Sentencia Administrativo Nº 128/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 40/2005 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso nº 40/2005

SENTENCIA Nº 128/2008

ILMOS.SRES.:

PRESIDENTE:

DON JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO

MAGISTRADOS:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso administrativo nº 40/2005, interpuesto por LA MOLA DE N'HUG, SL, representada por el Procurador DON CARLOS RAM DE VIU Y SIVATTE y asistida por el Letrado DON MANUEL DE DELAS Y DE UGARTE, contra la AGENCIA CATALANA DEL AGUA representada y dirigida por el sr./a LETRADO/A DE LA GENERALIDAD. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Gerente de la Agencia Catalana del Agua, de 17 de noviembre de 2004.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se señaló para votación y fallo.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente proceso se impugna la resolución, de 17 de noviembre de 2004, del Gerente de la Agencia Catalana del Agua, que acuerda imponer a LA MOLA DE N'HUG, SL, una multa de 30.050,61 euros, de acuerdo con lo que disponen los artículos 116.3 c), 117 y 118 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, y el artículo 316 b) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , como responsable de la comisión de una infracción administrativa de carácter menos grave, consistente en el incumplimiento de la condición sexta de la resolución de transferencia de aprovechamiento de aguas superficiales destinada a uso hidroeléctrico denominado Clot del Moro, en el término municipal de Castellar de N'Hug, por no liberar un caudal mínimo de 135 l/s desde la presa de derivación con el objeto de mantener y preservar el ecosistema fluvial.

SEGUNDO.- Como punto de partida para resolver las cuestiones suscitadas en el presente proceso debe significarse que en sentencia dictada por esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 1 de julio de 2005 , se ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por LA MOLA DE N'NUG, SL, contra la sentencia dictada, el 26 de julio de 2004, por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona , que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, ampliada a la expresa de 4 de marzo de 2002, de la Directora de la Agencia Catalana del Agua, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Director de Área de Ordenación del Dominio Público Hidráulico, de 5 de diciembre de 2000, por la que se aprueba provisionalmente la transferencia en el derecho de aprovechamiento de aguas superficiales denominado Clot de Moro destinado a usos hidroeléctricos, quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones del anterior concesionario inscrito, estableciendo, entre otras condiciones, la obligación de liberar un caudal mínimo de 135 l/s con el objeto de mantener y preservar el ecosistema fluvial.

TERCERO.- La sanción impuesta a LA MOLA DE N'HUG, SL, trae causa de las actas de inspección extendidas por inspectores de la Agencia Catalana del Agua los días 23 de mayo y 19 de noviembre de 2003, de la denuncia levantada el 15 de julio de 2003, y de la visita realizada el 10 de febrero de 2004 por técnicos del departamento de sanciones conjuntamente con el inspector de zona, en las que se estima que los días 23 de mayo de 2003 y 10 de febrero de 2004 el caudal de mantenimiento aguas abajo de la presa era del orden de 10 l/s y 15 l/s, muy inferior a los 135 l/s establecido en la resolución de transferencia de aprovechamiento de aguas superficiales destinada a uso hidroeléctrico denominado Clot del Moro, en el término municipal de Castellar de N'Hug.

CUARTO.- La defensa de LA MOLA DE N'UHG, SL, sustenta la pretensión anulatoria de la actividad administrativa impugnada con devolución de la cantidad pagada por la sanción con abono de intereses, y, subsidiariamente, conversión de la infracción en leve con aplicación del instituto de la prescripción, o imposición de una sanción en cuantía mínima con devolución de la diferencia más los intereses legales, básicamente en: a) Vulneración del principio de presunción de inocencia, negando valor probatorio al acta de inspección en cuanto al caudal liberado; b) Falta de acreditación del daño causado por el supuesto incumplimiento; c) Calificación inadecuada de la supuesta infracción como menos grave al no haberse tramitado previa o paralelamente un expediente de caducidad de la concesión, y no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 117 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas; d) Prescripción de la infracción pues en el caso de calificarse como incumplimiento sería una falta leve a la que le correspondería una sanción mínima.

QUINTO.- Si bien asiste razón a la defensa de la parte actora cuando critica el sistema de medición empleado por la Administración para determinar que el caudal de mantenimiento es muy inferior al establecido en la resolución de transferencia de aprovechamiento de aguas superficiales destinada a uso hidroeléctrico denominado Clot del Moro, en el término municipal de Castellar de N'Hug, pues los datos se recogen mediante apreciación visual, de ello no puede desprenderse sin más que la recurrente cumpla con la exigencia impuesta, no ya solo porque los inspectores son funcionarios de la Agencia Catalana del Agua dedicados a tareas de observación y control, amparados por la presunción de veracidad, que cabe desvirtuar por prueba en contrario, sino porque los posibles errores de cálculo nunca alcanzarían la imprecisión de un 1000 por 1000 de error, más aún si se observa detenidamente las fotografías obrantes en el expediente administrativo, suficientemente elocuentes de la situación de un caudal de mantenimiento mínimo, que, evidentemente, no cumple el requisito de 135 l/s.

