Sentencia Administrativo Nº 1277/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 64/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 64/2015

Partes : MAGURU WORLD, S.L. C/ AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 1277

Ilmos. Sres.

MAGISTRADOS:

Dº PILAR GALINDO MORELL

D.RAMON GOMIS MASQUÉ

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 64/2015 , interpuesto por MAGURU WORLD, S.L. , representado el Procurador D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO , contra auto de fecha 5.03-2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional nº 72/15 .

Habiéndo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

representado por el Abogado del Estado. .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

Primero.- AUTORIZAR LA ENTRADA en los domicilios de la sociedad MAGURU WORLD, S.L., que a continuación se relacionan, a los solos efectos de examinar y obtener documentación relativa a los conceptos impositivos y periodos de liquidación señalados en el Hecho Único de esta resolución:

- Mercat Central del Peix, situado en la calle Mayor de Mercabarna, casillas n.º 11 y 12, en Barcelona (08040), donde dicha sociedad ejerce su actividad de comercio al por mayor de pescado, y

- Calle Longitudinal 8 n.º 11 en Mercabarna, Barcelona (08040), donde declara tener su domicilio social y su domicilio fiscal.

La actividad a desarrollar durante la entrada deberá limitarse al exclusivo objeto antes indicado.

Segundo.- La autorización lo es para el día 10 de marzo de 2015, por el tiempo que resulte estrictamente necesario.

Tercero.- La entrada se llevará a cabo, como se solicita, por los funcionarios relacionados en el Hecho Único de esta resolución.

Cuarto.- Al tiempo de la entrada se emplazará a los interesados para que puedan comparecer ante este Juzgado, en el plazo de nueve días, si es que a su derecho interesa, con objeto de ser notificados en forma a los efectos de la interposición de recursos contra la presente resolución.

Quinto.- Una vez concluida la actuación se remitirá a este Juzgado informe detallado del resultado e incidencias de la misma.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .

TERCERO.-Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A solicitud del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Catalunya, se ha dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona auto de 5 de marzo de 2015 , que es objeto del presente recurso. La solicitud se emite a raíz de la Orden de Carga en Plan de Inspección dictada el 6 de febrero de 2015 y recae sobre conceptos tributarios y ejercicios siguientes de la sociedad Maguru World SL: Impuesto sobre el IVA de 2/2011 al 12/2014; Retención/Ingreso a cta. Rtos. Trabajo/Profesional por el mismo periodo; Impuesto sobre Sociedades 2010 a 2013 y Retenciones/Ingresos a cuenta. Capital Mobiliario de 2/2011 a 12/2011. En dicho auto se concede autorización de entrada en Mercat Central del Peix, situado en la calle Mayor de Mercabarna, casillas nº 11 y 12, Barcelona, donde la sociedad ejerce su actividad de comercio al por mayor de pescado y Calle Longitudinal 8, nº 11 en Mercabarna, donde declara tener su domicilio social y domicilio fiscal.

En el auto se establecen los ámbitos temporal y objetivo de la actuación, que queda limitada a examinar y obtener documentación relativa a los conceptos impositivos y periodos de liquidación señalados

En la solicitud se exponen los hechos y consideraciones que motivan la petición de autorización, sin comunicación previa. Son resumidamente los siguientes:

Existencia de una denuncia recibida el 11 de junio de 2014 sobre ventas de pescado al por mayor realizadas en Mercabarna por sociedades adheridas al Gremio de Mayoristas de Pescado y Marisco, ventas que entre un 30 y un 35% se realizarían en negro, describiéndose en la denuncia el detalle de los procedimientos informáticos utilizados y aportándose documentación ilustrativa de las explicaciones. Dicha denuncia fue precedida por otra anónima en parecidos términos y detalles respecto de un grupo societario del que tres sociedades estaban adheridas al Gremio.

