAMON GOMIS MASQUE

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 75/2015, interpuesto por CONGELADOS ALTAMAR, S.A. , representado el Procurador D. FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT, contra el Auto de 5 de marzo de 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional nº 68/2015 -D.

Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE L'ADMINISTRACIÓ TRIBUTARIA representado por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON FONCILLAS SOPENA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

'SE ACUERDA LA AUTORIZACIÓN DE ENTRADA en los locales sitos en:

- Mercado Central del Pescado de MERCABARNA, casilla n° 42, (Barcelona)donde la sociedad CONGELADOS ALTAMAR, SA declara tener su domicilio social y su domicilio fiscal y donde tiene un puesto de venta al por mayor de pescado, y en

- Edificio Frimercat 1 de MERCABARNA, oficinas n° 11 y n° 9/9bis (Barcelona), donde dicha sociedad tiene oficinas;

La entrada se llevará a cabo el día 10 de marzo de 2015, sin limitaciones en cuanto al horario, y con la posibilidad de ampliar las actuaciones, si fuere necesario, a lo largo del día siguiente. Y durará el tiempo estrictamente necesario para llevar a efecto el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con transcendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a la actividad económica, así como la obtención de las copias de los mismos que se consideren necesarias.

La autorización comprenderá el acceso a los archivos informáticos que resulten relevantes a efectos de la comprobación de la presunta defraudación fiscal y la obtención de la correspondiente copia de los mismos, en relación a los conceptos impositivos y periodos de liquidación a los que se refieren las Ordenes de Inclusión y de Modificación en Plan de Inspecdón referenciadas:

CONCEPTO IMPOSITIVO PERIODO

LIQUIDACIÓN

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO 02 de 2011 al 12 de 2014

RETENCIÓN/INGRESO A CTA.RTOS.TRAB/PROFES 02 de 2011 al 12 de 2014

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES 2010 a 2013

RETENCIONES/INGRESOS A CUENTA.

CAPITAL MOBILIARIO 02 de 2011 al 12 de 2014

Se podrá proceder al precinto de objetos durante el tiempo estrictamente imprescindible para la práctica de la inspección y únicamente podrá utilizarse la mínima fuerza indispensable necesaria sobre las personas y sobre las cosas para llevar a cabo la efectividad de la entrada. La actividad a desarrollar durante la entrada deberá limitarse al exclusivo objeto que se indica en esta resolución, sin que quepa aprovecharse para la ejecución de cualquier otra actuación administrativa.

En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación del titular.

Al tiempo de la entrada se emplazara al representante legal de la mercantil GELAD0S ALTAMAR, SA para que pueda comparecer ante este Juzgado en el plazo de nueve días al objeto de ser notificada en forma a los efectos de interposición de recursos contra la presente resolución. La Administración deberá entregarle copia de la presente resolución al tiempo de la entrada.

La entrada deberá llevarse a efecto por los funcionarios siguientes:

INSPECTORES DE HACIENDA:

Octavio NUMA NUM000

Bárbara NUMA NUM001

Alexis NUMA NUM002

Montserrat NUMA NUM003

TÉCNICOS DE HACIENDA:

Olga NUMA NUM004

Pilar NUMA NUM005

Benedicto NUMA NUM006

Sabina NUMA NUM007

SERVICIO DE AUDITORÍA INFORMÁTICA

Celso NUMA NUM008

Trinidad NUMA NUM009

David NUMA NUM010

Eliseo NUMA NUM011

María Inmaculada NUMA 13460

Adoracion NUMA NUM012

Andrea NUMA NUM013

Apolonia NUMA NUM014

Belen NUMA NUM015

Gines NUMA NUM016

Hilario NUMA NUM017

Isaac NUMA NUM018

Daniela NUMA NUM019

Elisabeth NUMA NUM020

Leandro NUMA NUM021

Lucio NUMA NUM022

Fátima NUMA NUM023

Gracia NUMA NUM024

Irene NUMA NUM025

Lorena NUMA NUM026

Rubén NUMA NUM027

Santos NUMA NUM028

Teodoro NUMA NUM029

Urbano NUMA NUM030

Paula NUMA NUM031

Rafaela NUMA NUM032

Jose Ángel NUMA NUM033

Carlos Alberto NUM034

Juan Pedro NUMA NUM035

Marí Juana NUM036

La Inspección de los Tributos deberá comunicar al Juzgado el resultado de las actuaciones. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .

