Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1272/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 680/2020 de 27 de Mayo de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1272/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 680/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 27 de mayo de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 680/2020, interpuesto por la Letrada Sra. Martínez Martínez, en nombre y defensa de don Juan Luis, frente la sentencia n º 325/19, de 7 de octubre 2019, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo n º TRES de MELILLA, al PA 243/18; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 15/10/19 y base a los motivos que expone, pidiendo entencia por la que se estime dicho recurso de apelación, revocándose la resolución impugnada.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito el 22/10/19, exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó la sentencia nº 325/19, de 7 de octubre 2019, al PA 243/18, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente resolución de 9/01/18 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de devolución dictada por la parte demandada en fecha 15/05/2017.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- La Administración en su ejercicio de la potestad sancionadora, se encuentra sometida a las normas de ineludible observancia, puesto que no puede, a su libre voluntad, sancionar cualquier hecho que considere constitutivo de sanción jurídica, ni imponer la sanción que tuviere por conveniente, sino que debe ajustarse al procedimiento legalmente establecido y por medio del órgano competente, en cada caso, puede sancionar aquellos hechos que efectivamente vengan considerados como infracción jurídica en virtud de disposición legal, a lo anteriormente planteado hay que añadir que la atribución a las Administraciones Públicas de la potestad sancionadora ha de realizarse a través de Ley formal.

- La motivación de los actos administrativos es necesaria para el debido conocimiento de los interesados y para la posterior defensa de sus intereses y habida cuenta que no se le ha explicado la Expresa Causa, y ni existe en el procedimiento y por tanto consideramos que se ha producido una clara indefensión a mi defendido motivando la Nulidad de la citada resolución.

Así y debido a que nos encontramos ante una devolución y que ésta es distinta a la expulsión, y por el que señala que 'por tanto de conformidad con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, del poder Judicial, hemos de interpretar la naturaleza jurídica de la devolución según la doctrina establecida por este Tribunal, esto es no como una sanción por lo que no resultan aplicables los principio reguladores de la potestad sancionadora entre los que están los de legalidad en materia sancionadora ( art. 25.1 CE) y el de tipicidad art. 129 de la LRJPAC)'

En función de lo expuesto hemos de reitera lo manifestado en nuestro fundamento de derecho tercero con relación a que 'La devolución se concibe como una fórmula urgente, dirigida al mantenimiento del orden jurídico perturbado ante una entrada irregular en territorio español. Esta previsión jurídica se caracteriza por disponer de una vía que excepciona la regla general 'la formalización de un expediente de expulsión', pero esa regulación jurídica no puede ignorar las más elementales reglas de todo procedimiento administrativo, que ha de entenderse como un proceso contradictorio (art. 20.2 de la Ley de extranjería), gracias al cual se determina en cada caso la idoneidad o no de aplicar la medida de la devolución', cuestión esta que es objeto del recurso, al proceder la administración recurrida a la devolución de extranjeros como mi representado en los que en aplicación de la normativa vigente, lo más garantista hubiese sido la incoación del expediente de expulsióncorrespondiente, y no la devolución acordada, sin que se haya sustentado ello en la motivación suficiente que exige nuestro ordenamiento jurídico.

En ese sentido, el de la motivación de por qué se acuerda directamente la devolución y no la expulsión, debe de hemos de destacar que el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho para que no produzca indefensión, que entendemos no se da en la resolución recurrida, y en consecuencia conlleva la nulidad de la resolución impugnada, de conformidad con el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

- De conformidad con lo anterior, el acto impugnado carece de la necesaria motivación, dado su carácter estereotipado; y ello por tratarse de un mero formulario que se aplica a todas las personas que de forma indocumentada, se encuentran en la Ciudad de Melilla, sin más expresión de circunstancia particulares del hoy recurrente.

Pues por el contrario, para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997). Por ello, la motivación de los actos administrativos no es más que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar , en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta.

Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución, como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia (a.e. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991, por citar algunas). En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000). Ello no obstante, ha de remarcarse que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 - casación 5313/2004- ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a 'informes o datos obrantes en el expediente', siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente; pues resultaría en exceso formalista no entender motivado un acto administrativo por el hecho de no constar en el mismo los motivos por los que se adopta la decisión, siempre que aquellos constasen en el expediente administrativo.

