Sentencia Administrativo Nº 128/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 292/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00128/2016

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 292/2015

RECURRENTE: David

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

DOLORES RIVERA FRADE

JULIO CESAR DIAZ CASALES

A CORUÑA, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 292/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. David , representado por la Procuradora DÑA. MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, dirigido por el letrado D. FRANCISCO JOSE RABUÑAL MOSQUERA, contra la resolución de reintegro de ayuda de fecha 3/07/2015 dictada por la Jefa Territorial por delegación de la Conselleira de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando el recurso interpuesto contra acuerdo de procedencia de reintegro de ayuda de fecha 3/07/2015 de la Jefa Territorial por delegación de la CONSELLEIRA DE TRABAJO Y BIENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA dictado en en procedimiento TR348 A PROGRAMA DE FOEMTNO DA CONTRATACION INDEFINIDA INICIAL-EXPEDIENTE TR NUM000 (eg), declare nula dicha resolución por no ser conforme a derecho, se declare la improcedencia del inicio del expediente declarativo de reintegro d la ayuda concedida, y subsidiariamente en caso de no acogerse la declaración se solicita la aplicación del principio de proporcionalidad para la modulación en su caso del efectivo reintegro solicitado por la Administración, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 7.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Don David impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 3 de julio de 2015 de la jefatura territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar, por la que se declara la procedencia del reintegro, por parte de la empresa Rodríguez Pena, Carlos Alberto, de la ayuda concedida por la contratación indefinida de un trabajador, por importe de 7.500 euros, al amparo de la Orden de 21 de marzo de 2011, por la que se establecen las bases reguladoras del programa de incentivos a la contratación de personas trabajadoras, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2011.

SEGUNDO .- Con fecha 9 de septiembre de 2011 la jefatura territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar dictó resolución por la que se acordó conceder a la empresa recurrente una ayuda por la contratación indefinida de un trabajador, por importe de 7.500 euros.

De conformidad con las facultades de control que corresponden a la Consellería de Traballo e Benestar, se comprobó, consultada la vida laboral del trabajador contratado don Onesimo , que, habiendo sido contratado el 4 de junio de 2011, había causado baja en la empresa el 9 de noviembre de 2012, sin que conste que fuese sustituido.

En base a lo anterior, se entendió que se había incumplido lo establecido en la base 7ª.1 del anexo A de la Orden de 21 de marzo de 2011, que establece la obligación de los beneficiarios de mantener en su plantilla fija a las personas trabajadoras subvencionadas al amparo de esta orden durante un período de 3 años contado desde la fecha de realización de la contratación, por lo que, de acuerdo con el artículo 11.g de dicha Orden, se le obligó a proceder al reintegro de los fondos percibidos, por tratarse de uno de los supuestos previstos en el art. 33º de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia, para lo que se dictó la resolución de 3 de julio de 2015 que ahora se impugna.

TERCERO .- En la demanda alega el recurrente que el trabajador don Onesimo fue contratado, con un contrato indefinido el 4 de junio de 2011 y causó baja voluntaria en la empresa el 9 de noviembre de 2012, es decir, por motivos ajenos a la propia empresa tras permanecer en ella un año y cinco meses.

Añade el demandante que dicho trabajador no pudo ser sustituido por ningún otro debido a motivos organizativos y económicos de la empresa, aportando documentación consistente en declaración de las operaciones anuales sujetas al impuesto del IVA de los ejercicios 2012 y 2013, para justificar una disminución del 25'32 %.

De forma subsidiaria solicita la aplicación del principio de proporcionalidad para la modulación, en su caso, del efectivo reintegro solicitado por la Administración.

CUARTO.- Pese a que no lo incluye expresamente como causa de fuerza mayor, sin embargo la invocación por parte del actor de los motivos organizativos y económicos, derivados de la disminución de la facturación de la empresa en más de un 25 %, como justificación de la imposibilidad de sustituir por otro al trabajador que dio lugar a la ayuda, sólo podrían servir para que prosperase la petición principal de nulidad si se considerase como fuerza mayor aquella significativa aminoración.

Y lo cierto es que tal circunstancia económica no encaja en la fuerza mayor ni reviste tal intensidad que la vincule a la idea de imprevisible e inevitable, por lo que tampoco justifica el incumplimiento producido de la obligación de mantenimiento del trabajador en la empresa durante el período de tres años.