SEXTO.- En efecto, los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados (artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye a los informes y actas de los Agentes de la Autoridad y dependientes administrativos un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los agentes, todo ello salvo prueba en contrario; y en tal sentido la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 5 marzo 1979 (861/1979 ), al razonar sobre la adopción de tal criterio afirma, que «si la denuncia es formulada por un Agente de la autoridad especialmente encargado del servicio, la presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, incluso a sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse tanto en vía administrativa como contencioso administrativa, ya que constituye garantía de una acción administrativa eficaz».

SÉPTIMO.- Es cierto, tal como declara la sentencia constitucional 76/1990, de 26 de abril , que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, comportando la misma que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sentenciador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

Ahora bien, en el supuesto que se enjuicia los datos que obran en el expediente administrativo hacen desaparecer la presunción de inocencia, presunción de vigencia efectiva en tanto en cuanto que no haya pruebas demostrativas de haberse realizado los hechos imputados, es decir, que la inocencia termina cuando aparece evidente la infracción del precepto sancionador, tal como aquí ha sucedido.

OCTAVO.- En la sentencia dictada por este Tribunal el 1 de julio de 2005 , a la que antes se ha hecho referencia, se dice que "de acuerdo con el texto legal vigente en el momento de dictarse la resolución acordando la transferencia solicitada, esto es la Ley de Aguas, de 2 de agosto de 1985, uno de los principios a los que se sujeta el ejercicio de las funciones del Estado en materia de aguas es el del respeto a la unidad de la cuenca hidrográfica, de los sistemas hidráulicos y del ciclo hidrológico (artículo 13.2º ), así como que las concesiones se otorgan teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos (artículo 57.2 ), y que uno de los objetivos de la protección del dominio público hidráulico es el de prevenir el deterioro ecológico de las aguas (artículo 84 a ). Y en esta misma línea puede decirse, siguiendo la STC 227/1988, de 29 de noviembre , que la regulación general de los derechos individuales de aprovechamiento sobre bienes de dominio público no sólo puede tener en cuenta el interés individual de los usuarios o titulares de aquellos derechos, sino que debe también tomar en consideración el interés general inherente al carácter público del bien sobre el que recaen."

NOVENO.- El alegato de la parte actora que incide en la falta de motivación por no acreditarse el daño causado por el supuesto incumplimiento no puede ser acogido, bastando para ello leer detenidamente el informe de afección al medio redactado por los técnicos de la Agencia Catalana del Agua, el 16 de febrero de 2004, en el que ponen de manifiesto que durante nueve meses al año el caudal circulante puede ser menor que el caudal de mantenimiento, encontrándose los tres primeros kilómetros del tramo del río afectado por la minicentral dentro del Parque Natural Cadí-Moixeró, afección a las aguas superficiales derivadas de los hechos recogidos que se considera grave, en razón del volumen derivado, el porcentaje del caudal captado respecto al caudal circulante en el punto de captación, la longitud del tramo con caudal menor que el caudal de mantenimiento, el número de meses en los cuales el caudal del río es menor que el caudal de mantenimiento, el valor ecológico del tramo afectado, y otros aspectos (folios 19 a 25 expediente administrativo).

DÉCIMO.- En cuanto a la infracción imputada debe decirse que, cuando se producen los hechos en virtud de los cuales se sanciona, el incumplimiento de la condición impuesta en la resolución de transferencia de aprovechamiento de aguas superficiales destinada a uso hidroeléctrico denominado Clot del Moro, en el término municipal de Castellar de N'Hug, de liberar un caudal mínimo de 135 l/s con el objeto de mantener y preservar el ecosistema fluvial, es relevante y puede dar lugar a la declaración de caducidad, revocación o suspensión, por lo que es correcta su calificación como menos grave (artículo 116.3 c) Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas).

UNDÉCIMO.- Tampoco se aprecia vulneración del principio de proporcionalidad en razón a que la sanción impuesta lo ha sido teniendo en cuenta el beneficio obtenido, la grave afección al medio, y el reiterado incumplimiento de la obligación de liberar un caudal mínimo de 135 l/s desde la presa de derivación con el objeto de mantener y preservar el ecosistema fluvial -durante nueve meses cada año el caudal circulante puede ser menor que el caudal de mantenimiento- (artículo 117 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas), extremos todos ellos suficientemente acreditados en el expediente administrativo.

DUODÉCIMO.- No se aprecian méritos especiales para efectuar una declaración sobre las costas, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido :

1º.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

2º.- No hacer declaración sobre las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta resolución, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.