En definitiva, aun cuando resulta constitucionalmente admisible desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española la motivación por remisión o 'motivación aliunde' (v.gr. Sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 de octubre, 150/1993, de 3 de mayo, 214/2000, de 18 de septiembre, 171/2002, de 30 de septiembre, 91/2004, de 19 de mayo, 308/2006, de 23 de octubre, 17/2009, de 26 de enero o la más reciente 82/2009, de 23 de marzo entre otras muchas que pudieran citarse), ello viene condicionado a que el interesado tenga pleno conocimiento de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que fundamentan la decisión administrativa, habiendo matizado a estos efectos la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (a.e. Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 -casación 6121/2011-) que tales informes deben constar en el expediente administrativo y que el destinatario ha debido tener cumplido acceso al mismo para satisfacer tales exigencias de motivación (pues solo en estas condiciones se permite el conocimiento al receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración).

- Si se aplican dichas reflexiones al supuesto enjuiciado se concluye que concurre una motivación insuficiente a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente; al sustentarse la decisión administrativa en determinados presupuestos que no tienen reflejo alguno en el expediente remitido a este Juzgado y que, por tanto, no pueden ser judicialmente comprobados ni fiscalizados (ni, por tanto, combatidos o desvirtuados por la parte actora en su recurso). Es cierto que el artículo 58 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social establece que no es precisa la tramitación de 'expediente de expulsión' para acordar la devolución de ciudadanos extranjeros que pretendiesen entrar ilegalmente en España; pero no es menos cierto que ello no comporta, desde luego, que no sea necesaria la formación de expediente administrativo alguno. Este Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, reclamó al órgano autor del acto impugnado la remisión del correspondiente expediente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debía entenderse integrado por 'el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa'; de forma que al mismo debían agregarse 'cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias' lo integrasen. De su examen se comprueba que aquel está exiguamente conformado, no siendo remitido informe policial alguno que pudiera recoger la supuesta entrada por perímetro fronterizo, ni forma ni concreción, siendo lo que se erige en presupuesto, en este caso, de la decisión adoptada.

De esta forma, las menciones que se efectúan en los hechos del acuerdo de devolución (por otra parte, absolutamente estereotipadas y sin la debida concreción, al limitarse a reflejar que el recurrente había tenido entrada 'burlando los controles policiales del perímetro fronterizo') sin que el acto impugnado pueda entenderse debidamente motivado por remisión a informe alguno (pues ninguno se adjuntó al expediente administrativo). Y En definitiva, el acto se limita a aseverar la existencia de unos hechos que no encuentran reflejo alguno en el expediente, sobre los que se pretende sustentar una decisión de devolución del recurrente. Nos hallamos, pues, ante una resolución administrativa cuyos hechos resultan puramente asertivos que, aparentemente, la Administración pretende elevar a la categoría de literosuficientes (es decir, que se bastan por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa de los mismos, sin necesidad de acudir a fuente probatoria alguna). Y a lo anterior se añade, como ya se ha referido, que los hechos que supuestamente justifican o sustentan la decisión administrativa resultan difusos y aplicables a situaciones dispares, hallándose huérfanos de una mínima concreción que permita a la parte combatirlos ni comprobar su correspondencia con la realidad.

En estas condiciones el acto administrativo no respeta (dado el exiguo contenido del expediente) el deber de motivación exigible, colocando al recurrente en una situación de completa indefensión constitucionalmente proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Asiste por ello la razón a la parte actora cuando arguye la nulidad del acto (por aplicación de la causa prevista en el artículo 47.1.a) de la actual Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 62.1.a) de la entonces vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), circunstancia esta que propicia la íntegra estimación del recurso. Dada la ausencia de todo antecedente en expediente al que pudiera remitirse la resolución impugnada -en forma de informe policial o documento equivalente -, siendo las menciones fácticas que se contienen en el expediente administrativo resultantes del todo insuficientes para que la parte pueda ejercitar su derecho fundamental a la defensa de sus pretensiones (así como para que incluso, la propia Sala pueda fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa recurrida).

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida; por tanto no po- demos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresa- da, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia.

- Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado; así, a título ilustrativo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciem- bre [JUR 2016112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)

- La alegación de 'falta de motivación' de la resolución impugnada tiene igualmente que ser desestimada, pues tanto el tribunal Constitucional, como el tribunal Supremo han manifestado en doctrina jurisprudencial reiterada, que es suficiente con la motivación sucinta y breve referencia a los hechos y fundamentos de derecho para que no se produzca indefensión al interesado, por lo que al darse razón a estas exigencias, se tiene por cumplido el requisito del art. 54.1.a) de la LRJAC.

- El tercer motivo del presente recurso se refiere a que la resolución no dice cuando ni por donde entró en territorio nacional su representado, cosa totalmente incierta pues si observamos la resolu- ción, se indica que entró en Melilla el día 23 de marzo de 2017, y si la recurrente no se encuentra conforme con dicha afirmación es su deber probar que entró en otra fecha distinta, habiéndose aquietado a dicha fecha de entrada, manifestada por el recurrente en dependencias policiales. Por ello, debe ser rechazada tal alegación.