En la denuncia se explica que, a través del Gremio, se ha informatizado la venta de pescado mediante pantallas táctiles conectadas a un servidor en cada una de las empresas y que, a su vez, toda la información va a parar finalmente al ordenador central que está situado en el departamento informático del Gremio y que el sistema permite facturar en negro, quedando identificadas estas operaciones en los listados con unos códigos determinados. Se añade que, al finalizar las ventas de cada día, se realiza el volcado de los datos al servidor, desapareciendo en ese momento todas las ventas en negro. Al hilo de estos extremos, la solicitud expone que, a raíz de otras actuaciones inspectoras recientes realizadas por la AEAT, se ha comprobado que para la facturación en negro se suele utilizar software de doble uso que permite separar la contabilidad de las operaciones que van a ser declaradas de las que no, ocultando o borrando los datos de las segundas, de forma que, de ser este el caso, es decir, que el software utilizado por el Gremio posibilitara ese doble uso, la información más relevante, de acuerdo con lo que figura en la página web del proveedor de servicios informáticos, debería encontrarse en las instalaciones del Gremio.

A continuación, se hace una exposición del análisis de riesgo dentro de las sociedades adheridas al Gremio para determinar qué sociedades arrojan unos parámetros más elevados de riesgo fiscal, teniendo en cuenta diferentes indicadores, referidos tanto a las propias sociedades como a las personas físicas relacionadas con ellas (socios, administradores), toda vez que el nivel de riqueza de tales personas físicas, al estar relacionado con el beneficio generado por las sociedades, debería corresponder con el nivel de renta declarado. Dentro de las empresas seleccionadas por su índice de riesgo se encuentra la que es objeto de petición de entrada, Maguru World SL con base en los siguientes datos y consideraciones:

Respecto a la sociedad, se detallan los datos contenidos en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de 2010 a 2013, de los que se desprende que gran parte de la cifra de negocios (90-95% aproximadamente) resulta absorbida por los aprovisionamientos realizados, dejando poco margen para el resto de gastos de la entidad (con resultado incluso negativo), de forma que la evolución de la rentabilidad es muy fluctuante, pasando de obtener un resultado de 160.000 a 220.000 euros en los ejercicios 2011 y 2012 a unas pérdidas de 45.000 en 2013, partiendo de unas cifras de negocios bastante similares en todos los ejercicios. Como información relevante se expone que el volumen de compras realizadas a la sociedad vinculada Juan Roqueta e Hijos SA representa más del 50% del volumen total de compras, lo que puede poner de manifiesto que parte de la facturación de la mencionada sociedad se está trasladando a Maguru y que el volumen de compras realizadas haya sido aumentado con el objeto de minorar el margen a tributar. En fin, la comparación de datos permite deducir que el beneficio declarado no sigue unos parámetros estables relacionados con las compras y ventas realizadas, no guardando coherencia entre sí. Se destaca, con base en las declaraciones en modelos tributarios 347 y 171, la utilización de dinero en efectivo para las transacciones que se efectúan con clientes que en un porcentaje aproximado del 55-60% son persona físicas que generalmente tienen negocios dedicados al comercio al menor de pescado (pescaderías) que están acogidos al sistema de estimación objetiva (módulos), lo que facilita, según la experiencia de la Inspección, el uso de dinero en efectivo que no se declara. Todo ello unido a la ausencia de información sobre la utilización del modelo 170, en el que las entidades bancarias informan de los servicios de gestión de cobros a través de tarjetas de crédito o de débito.

Respecto a los socios y socios-administradores, se expone su identidad y que del análisis de la situación patrimonial y financiera de dos de los tres socios, se verifica, con los datos que refleja la base de datos de la AEAT, que pudiera ser del todo inviable. Ello pone de manifiesto la necesidad de efectivo, que guardaría total coherencia con el número de cajas de seguridad de las que son titulares.

-Comprobación sobre el terreno de las manifestaciones del denunciante y del funcionamiento del 'Mercat del Peix'. Se efectuaron varias visitas por actuarios a los puestos del Mercat y obtuvieron ventas 'al contado' en varios, librándose facturas con anomalías y omisiones formales, siendo práctica que, además, pudieron comprobar respecto a otros compradores, lo que permite la falta de declaración de dichas ventas. Concretamente, una de estas ventas se realizó en el puesto correspondiente a Maguru World SL y el documento expedido es 'un comprovant de reserva' en cuyo pie aparece la expresión 'Document Informatiu', describiéndose el producto y el importe, anotándose a mano el importe con IVA (pero son recargo de equivalencia), sin que se haga referencia alguna al impuesto. No hay identificación del comprador y solo la leyenda 'contado', estando en blanco el campo NIF. En suma que el documento no es factura, ni siquiera albarán, sino solo un documento informativo de la reserva realizada. Para la Autoridad Tributaria todas estas circunstancias implican que la operación no va a ser declarada.