Como precisamos en nuestra sentencia número 1038/2012, de 19/09/2012, recurso número 810/2011 ,

'SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de señalar que los motivos aducidos para justificar el incumplimiento de la subvención no encajan en fuerza mayor ni revisten tal intensidad que los vincule a la idea de imprevisibles e inevitables. En efecto, basta tener presente la calificación de los eventos de fuerza mayor en otros ámbitos normativos, tales como el Civil o el impuesto por el artículo 217 de la Ley 30/2007, de 30 de Diciembre, de Contratos del Sector Público para percatarnos de que tal calificativo se reserva de forma excepcional y restrictiva a motivos tales como terremotos, inundaciones o sucesos de fuerzas de la naturaleza o catástrofes técnicas similares que ocasionan grandes estragos equivalentes y que son completamente ajenos al estándar de previsión ciudadana...

Por tanto, ha de rechazarse la pretensión principal ya que no apreciamos fuerza mayor en el caso analizado.'

El Tribunal Supremo en su sentencia de 02/06/2014, recurso número 66/2013 , confirma la validez del criterio que sigue esta Sala y Sección, al invocar razones de fuerza mayor, con fundamentos sustancialmente iguales,

'Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado.

....

Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante calificaba de 'factores estructurales' que afectaban al sector empresarial, esto es, no se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales.'

En consecuencia, no puede prosperar la pretensión principal de nulidad de la resolución impugnada, al no quedar justificado el incumplimiento de la obligación contenida en la base 7ª.1 del anexo A de la Orden de 21 de marzo de 2011, que establece la obligación de los beneficiarios de mantener en su plantilla fija a las personas trabajadoras subvencionadas al amparo de esta orden durante un período de 3 años contado desde la fecha de realización de la contratación, estando respaldado el acuerdo de reintegro por el artículo 11.g y 12 de dicha Orden.

QUINTO.- Subsidiariamente solicita el demandante que se aplique el principio de proporcionalidad.

Dicho principio tiene hoy apoyo normativo en el artículo 33.2 de la Ley gallega 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, según el cual:

' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente ley'.

Hoy esos criterios se hallan en el apartado n) del artículo 14.1 de la propia Ley, conforme al cual las reguladoras de las subvenciones contendrán como mínimo, entre otros extremos:

' Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Dichos preceptos se corresponden con otros de la ley estatal 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, cuyo artículo 17.3.n permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones.

Dicho artículo 17.3.n de la Ley 38/2003 establece:

' La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: ... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Esta se integra con el artículo 37.2 de la misma norma, según el cual:

' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.'

En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia número 651/2014, de 21/11/2014 , dictada en procedimiento ordinario número 45/2014,

' En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración- beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

En casos similares al presente, en los que se exige un tiempo mínimo de contratación del trabajador, esta Sala y Sección ha adoptado como criterio general para entender que el cumplimiento se aproxima de modo significativo al total la extensión temporal en dos tercios, de modo que cuando el mínimo exigido en las bases es de tres años, ha de aplicarse el principio de proporcionalidad cuando el período cumplido excede de dos años.

En el caso presente no existe base para la aplicación del principio de proporcionalidad, en primer lugar porque el tiempo efectivo en que el trabajador estuvo ligado a la empresa fue de un año y cinco meses. En segundo lugar, porque la finalidad de la ayuda era la generación de empleo estable y de calidad, con voluntad de permanencia en el tiempo, lo que no puede predicarse de la contratación realizada, que cesó en tiempo lejano a los dos años sin contratación de nuevo trabajador que debería pertenecer a alguno de los colectivos de personas beneficiarias del mismo programa. Y en tercer lugar, el recurrente tampoco puso en conocimiento de la Administración la baja voluntaria por parte del trabajador, sino que fue esta la que detectó tal cese de la relación laboral mucho antes de cumplirse los tres años, a través del informe de vida laboral (folio 43 del expediente).

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con lo previsto en el artículo 139.3, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por DON David contra la resolución de 3 de julio de 2015 de la jefatura territorial en A Coruña de la Consellería de Taballo e Benestar, por la que se declara la procedencia del reintegro, por parte de la empresa Rodríguez Pena, Carlos Alberto, de la ayuda concedida por la contratación indefinida de un trabajador, por importe de 7.500 euros, al amparo de la Orden de 21 de marzo de 2011, imponiendo las costas al recurrente, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0292-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente D./Dña FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a dos de marzo de dos mil dieciséis.