CUARTO.- La sentencia impugnada dice en sus antecedentes:

'CUARTO.Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como hechos probados los siguientes:

1.-En fecha 23 de marzo de 2017, D/Da Juan Luis entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin.

2.- El 15 de mayo de 2017, la Jefatura Superior de Policía Nacional de Melilla elevó propuesta de devolución de el/la citado/a a su país de origen, propuesta que fue recogida por la correspondiente Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla en fecha 15 de mayo de 2017.

3.- Dicha Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla fue recurrida en alzada por la representación legal de el/la afectado/a, y ello mediante escrito presentado el día 6 de junio de 2017, resolviendo la Administración de forma desestimatoria en fecha 9 de enero de 201

4.- La Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla es ajustada a derecho.'.

Contiene la siguiente fundamentación:

'SEGUNDO. Dispone el art. 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Es en este precepto en el que se basa resolución de devolución impugnada; concretamente se basa en el supuesto señalado con la letra b).

Sin embargo, la parte ha controvertido la legalidad de la dicha devolución como si el supuesto por el que se ha procedido a la misma fuese el previsto en la letra a), cuando no ha sido así.Por ello, es evidente, no pueden tomarse en consideración las alegaciones que se realizan en la demanda acerca de que el/la recurrente no tenía conocimiento de que pesaba sobre él una prohibición de entrada en España, ni las relativas al retorno como la medida más adecuada de conformidad con un precepto, el art. 26LOEX, que no es de aplicación al caso controvertido.

En definitiva, se entiende acreditado en los términos que constan en Hechos Probados, que el/la recurrente, totalmente indocumentado/a, entró en Melilla el día que se indica tras burlar los controles del perímetro fronterizo de la ciudad, esto es, ilegalmente, lo que a su vez significa que no había superado los noventa días de estancia irregular en nuestro país y que, por ello, lo que procede es la devolución que se ha acordado. Y ello ante la falta de controversia al respecto ( art. 217.1 , 2 y 6 , art. 281.3y art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - LJCA- y su Disposición Final Primera ), de acuerdo el principio básico de presunción de legitimidad de los actos administrativos y, por ello, de conformidad con el expediente administrativo obrante en autos (en particular, la propuesta de devolución formulada por la Jefatura Superior de la Policía Nacional de Melilla), y tomando en consideración el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX (REX) y la naturaleza de Melilla como ciudad fronteriza, con todo lo que ello significa a efectos de este precepto.

Dicho de otro modo, se ha realizado específicamente la conducta prevista en el art. 58.3.b) LOEX.

TERCERO. Tampoco puede prosperar el argumento empleado en la demanda de que estamos ante una infracción del ordenamiento jurídico causante de nulidad en la medida en que la devolución se ha impuesto sin que medie resolución alguna, existiendo la posibilidad de que la misma no esté debidamente notificada.

Ello supone obviar que finalmente sí ha existido resolución expresa de devolución y que ello, así como el hecho de que se haya dictado resolución expresa al recurso de alzada interpuesto contra aquélla, es perfectamente ajustado a derecho, concretamente a los arts. 21, 24 y 25 LPACAP que así lo prevén. Además, hay que tener en cuenta que ello no ha impedido el/la recurrente presentar los recursos administrativos oportunos y posteriormente acceder a las vías legalmente permitidas en la jurisdicción contencioso-administrativa (en la que precisamente nos encontramos), por lo que cualquier posible indefensión que se alegue, como máxima infracción de nuestro ordenamiento jurídico, queda evidentemente purgada ( STC 118/1999, de 28 de junio ).

Es más, sorprende que la parte recurrente pueda decir que no existió resolución de devolución cuando, según consta en el expediente administrativo, interpuso el recurso de alzada aportando copia de dicha resolución.

Por todo ello, no procede estimar la pretensión de la parte demandante, manteniéndose la resolución impugnada en todos sus términos....,'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación la ausencia de procedimiento y motivación argumentos en el que subyace la errónea premisa que debería aplicable haberse tramitado un expediente sancionador, sin argumentar sobre lo dicho en la sentencia al respecto. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto el recurrente había penetrado en el territorio nacional días antes de ser detenido, no puede ser acogido pues una vez que consta que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.

Así consta en la propuesta de devolución que el recurrente entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, presentándose en Comisaría.

Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, presentándose en Jefatura de Policía, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 ' .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas, la desestimación de la apelación implica su imposición a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 € ( art. 129.3 de dicha Ley).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Juan Luis, frente la sentencia n º 325/19, de 7 de octubre 2019, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo n º TRES de MELILLA, al PA 243/18.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.