Sentencia Administrativo Nº 128/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 188/2014 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000188/2014

NIG: 3803845320140000246

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000128/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000063/2014-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante GERENCIA DE MEDIOS S A SONIA GONZALEZ GONZALEZ

Demandado TELEVESION PUBLICA DE CANARIAS S A

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 19 de junio de 2015, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 188/2014, interpuesto por GERENCIA DE MEDIOS S.A. y en su representación y defensa Do/ña Sonia González González y Don/ña Sonia González González, habiendo sido parte como demandada TELEVISIÓN PÚBLICA DE CANARIAS S.A. dirigida y representada por el Letrado de su Servicio Jurídico , se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 21 de mayo del 2014 con el siguiente fallo: 'desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, al ser conforme a Derecho el acto administrativo recurrido'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase haber lugar al recurso anulando la sentencia impugnada.

C.- La representación procesal de las demandadas se opusieron al recurso interpuesto e interesaron que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo

No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso de apelación determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife el pasado día 21 de mayo del 2014.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

En el recurso interpuesto frente al desistimiento de la apelada en la contratación del lote A) recayó sentencia estimatoria de las pretensiones, anulando dicho desistimiento.

Los hechos posteriores acreditan la falta de justificación del desistimiento acordado.

Existen dos sentencias del Tribunal Supremo, de 16/12/2004 y 4/7/2007 , que constituyen jurisprudencia, que niegan la posibilidad de desistir a la administración durante el procedimiento de contratación.

No existe adecuada motivación-.

Aun aceptando la posibilidad de desistir, falta que la causa de interés público sea real, sobrevenida y no previsible y ello produciría la obligación de indemnizar al licitador.

El mero hecho de que se haya adjudicado un contrato posteriormente a la apelante no puede servir para desvirtuar la existencia de desviación de poder.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Existe motivación en la sentencia en relación a la facultad de desistimiento precontractual.

Existen numerosos pronunciamientos jurisprudenciales a favor del desistimiento y los señalados por el apelante no sustentan su decisión en la prohibición de desistir, por lo tanto no constituyen jurisprudencia.

El acto impugnado en la instancia si está motivado.

No existe desviación de poder, en caso de haber adjudicado los contratos los mismos serían nulos de pleno derecho conforme al art. 62 c) de la LRJ Y PAC.

SEGUNDO: Tal como han indicado ambas partes en su escrito, en relación al lote A), en el que también se produjo desistimiento en la contratación por la hoy apelada, recayó sentencia en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital el pasado día 31 de octubre del 2013 con el siguiente fallo: estimar parcialmente el recurso, declarando la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado, anulándolo y declarando el derecho de SOCATER S.A. a ser admitida como licitadora y a que continúe el procedimiento de contratación hasta su finalización una vez valorada la oferta y adjudicación del mismo, sin condena en costas.

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación seguido bajo el número 29/2014 que ha sido resuelto por esta Sala en sentencia de fecha 16 de diciembre del 2014 .

En dicho recurso se plantearon por las partes en él intervinientes, idénticas cuestiones a las sujetas al conocimiento de la Sala en el presente recurso de apelación, por lo que en aplicación del principio de seguridad jurídica e igualdad ante la ley procede reiterar sus fundamentos jurídicos que son plenamente aplacibles al presente recurso.

'SEGUNDO: El acto administrativo impugnado en la instancia lo constituye la resolución del administrador único de la hoy apelante conforme al cual se acuerda desistir del procedimiento de contratación iniciado en su día, entendiendo la sentencia ahora impugnada que no cabe dicho desistimiento precontractual por no venir así recogido en el TRLCAP aprobado por el RDL 2/2000 , sin que tenga efecto directo la directiva 2004/18 CE por cuanto fue traspuesta a nuestro ordenamiento mediante la Ley 30/2007. Estimando que carecía de dicha facultad la hoy apelante, por lo que estima el recurso parcialmente, pues desestima la existencia de desviación procesal, y se acuerda, además de anular la resolución impugnada, declarar el derecho de la hoy apelada, conforme a su suplico, a ser admitida como licitadora, a que continúe el procedimiento de contratación hasta su finalización una vez valorada la oferta y adjudicación del mismo.