TERCERO.-Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A solicitud del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Catalunya, se ha dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona auto de 5 de marzo de 2015 , que es objeto del presente recurso. En dicho auto se concede autorización de entrada en los locales Mercado Central del Pescado, casilla nº 42 (Barcelona) donde la sociedad Congelados Altamar SA declara tener su domicilio social y su domicilio fiscal y contable y donde tiene un puesto de venta al por mayor de pescado y en Edificio Frimercat 1 de Mercabarna, oficinas nº 11 y 9/9 bis (Barcelona), donde tiene oficinas.

En el auto se establece el ámbito temporal de práctica de la actuación y el objetivo, sobre examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia, con trascendencia tributaria, bases de datos informatizados, programas, registros y archivos informáticos, relativos a la actividad económica, así como la obtención de las copias de los mismos que se consideren necesarias y ello en relación a los conceptos impositivos y periodos de liquidación a los que se refieren las Órdenes de Inclusión y de Modificación en Plan de Inspección de Impuesto sobre IVA 2 de 2011 al 12/2014; Retensión/Ingreso a Cta. Rtos. Trab/Profes del mismo periodo; Impuesto sobre Sociedades 2010 a 1023; Retenciones/Ingresos a Cta. Capital Mobiliario 2/2011 al 12/2014. Se establece la posibilidad de proceder al precinto de objetos durante el tiempo estrictamente imprescindible para la práctica de la inspección y la utilización de la mínima fuerza indispensable necesaria sobre las personas y las cosas para llevar a cabo la efectividad de la entrada, con limitación de la actividad a desarrollar al exclusivo objeto que se indica en la resolución, sin que quepa aprovecharse para la ejecución de cualquier otra actuación administrativa. Por último, se designan los funcionarios que llevarán a efecto la entrada.

En la solicitud se exponen los hechos y consideraciones que motivan la petición de autorización, sin comunicación previa. Son resumidamente los siguientes:

-Existencia de una denuncia recibida el 11 de junio de 2014 sobre ventas de pescado al por mayor realizadas en Mercabarna por sociedades adheridas al Gremio de Mayoristas de Pescado y Marisco, ventas que entre un 30 y un 35% se realizarían en negro, describiéndose en la denuncia el detalle de los procedimientos informáticos utilizados y aportándose documentación ilustrativa de las explicaciones. Dicha denuncia fue precedida por otra anónima en parecidos términos y detalles respecto de un grupo societario del que tres sociedades estaban adheridas al Gremio.

En la denuncia se explica que, a través del Gremio, se ha informatizado la venta de pescado mediante pantallas táctiles conectadas a un servidor en cada una de las empresas y que, a su vez, toda la información va a parar finalmente al ordenador central que está situado en el departamento informático del Gremio y que el sistema permite facturar en negro, quedando identificadas estas operaciones en los listados con unos códigos determinados. Se añade que, al finalizar las ventas de cada día, se realiza el volcado de los datos al servidor, desapareciendo en ese momento todas las ventas en negro. Al hilo de estos extremos, la solicitud expone que, a raíz de otras actuaciones inspectoras recientes realizadas por la AEAT, se ha comprobado que para la facturación en negro se suele utilizar software de doble uso que permite separar la contabilidad de las operaciones que van a ser declaradas de las que no, ocultando o borrando los datos de las segundas, de forma que, de ser este el caso, es decir, que el software utilizado por el Gremio posibilitara ese doble uso, la información más relevante, de acuerdo con lo que figura en la página web del proveedor de servicios informáticos, debería encontrarse en las instalaciones del Gremio.