El auto, tras hacer una exposición de los antecedentes normativos y jurisprudenciales sobre la materia, en relación con los datos y consideraciones contenidos en la solicitud, razona que cabe concluir que en esta se plasma la existencia de auténticos indicios de la comisión de un ilícito tributario y que la entrada solicitada permitirá comprobar los conceptos impositivos y periodos de liquidación, por lo que la autorización de entrada aparece como una medida adecuada en razón a los intereses públicos

Presenta recurso la sociedad y se opone el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

SEGUNDO.- La estructuración del recurso se hace a partir del análisis de los indicios aportados por la Autoridad Tributaria, análisis que pretende demostrar su falta de realidad y de consistencia, y luego de la ponderación por parte del Juzgado.

En primer lugar la parte se refiere a la 'Inexistencia de indicios que justifiquen la intromisión domiciliaria'.

Hay que empezar diciendo que hay bastante descontrol y falta de rigor en la exposición de la parte. Se empieza haciendo referencia al auto y a la solicitud y a los indicios mencionados, señalándose tres: operaciones en efectivo, ventas mal documentadas, margen de beneficios declarados inferior en tres veces al que sería habitual en el sector. Luego, se pasan a analizar cinco. Aunque se aumente el número de indicios, no se llega a cubrir la totalidad de los que se encuentran en la base de la solicitud y de la resolución judicial, haciéndose así una elección arbitraria, parcial e interesada y tratando de soslayar la impresión del conjunto indiciario que apunta certeramente a la procedencia de la medida solicitada y c oncedida.

La parte inicia y pone en ello el mayor énfasis en el dato del alto número de operaciones en efectivo. La parte presenta esta circunstancia como corriente en el sector por la peculiaridad de los clientes habituales, titulares de establecimientos de pescadería, cuyos ingresos en su mayor parte se realizan de la misma manera. Se trata de una práctica habitual que, según la parte, 'no puede ser indicio absolutamente de nada'. A esto hay que decir que el dato es presentado en la solicitud como indicativo de la posibilidad de generar ocultación de las rentas así obtenidas. No se dice nada más que esto, lo que, por lo demás no deja de ser obvio. Evidentemente no es por esto que se solicita la actuación y menos que se haya autorizado. La parte magnifica el papel del indicio para tratar, mediante la técnica de tomar la parte por el todo, trivializar o debilitar el conjunto indiciario.

Se refiere a continuación al dato de las ventas en negro del 30-35% del total de la facturación, cosa esta que no se expone en la solicitud como indicio propio de la sociedad a través de comprobaciones en ella realizadas ni, por tanto, como volumen de sus ventas concretas. Se trata, como el de la propia denuncia (también objeto de comentario específico por la parte) en el que se contiene, de un dato que se pone en relación con la operativa de las sociedades agremiadas. Como el anterior, constituye punto de partida o indicio de carácter general o situacional de la actividad. Se presentan y son tomados en consideración como acreditativos de una situación de riesgo general en el ámbito de actuación de la sociedad.

Sobre la incorrecta documentación de operaciones debe decirse lo mismo, aunque si bien señalando la mayor concreción y contrastación del riesgo general en las operaciones que se vienen realizando por empresas que operan en el Mercat del Peix. Este indicio, afecte o no personalmente a la sociedad apelante (en la solicitud se señala un documento de esta, quien, sin negarlo categóricamente, dice que no está acreditado que le pertenezca), no hace sino dar cuerpo y refuerzo a los indicios de carácter general o sectorial señalados anteriormente.

