Sentencia Administrativo Nº 128/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1390/2016 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección QuintaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0022747

Recurso de Apelación 1390/2015

Recurrente: AGENCIA TRIBUTARIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: TABERNA O'CALDIÑO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 128

APELACIÓN NÚM.: 1390-2015

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 15 de Febrero de 2016.

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 1390-2015 interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la AEAT, contra el auto 376 de 13 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Madrid , que denegó la solicitud de 13 de noviembre de 2015 de entrada in audita parte debitoris en el domicilio del obligado tributario Taberna OŽCaldiño, S.L., autorización 479/2015.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra el auto 376 de 13 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid , y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 9-2-2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROEl Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Madrid ha conocido de la solicitud de 13 de noviembre de 2015 , formulada por el Abogado del Estado, de autorización judicial in audita parte debitoris para la entrada en el domicilio del obligado tributario Taberna OŽCaldiño, S.L., registrada bajo el número 479/15.

SEGUNDOLa solicitud de autorización de entrada anterior fue denegada por el auto número 376 de 13 de noviembre de 2015 de dicho juzgado.

TERCEROContra la resolución anterior el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación porque a su juicio:

Debe concederse la autorización de entrada sin previa comunicación al obligado tributario en el domicilio en el que desarrolla su actividad, para la toma de datos y documentación, que permitiría poner de manifiesto las cuotas tributarias no declaradas y evitar que pueda realizar actos tendentes a la destrucción, ocultación o alteración de los medios de prueba relevantes para las actuaciones inspectoras con tiempo para hacerlas desaparecer.

De acuerdo con la doctrina del TC en las sentencias 22/84 , 137/85 , 144/87 , 76/92 , 174/93 , 50/95 , 171/97 , 69/99 y 139/04 , en las autorizaciones judiciales a favor de la Administración, el control judicial se limita 'prima facie' a funciones de garantía, consistentes en la comprobación de la identificación del interesado y su domicilio, de la realidad del acto administrativo a ejecutar, que se trata del órgano competente y con potestad para dictar ese acto administrativo y de las irregularidades trascendentes del procedimiento, ponderando los intereses concurrentes para conceder o no la autorización.

En este caso el auto apelado cuestiona la acreditación del requisito de la necesidad, sin embargo Taberna OŽCaldiño, S.L., según figura en la carga del plan, obtiene rendimientos de su actividad económica con márgenes brutos de explotación, relación ingresos y consumos, inferiores a la media de los establecimientos similares, según la base de datos de la AEAT; desde 2007 declara bases imponibles en el Impuesto sobre Sociedades que representan el 0,06% y el 3,87% del importe neto de la cifra de negocios declarado; la sociedad ha distribuido dividendos a su socio único por importe de 150.000 euros, con una retención de 27.000 euros en 2007, en contradicción con los resultados en el Impuesto sobre Sociedades, se han observado operaciones de salida y entrada en efectivo de dinero en las cuentas bancarias de la sociedad y particulares de la titularidad del socio, según cuadro adjunto, destacando que en 2014 hay imposiciones por valor de 30.000 euros y disposiciones por importe de 245.000 euros, desconociéndose el destino del dinero; Don Romualdo , socio y administrador único del obligado tributario, presenta declaraciones por el Impuesto sobre el Patrimonio, básicamente por la titularidad de bienes inmuebles, por importe de 3.166.673,62 euros en 2013 y e 3.758.842,70 en 2014, cuando la fuente de sus ingresos, consistente en sueldo anual de 30.000 euros, más 120.000 euros anuales por el arrendamiento a la sociedad del local del restaurante, es insuficiente para generar ese patrimonio y cobra con tarjetas de crédito el 50% de sus ingresos cuando se trata de servicios que en general se cobran en efectivo.

Todo lo cual pone de manifiesto indicios de defraudación y la única forma de acceder a los datos reales no declarados es efectuar la entrada en el domicilio sin previo conocimiento de su titular para asegurar su efectividad.

CUARTOEl artículo 18.2 de la Constitución establece el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo flagrante delito.