- A continuación, se hace una exposición del análisis de riesgo dentro de las sociedades adheridas al Gremio para determinar qué sociedades arrojan unos parámetros más elevados de riesgo fiscal, teniendo en cuenta diferentes indicadores, referidos tanto a las propias sociedades como a las personas físicas relacionadas con ellas (socios, administradores), toda vez que el nivel de riqueza de tales personas físicas, al estar relacionado con el beneficio generado por las sociedades, debería corresponder con el nivel de renta declarado. Dentro de las empresas seleccionadas por su índice de riesgo se encuentra la que es objeto de petición de entrada, Congelados Altamar SA, con base en los siguientes datos y consideraciones:

Respecto a la sociedad, se detallan los datos contenidos en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de 2010 a 2013, con expresión de las cifras de negocio y rentabilidad media de 1'9%, así como el importante porcentaje que representa el coste de aprovisionamiento en comparación con la cifra de negocios, que se mantiene estable durante todos los ejercicios en el 91% del importe de las ventas. Se destaca, con base en las declaraciones en modelos tributarios 347 y 171, la utilización de dinero en efectivo para las transacciones que se efectúan con clientes que en un porcentaje aproximado del 45% son persona físicas que generalmente tienen negocios dedicados al comercio al menor de pescado (pescaderías) que están acogidos al sistema de estimación objetiva (módulos), lo que facilita, según la experiencia de la Inspección, el uso de dinero en efectivo que no se declara. Todo ello unido a la ausencia de información sobre la utilización del modelo 170, en el que las entidades bancarias informan de los servicios de gestión de cobros a través de tarjetas de crédito o de débito. Por último, se indica que la sociedad dispone de una caja de seguridad en una sucursal de una entidad financiera en el recinto de Mercabarna, lo que supone la probabilidad de que en ella se guarde dinero en efectivo procedente de las transmisiones, en lugar de ingresarlo en la cuenta abierta en la entidad bancaria, sin el control que tal ingreso reportaría.

Respecto a los socios y socios-administradores, se expone su identidad y se indica la pertenencia de algunos de ellos a otras empresas del sector, también objeto de petición de autorización para las mismas medidas. Se indican sus ingresos declarados, en diferente medida y composición, por pensiones, algunos de ellos, rendimientos de trabajo en las sociedades y dividendos procedentes de estas. Como dato significativo se indica que en los ejercicios 2012 y 2013 presentaron declaraciones en modelos 720 por bienes en el extranjero, concretamente en Andorra, por importe superior, en conjunto a los tres millones de euros, y en 2012 presentaron declaración especial en modelo 750, por regularización de bienes o derechos, por importe de casi dos millones de euros, que no se correspondían con rentas declaradas en IRPF o en Impuesto sobre Sociedades antes del 31/12/2010 y después de 1/01/2007, ejercicio más antiguo de los no prescritos, cantidades regularizadas estas que podían proceder, según el relato de la solicitud, muy probablemente de los rendimientos no declarados en el Impuesto sobre Sociedades y de las cuotas ocultadas en el IVA de la sociedad y que constituyen fuente principal de ingresos de las personas físicas.

- Comprobación sobre el terreno de las manifestaciones del denunciante y del funcionamiento del 'Mercat del Peix'. Se efectuaron varias visitas por actuarios a los puestos del Mercat y obtuvieron ventas 'al contado' en varios, librándose facturas con anomalías y omisiones formales, siendo práctica que, además, pudieron comprobar respecto a otros compradores, lo que permite la falta de declaración de dichas ventas.

Con base en estos datos y consideraciones, el Juzgado estima concurrentes los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de entrada solicitada y, como se ha dicho, accede a ella, a través de un auto que contiene referencias legales y jurisprudenciales sobre dichos requisitos de aplicación al caso de autos. Presenta recurso la sociedad y se opone el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

SEGUNDO.- Se invoca motivo de nulidad por desviación de poder en el proceder de la Administración, que intenta conseguir la autorización de entrada domiciliaria en el Juzgado contencioso administrativo con el fin de derivar el procedimiento a la vía penal, distrayendo así al inspeccionado de los derechos que le asistirían en el procedimiento penal.

La parte sostiene que de los datos presentados por la Administración sobre las declaraciones tributarias, puestos en relación con los porcentajes de ocultación que, a su juicio, podrían haberse producido, arrojan unas cantidades dejadas de ingresar que conllevan la comisión de ilícitos penales, lo que sitúa claramente la investigación en el ámbito penal, procediendo la AEAT alterar de forma fraudulenta la competencia del órgano jurisdiccional competente para conocer de la entrada y registro.