Frente a ello se opone la apelante toda vez que considera que sí existe dicha posibilidad de desistimiento, y la apelada quien después de oponerse al recurso se adhiere a la apelación a fin de que se declare que se ha producido desviación de poder e infracción del principio de confianza legitima.

Estimando la administración apelante que no cabe dicha adhesión a la apelación pues la sentencia dictada asume su petición, contenida en el suplico de su demanda, aunque no todos los motivos de impugnación de la resolución impugnada.

TERCERO: No es hasta la Ley 30/2007 cuando se regula en su artículo. 139 la renuncia y desistimiento en los contratos administrativos, señalando que, bajo la denominación de renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración, '1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación provisional. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración. 3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia. 4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.'

Dicha regulación fue derogada por el RDL 3/2011 que igualmente recoge dicha posibilidad al establecer en su artículo 155 en idéntico sentido.

Por otra parte, y antes de la aprobación de dicha legislación, se aprobó la Directiva 2004/18 CE en cuyo Artículo 41 se recoge 'Información a los candidatos y a los licitadores 1. Los poderes adjudicadores informarán cuanto antes a los candidatos y licitadores sobre las decisiones tomadas en relación con la celebración de un contrato marco, con la adjudicación del contrato o con la admisión a un sistema dinámico de adquisición, incluidos los motivos por los que hayan decidido renunciar a celebrar un acuerdo marco, a adjudicar un contrato para el que se haya efectuado una convocatoria de licitación y volver a iniciar el procedimiento, o a aplicar un sistema dinámico de adquisición; esta información se facilitará por escrito en caso de que así se solicite a los poderes adjudicadores.' Siendo el plazo máximo de transposición de la misma a la legislación de los estados miembros el 31-1-2006.

El TRLCAP 2/2000 únicamente contenía la referencia implícita del art. 93.6 cuando señala en relación a la notificación y publicidad de las adjudicaciones disponía que '5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, el órgano de contratación comunicará a todo candidato o licitador rechazado que lo solicite, en el plazo de quince días a partir de la recepción de la solicitud, los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y las características de la proposición del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor, observándose respecto de la comunicación lo dispuesto en el apartado anterior. 6. Lo mismo procederá en los casos en los que se ha decidido renunciar a un contrato ofertado o a reiniciar el procedimiento. Informará también a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas».

Finalmente la Ley 30/92 sí recoge la posibilidad de desistimiento, así en el art. 42 al regula la obligación de la administración de resolver señala en el segundo párrafo del número 1 º que 'En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.' También lo hace en el art. 87 al regular los modos de terminación, disponiendo que '1. Pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el Ordenamiento Jurídico, y la declaración de caducidad.' Y el ejercicio del desistimiento se recoge en el art. 90 al establece que todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido por el Ordenamiento Jurídico, renunciar a sus derechos.

Concluyendo que el desistimiento en la LRJ y PAC se contempla en relación a los instantes del proceso, que habiendo presentado una solicitud que ha dado lugar a aun procedimiento administrativo 'desistan 'de ella, pero no se recoge dicha posibilidad a la administración.

En el presente caso examinado el expediente administrativo, el acto administrativo objeto de impugnación en la instancia se dictó en su día como consecuencia del Acuerdo del Gobierno de Canarias sobe el modelo de gestión del Ente Público RTVC, unido a los folios 261 y siguientes en lo que aquí interesa, después de examinar la propuesta de contrato programa efectuada y los contratos a los que afectaría, cuya licitación ya había sido publicada e iniciado el procedimiento de contratación, se concluye considerando la improcedencia de la suscripción de dicho contrato programa, a la vez que se insta al ente público de RTVC S.A. a fin de que 'realice cuantas actuaciones fueran necesarias para modificar el modelo vigente de gestión, en lo referido a la ejecución de bloque de programas audiovisuales de carácter no informativo, de forma que los recurso destinados a este fin no se encuentre o canalicen a trabes de un único operador, incluyéndose sobre dichas actuaciones, en su caso, las medidas que en derecho proceden para dejar sin efecto los procedimiento selectivos de contratación que, al día de la fecha, se encuentre en fase de tramitación, de acuerdo con los criterios de gestión expuestos, adoptando igualmente, dichas medidas en relación a la comercialización publicitaria.' Y por cuanto 'el negocio jurídico cuya financiación se pretende a través del contrato programa propuesto implica obligaciones económicas en los próximos 8 años. Considerando que la excesiva duración de dicho contrato (más de dos legislaturas) y su elevada cuantía (328.572.000 euros) limitan excesivamente la capacidad de éste y futuros Gobiernos para planificar el gasto público en función de la priorización de las necesidades a satisfacer en cada ejercicio o escenario plurianual, pues condiciona o sacrifica otras posibles acciones en cualquier ámbito material de actuación del Gobierno'.