La parte se refiere finalmente a la ausencia de una investigación previa por la Agencia Tributaria, lo que no puede reputarse cierto ya que existen otros indicios, a los que desde luego no hace referencia la parte, que recaen sobre la actividad o situación de la sociedad y de las personas que la integran y representan y que solo han podido ser conocidos y aportados al Juzgado tras la correspondiente tarea de investigación y comprobación. Existe tarea de investigación y consiguiente aportación de indicios, debidamente enumerados y explicados en el fundamento jurídico, sobre la falta de coherencia y proporción de datos que constan en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, de cifras de negocio y aprovisionamientos, de cifras de negocios y resultados de explotación; realización de la mitad de las compras a una sociedad vinculada, lo que podría tener como objeto minorar el margen a tributar; la ausencia de información sobre utilización del modelo 170 que acredita la realización de operaciones a través de tarjetas de crédito o débito; situación patrimonial de socios no coherente con los datos obrantes en la Agencia Tributaria y la tenencia de cajas de seguridad que podrían ser utilizadas para el depósito de cantidades en efectivo. A ninguno de estos indicios se refiere interesadamente la parte, que solo se ha referido a los que le han interesado, siendo la realidad que todos ellos proporcionan una visión global o de conjunto sobre la situación de riesgo de la sociedad que justifica cumplidamente la medida solicitada y concedida.

En relación con lo que se viene exponiendo, es especialmente significativa la cita de la sentencia de este Tribunal de 12/11/2015, número 1166, recurso 56/2015 , recaída en un caso que afecta a una sociedad del mismo gremio, también señalada por la Agencia Tributaria como destinataria de idéntica medida, igualmente concedida por el Juzgado Contencioso y objeto de recurso de apelación, desestimado. La sentencia declara lo siguiente:

' En relación con la existencia de una denuncia anónima hemos de indicar que la solicitud de entrada no se funda en esta denuncia, sino que a partir de esta se inicia una actuación inspectora. Lo mismo sucede con las compras efectuadas por funcionarios de la AEAT, que tienen como único objetivo conocer cuál era la manera de actuar de las empresas a las que la denuncia se refiere. Ambas tienen como única finalidad promover el inicio de una investigación o una actuación inspectora, pero la solicitud de entrada no se ampara ni en la denuncia, ni en las ventas irregulares efectuadas. Esto es, cuando a partir de la denuncia se inicia la investigación, y en el seno de esta la Inspección recopila una serie de indicios de los que se deriva la posible existencia de una actuación irregular. Y es a partir de estos indicios cuando surge la necesidad de proceder a la entrada y registro del domicilio social y del lugar donde se ejerce la actividad como único medio para obtener más información y poder así contrastar la veracidad de los indicios obtenidos.

En este extremo, la Inspección expuso de forma detallada y justificada los indicios de una actuación irregular, y no solo examino los hechos referentes a la sociedad, sino también los referentes a sus socios, a las instalaciones, y a su forma de actuación. Los indicios están ampliamente referenciados en la solicitud de entrada y a ella nos remitimos, pero que a modo de resumen destacamos (. . .) En este momento no se juzga si todos los hechos en los que la Inspección ampara sus indicios son ciertos, sino si existían suficientes indicios de una actuación irregular. Además, la Inspección también justifica la necesidad de proceder a la entrada y registro del domicilio social y del establecimiento donde ejerce su actividad como único medio para obtener más información y poder así contrastar la veracidad de los indicios obtenidos.

Como antes hemos dicho al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse, sino garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Debe enjuiciar si la medida solicitada de penetración en el domicilio de una persona esta justificada, fundado en Derecho y es necesaria para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto. Y a la vista de los hechos recogidos en la solicitud de autorización entendemos que de ellos se desprenden suficientes indicios como para acceder a la medida solicitada.'

En definitiva, los indicios que se exponen en la solicitud y a que han sido tenidos en cuenta por el Juzgador de primera instancia son múltiples y en el mismo sentido de apuntar a un situación de especial riesgo fiscal, habiendo quedado ampliamente detallados en el anterior fundamento jurídico. Se trata, por tanto de un claro supuesto indiciario justificativo de la autorización judicial, y ello con total independencia de lo que resulte o pueda resultar de la práctica y de las consecuencias jurídico-tributarias derivadas, todo lo cual cae fuera de la presente apelación, en la que solo interesa la consignación de datos objetivos indiciarios de un ilícito tributario, que indudablemente concurren en el presente caso, así como la proporcionalidad y necesidad de aquella autorización judicial, que igualmente constan en el caso. Tales datos indiciarios, referidos a la sociedad y a las personas físicas que la integran y representan, permiten la individualización de la situación que sirve de base fáctica para la medida adoptada, así como la necesidad de la entrada para conseguir el fin y la apariencia de legalidad de la actuación administrativa, que viene precedida de una labor investigadora, todo lo cual dota de justificación a la autorización controvertida, además de que se restringen al máximo los inconvenientes derivados de la ejecución, determinando los límites temporales de la actuación, el eventual uso de las fuerzas de seguridad en el caso de ser necesaria su intervención y con obligación de remitir informe detallado de las incidencias que hubiesen tenido lugar. Se advierte, en definitiva, proporcionalidad en cuanto a la necesidad de obtener datos para el esclarecimiento de la situación tributaria fundadamente sospechosa de irregularidad que de otra forma no se obtendrían y en cuanto a los límites de la práctica de la actuación.