El motivo no puede prosperar. Lo que se solicita es autorización para la práctica de actuaciones administrativas al amparo de los arts. 141 y siguientes LGT , en especial el 142 cuyo objeto es el examen de documentación con trascendencia tributaria, de la que resultarán una serie de consecuencias y resultados, desde el negativo hasta el positivo, a su vez, con trascendencia administrativa o penal, hipótesis esta última en la que deberán concurrir una serie de circunstancias, cuantitativas, subjetivas, etc. que no se pueden anticipar ni se pueden colocar en el conocimiento, previsión o voluntad de la Administración en este momento.

Como declara la sentencia de este Tribunal de 6/5/2015, número 484, recurso 190/2014 : 'En este estado del procedimiento, la autorización de entrada tiene por objeto una inspección tributaria, que puede o no dar lugar a una posterior investigación penal, pero cuyo objetivo no es pre-constituir una prueba penal sino recabar datos para estudiar si el contribuyente ha cometido o no alguna infracción tributaria. Posteriormente, a tenor de la gravedad de la misma y de los elementos que la configuren, en su caso, habrá de considerarse si los hechos pueden constituir una infracción administrativa tributaria o un delito penal. Como indica el Letrado del Estado, 'las solicitudes de autorización de entrada tienen un contenido motivatorio suficiente en aras a la búsqueda de elementos que pongan de manifiesto la comisión de un fraude fiscal, con independencia del resultado de las mismas'.

Anteriormente y en el mismo sentido, la sentencia de 19/2/2015, número 191, recurso 142/2014 , recaída también en un caso en que se había pedido autorización de entrada para la obtención de pruebas acreditativas de un presunto fraude fiscal, al amparo del art. 142 y siguientes LGT , declara que 'El Auto objeto de apelación nada dice sobre una actuación delictiva de la entidad afectada más allá de lo que resulta de la propia solicitud presentada por la Administración Tributaria, haciendo referencia únicamente a un presunto fraude tributario que, además, no conlleva necesariamente naturaleza delictiva. Por otro lado, las meras alegaciones del apelante sobre hipotéticas formas de proceder de la Inspección Tributaria 'huyendo del proceso penal consecuencia obligatoria de la notitia criminis' no pasan de ser simples afirmaciones de la parte que carecen de sustrato fáctico y probatorio alguno para desvirtuar la apariencia de legalidad de la actuación que fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar combatida.'

TERCERO.- También se denuncia la falta de proporcionalidad de la decisión adoptada pues habrían sido suficientes y, por tanto proporcionados, otros medios alternativos de comprobación, tales como la petición de documentos a la sociedad o a terceros con los que mantiene relaciones económicas. La parte se refiere al doble plano en que se desenvuelve el requisito de proporcionalidad: el de decisión, lo que supone que la autorización solo puede concederse cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por nuestro ordenamiento jurídico y cuando se plantee como un medio necesario para la consecución de ese legítimo fin, lo que sucederá cuando no puede ser logrado por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho afectado, lo que conecta con el planteamiento inicial de acudir a la solicitud de documentación a la sociedad; y el de ejecución, de forma que la decisión adopte las necesarias cautelas para que se asegure que el derecho vulnerado no lo sea más de lo imprescindible. Por lo que se refiere a este segundo plano, la parte denuncia que el auto accede a todas las peticiones, en cuanto a la extensión del objeto de la actuación y a la duración temporal pues se permite continuar al día siguiente. Alega también dentro de este apartado la auténtica finalidad de la Administración, que, para la parte, no fue otra que la propagandística, mediante la información en los medios de difusión de las actuaciones llevadas a cabo en la operación.

El motivo no puede ser acogido.