Ello motivó la solicitud de diversos informes jurídicos, que avalaron la posibilidad de desistimiento o renuncia de los procedimientos de contratación ya iniciados antes de su adjudicación tanto por lo dispuesto en el art. 93.6 del TRLCAP como por la regulación introducida de modo explícito en la Ley 30/2007 y jurisprudencia del TS e informes de contratación.

Esta Sala no está conforme con la sentencia impugnada, estimando que sí cabe el desistimiento en la contratación, y ello no solo porque aun cuando no viene recogido en el Texto Refundido, siendo por otra parte imposible que se prevea en un texto legal todas las vicisitudes que pueden acaecer durante un procedimiento administrativo, es lo cierto que tampoco lo prohíbe. Previendo que sí se pueda desistir de un contrato ya adjudicado, por lo que aparece con mayor razón se puede desistir del todavía no adjudicado, y ello porque aun siendo lo normal que en el procedimiento legalmente previsto se finalice con la adjudicación del contrato, de ello no puede concluirse que las únicas maneras o modos de finalización de dicho procedimiento sea a través de la adjudicación o declaración de desierto.

El RDLeg 2/200 estable que las normas contenidas en el Código Civil son de aplicación subsidiaria a falta de regulación específica en la regulación sectorial, art. 6 , por otra parte también señala en su artículo 13 que el objeto de los contratos deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación, por ello, acudiendo al Código Civil para que pueda ser considerado existente un contrato debe concurrir el objeto, causa y consentimiento a falta de cualquiera de ellos el contrato sería nulo o inexistente, la causa es por tanto un requisito esencial de los contratos, que existen no solo al momento inicial sino durante el periodo de vigencia del contrato.

Pues bien, la desaparición del interés público, cuya satisfacción es lo que justifica el contrato conforme al art. 13 antes transcrito, supondrá la desaparición de la causa del contrato, careciendo a partir de dicho momento de sentido el continuar con el procedimiento de contratación ya iniciado, pues sin causa el contrato sería, tal como indicamos nulo o inexistente.

No es cierto, tal como señala la hoy apelada que el Tribunal Supremo haya negado dicha posibilidad, esta Sala no ha encontrado sentencia alguna en tal sentido, sí es cierto que al resolver diferentes recursos de casación hace referencia a la 'dificultad de asunción de la tesis de la Abogacía del Estado acerca de que pueda desistirse de un concurso una vez convocado', sin embargo dicha dificultad, más allá de ser apuntada no es el fundamento o sustento de la sentencia ni es examinada más allá de un párrafo en toda una sentencia.

Por el contrario, la mayoría de los TSJ han dictado sentencias estimando dicha posibilidad, así TSJ Canarias, Sala de Las Palmas de GC recurso 792/2001 que señala que el contrato administrativo no deja de ser un contrato y por ello, los principios básicos de tal institución, la bilateralidad e igualdad de las partes son inherentes a cualquier modalidad contractual. O el TSJ de Andalucía, Málaga en sentencia de 26/1/2007 y 19/12/2003 ; Audiencia Nacional en sentencia 3/3/99 que señala que 'una vez desvanecida la necesidad del objeto del contrato para los fines del servicio público correspondiente . venía justificada la decisión adoptada.'; TSJ Baleares en sentencia de 21/11/2012 que exige para que no concurra arbitrariedad en dicha decisión la motivación y concluye que no solo estaba, en su recurso, el acuerdo de desistimiento debidamente motivado sino que fundamentado en poderosas circunstancias excepcionales de modo que el interés general justifique la quiebra del principio de buena fe y lealtad entre las partes'.