TERCERO.- Se alega también inexistencia de motivación en el auto, que no contiene una valoración y ponderación de los indicios aportados ni se ha llevado a cabo una individualización respecto al caso presente.

En cuanto a la motivación, constituye doctrina reiterada (por todas, nuestra sentencia de 18/12/2014, número 1067, recurso 72/2011 ) que no es exigible una exhaustividad completa en las resoluciones judiciales, siendo suficiente para cumplir con el mandato constitucional la exposición razonada que, incluso sucintamente, permita al interesado conocer los motivos que han conducido al órgano judicial a adoptar su decisión a fin de poder discutirla, en su caso, a través de los medios legalmente previstos.

El auto contiene una exposición de la legislación y jurisprudencia aplicable, con una referencia exhaustiva y razonada de los principios y exigencias a que debe sujetarse la decisión de entrada, en particular la necesidad de garantizar el respeto del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y de comprobar, por tanto, que el interesado es el titular del domicilio, que el acto que se quiere ejecutar tiene apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria y que esta entrada se haga de la manera que menos limite el derecho previsto en el art. 18.2 CE . Se alude concretamente al principio de proporcionalidad entre la medida y la finalidad buscada. Se efectúa, por tanto, un análisis exhaustivo de las bases a que deben adecuarse la solicitud, la decisión judicial y la práctica de la medida.

A continuación la resolución se refiere a la solicitud y a su contenido indiciario, con amplia y detallada exposición del mismo. El auto no solo recoge indicios sino también las razones de la Delegación para acreditar la concurrencia de motivos para la autorización, motivos que hace propios al indicar que 'cabe concluir que en la solicitud de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria se plasma la existencia de auténticos indicios de la comisión de un ilícito tributario y que la entrada solicitada permitirá comprobar los conceptos impositivos y periodos de liquidación, por lo que la autorización de entrada solicitada aparece como una medida adecuada en razón de los intereses públicos afectados.'. Por último, y en cuanto a la proporcionalidad en el plano decisorio, se acuerda el modo de práctica de la actuación y su duración de modo que se restrinjan al máximo los inconvenientes derivados de la ejecución

De estos términos se desprende que el auto está provisto del juicio lógico propio de todo silogismo. De la premisa mayor, marco legal y jurisprudencial que regulan y permiten la medida, aplicada a la premisa menor, la situación contemplada como necesitada de la medida y presentada en la solicitud, se extrae como inferencia necesariamente deductiva la conclusión de la autorización. El Juez expone la premisa mayor y obviamente y con referencia suficiente la premisa menor y, de acuerdo con ambas, extrae la conclusión de la autorización. No cabe suponer que opera en el vacío, que adopta la decisión sin tener en cuenta la aplicación de la normativa a las circunstancias de la situación, circunstancias proporcionadas por la solicitud, de la que hay amplias referencias en el texto del auto.

No hace falta acudir en este caso a la motivación 'in alliunde', o por referencia pues el propio auto, en cuanto que recoge indicios expresados en la solicitud, los razona y los acepta cumple los parámetros de suficiencia exigida por la Jurisprudencia constitucional.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas a la sociedad apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. De conformidad con el apartado 3 del precepto, procede señalar el límite máximo de 1000 euros.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación número 64/2015, interpuesto por Maguru World SL contra el auto del Juzgado Contencioso administrativo número 9 de Barcelona, de fecha 5 de marzo de 2015 , por encontrarse conforme a derecho. Se imponen a dicha apelante las costas procesales, con el límite máximo de 1000 euros.

Notifíquese a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, con indicación de que contra la presente sentencia no cabe recurso alguno y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.