El auto señala con todo acierto que de lo actuado resulta que la entrada es en el caso que nos ocupa una diligencia necesaria y proporcional para la consecución del fin pretendido y que la medida parece totalmente proporcionada, atendiendo a los indicios que relata la inspección y siempre con el fin de lograr todas las pruebas necesarias de los hechos investigados. Dichos indicios son múltiples y en el mismo sentido de apuntar a una situación de especial riesgo fiscal. Han quedado ampliamente en el primer fundamento jurídico y la parte no ha tratado en ningún momento de desvirtuar su fuerza de convicción a los efectos de la concesión de la autorización, no habiendo hecho ni siquiera comentario alguno al respecto

Se advierte proporcionalidad en cuanto a la necesidad de obtener datos para el esclarecimiento de la situación tributaria fundadamente sospechosa de irregularidad, que de otra forma no se obtendrían y, en cuanto a los límites de la práctica de la actuación pues se restringen al máximo los inconvenientes derivados de la ejecución, determinando los límites temporales de la actuación, el eventual uso de las fuerzas de seguridad en el caso de ser necesaria su intervención y la obligación de remitir informe detallado de las incidencias que hubiesen tenido lugar.

En cuanto a la supuesta finalidad publicitaria de la Administración, lo cierto y relevante es que la solicitud está dotada de hechos relevantes desde la perspectiva tributaria y de argumentos jurídicos, en atención a los cuales se ha adoptado la decisión, que ha de ceñir el objeto de su análisis y conclusión a tal contenido, como así ha sido, resultando ajena , no determinante y, además, no acreditada la intencionalidad alegada.

CUARTO.- Por último, se presenta motivo de nulidad del auto 'por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de mi representada' que se basa en la autorización 'inaudita parte' sin que haya funcionado la necesaria garantía del órgano jurisdiccional en defensa de la parte, a la que no se le ha dado ocasión de exponer motivos en contra de la medida.

Tampoco el motivo merece ser estimado. La normativa legal contempla la posibilidad de adoptar medidas cautelares inaudita parte con motivo justificado, motivo que concurre en casos como el presente en que hay riesgo de que, por el conocimiento previo del administrado, se frustre la finalidad de la actuación mediante la ocultación o destrucción de los datos constitutivos de la infracción tributaria que se trata de averiguar. No hay que esperar ni a la previa negativa del administrado ni al previo conocimiento de la medida.

Este Tribunal también se ha pronunciado sobre la cuestión, entre otras, en la sentencia de 31/5/2012, número 590, recurso 34/2012 , que establece: Cabe recordar, una vez más, que no es requisito indispensable para la adopción de la medida de entrada la audiencia previa de la sociedad afectada. En la jurisprudencia constitucional, recogida en el escrito de oposición al recurso ( autos 129/1990 y 85/1992 y sentencia 174/1993 ) se ha afirmado que 'a propósito de la audiencia del interesado en este tipo de actuaciones judiciales, hemos declarado que el ejercicio de esta función de control, preventivo y prima facie , no requiere que necesariamente y en todo caso el órgano judicial después de conocer los motivos de oposición al interesado, como si se tratase de un proceso, cuando lo cierto es que de lo único que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación'. Por lo que aquí interesa, el ATC 129/1990, de 26 de marzo , considera que 'sostener, como hace el demandante de amparo, que el requerimiento y la negativa del interesado son condición necesaria de la eficacia habilitante de la resolución judicial y de su mismo pronunciamiento sería tanto como mantener que el auto de entrada y registro sólo surte tales efectos, y únicamente puede ser dictado contra el consentimiento del interesado, pero no en defecto del mismo'.

En cuanto al control de garantía por parte del Juzgado a través de su auto, hay que remitirse a las consideraciones de plena corrección de dicho control contenidas en el fundamento jurídico segundo, por lo que, habiéndose respetado todas las garantías y requisitos exigidas legal y jurisprudencialmente, no cabe apreciar ningún tipo de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, y no se encuentran motivos para su no imposición, como aquí sucede, si bien, las mismas se imponen con el límite máximo de 1000 ?, criterio este adoptado por este Tribunal en la reciente sentencia de 12/11/2016, recurso 56/2015 , recaída en un caso que afectaba a una sociedad del mismo gremio y en igual situación que la aquí apelante.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación número 75/2015, interpuesto por Congelados Altamar SA contra el auto dictado por el Juzgado Contencioso administrativo número 6 de Barcelona, de fecha 5 de marzo de 2015 , que se confirma en todos sus extremos, con imposición a dicha apelante de las costas procesales, con el límite máximo de 1000 euros.

Notifíquese a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, con indicación de que contra la presente sentencia no cabe recurso alguno y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.