Siendo dicha postura la defendida por esta Sala procede estimar el recurso y revocar la sentencia.

CUARTO.- Estimando el recurso y por tanto reconocida la posibilidad de desistir de un procedimiento de contratación por parte de la administración, habrá que examinar si en el presente recurso la decisión esta debidamente justificada y motivada a efectos de proscribir la arbitrariedad.

Lo cierto es que del examen del procedimiento de contratación iniciado por la hoy apelante, de la cuantía del mismo, del contrato programa que solicitaba del Gobierno de Canarias, que implicaba comprometer una cantidad ingente de dinero durante ocho años, con compromiso no solo para el gobierno en ese momento existente sino para el que resultara elegido en la siguiente legislatura, es lo cierto que la decisión del Gobierno estuvo debidamente motivada y justificada, examinando cada uno de los lotes, el objeto del presente recurso es el A, concluyendo, después de una exposición razonada y prolija que no suscribía dicho contrato programa y

Sobre su aplicabilidad existen diversos pronunciamientos, tanto de las Juntas Consultivas de contratación como por ejemplo la de Valencia que exige en resolución de 14 de julio del 2011 que en todo caso la decisión de renunciar debe estar motivada y se notificará a los licitadores o candidatos, los cuales podrán ejercer su derecho de defensa. A mayor abundamiento existirá la obligación de compensación a los licitadores derivada de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

El acuerdo insta al ente público de RTVC S.A. a fin de que 'realice cuantas actuaciones fueran necesarias para modificar el modelo vigente de gestión, en lo referido a la ejecución de bloque de programas audiovisuales de carácter no informativo, de forma que los recurso destinados a este fin no se encuentre o canalicen a trabes de un único operador, incluyéndose sobre dichas actuaciones, en su caso, las medidas que en derecho proceden para dejar sin efecto los procedimiento selectivos de contratación que, al día de la fecha, se encuentre en fase de tramitación, de acuerdo con los criterios de gestión expuestos, adoptando igualmente, dichas medidas en relación a la comercialización publicitaria', procediendo, tal como se señaló en fundamentos anteriores a recabar informes jurídicos y acorar el desistimiento, con debida motivación y fundamentación.

Debiendo ser confirmado dicho acto.

QUINTO.- En relación a la desviación de poder alegada por la apelada/apelante SOCATER, ha de traerse a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, como la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 29 de noviembre de 2011 , en la que declara:-'A tales efectos, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo impugnado se haya detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, presupuestos que se erigen como elementos determinantes para su estimación, en la forma que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1.992 , 25 de febrero de 1.993 , 2 de abril y 27 de abril de 1.993 ) al insistir en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el art. 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.'

Habiendo confirmado la adecuación a derecho del acto administrativo impugnado en la instancia no cabe apreciar desviación de poder en la actuación administrativa que finalizó con su dictado.'

Lo que nos lleva a confirmar la sentencia impuganda y desestimar el recurso presentado.

TERCERO: En todo caso reiterar que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la cuestión examinada en el presente recurso, las sentencias aludidas no examinan la adecuación o no a derecho del desistimiento, ni fundan su resolución en su no adecuación a derecho, en la primera de ellas, tal como se recoge en la sentencia anteriormente transcrita se indica que ''dificultad de asunción de la tesis de la Abogacía del Estado acerca de que pueda desistirse de un concurso una vez convocado', y en la segunda, relativa a la impugnación del auto dictado en ejecución de sentencia se señala que 'Por todo ello considerar ejecutada una sentencia tras un desistimiento del procedimiento de concurso con anterioridad a la resolución de éste comporta una lesión al principio de intangibilidad de las sentencias y al derecho a su ejecución 'en sus propios términos' de modo que el examen de la posibilidad de desistimiento se efectúa en relación al procedimiento en el que se encuentra, cual es la ejecución de una sentencia.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente limitando la cuantía de los honorarios del letrado de la parte beneficiada, con fundamento en el art. 139.3 a la cantidad de 500 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia, sin perjuicio de lo que el letrado pueda reclamar a su cliente. Igualmente procede declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y su destino legal.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de mayo del 2014 dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se confirma en todos sus términos por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso cuyas costas se imponen a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes observando lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial , haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.