La Ley Orgánica del Poder Judicial en el articulo 91.2 atribuye a los Juzgados de lo contencioso administrativo, autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia.

Y también el vigente artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio RJCA , redactado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, dispone Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia.

En el ámbito tributario, según el artículo 113 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquel o la oportuna autorización judicialy en el mismo sentido y con referencia a la actuaciones inspectoras el articulo 142.2 dispone que cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de esta ley y conforme al artículo 172.3 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprobó el Reglamento general de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, cuando la entrada o reconocimiento afecte al domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario se precisara consentimiento del interesado o autorización judicial.

El Tribunal Constitucional ha establecido un sólido cuerpo doctrinal en torno a las autorizaciones judiciales de entrada en domicilio sin consentimiento de su titular. Así en la sentencia 188/13 se refiere a los límites y a la exigencia de motivación de las autorizaciones en el supuesto de ejecución de actos administrativos, señalando que ' Al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse, se limita únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), es preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio...el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto [ SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3 a); 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; y 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4]....el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental.

En parecidos términos en la sentencia 171/99 señala que 'en virtud de lo dispuesto en el art. 117.3 C.E ., la ley ha atribuido al Juez la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto' ( STC 76/1992 , fundamento jurídico 3º).

El Tribunal Constitucional se refiere a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas en la sentencia 137/1985 , en la que afirma 'En suma, la libertad del domicilio se califica como reflejo directo de la protección acordada en el ordenamiento a la persona, pero no necesariamente a la persona física, desde el momento en que la persona jurídica venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela constitucional.

QUINTOUna vez expuesto lo anterior en este recurso de apelación se cuestiona por el Abogado del Estado el auto de 13 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Madrid , por el que se deniega la autorización de entrada en el domicilio del obligado tributario Taberna OŽCaldiño SL in audita parte debitoris, por estimar que en esta resolución el juzgador de instancia hace una valoración incorrecta de la necesidad, proporcionalidad y conveniencia de la medida solicitada ante la existencia de indicios de defraudación y riesgo de hacer desaparecer o destruir los datos que pongan de manifiesto cuotas no declaradas.

Sin embargo frente a dicha alegación el Juzgador de instancia hace un ponderado estudio de las medidas alternativas que pueden adoptarse antes de acudir a la entrada en el domicilio del contribuyente sin su autorización, menos restrictivas y con la misma eficacia, lo que impide que pueda accederse a la autorización que se solicita al no cumplirse el requisito de la necesidad y proporción de la entrada domiciliaria para inspeccionar al contribuyente y regularizar su situación tributaria.

Dice el juzgador que la entrada en el domicilio no es necesaria para la prosecución del fin pretendido al no constar la negativa del obligado tributario a permitir la entrada e impedir realizar las actuaciones de comprobación e investigación precisas y con buen fin y tiene razón, pues el consentimiento sería suficiente y no sería necesaria la autorización judicial para la entrada domiciliaria.

Pero además el artículo 151 de Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que regula el lugar de las actuaciones inspectoras, permite a la Inspección desde el inicio de las actuaciones o en cualquier momento que estas se desarrollen en el lugar donde el obligado tributario tenga su domicilio fiscal, despacho u oficina y que la Inspección se persone sin previa comunicación en las empresas, oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes del obligado tributario y según el artículo 142.1 de la misma Ley , las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con transcendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, que según el artículo 174 de la Ley 58/2003 deben examinarse en lugar en que legalmente deban hallarse los libros de contabilidad y documentos, salvo conformidad del obligado tributario o cuando se trate de copias.

El citado artículo 142. 2 de la Ley 58/2003 añade que cuando las actuaciones inspectoras lo requieran podrá entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos y si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados, se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine. Por su parte los artículos 171 y siguientes del Real Decreto 1065/2007 contienen el desarrollo reglamentario de los preceptos anteriores.

Adicionalmente la Administración tributaria puede adoptar en el procedimiento de inspección las medidas cautelares que establece el artículo 146 de la citada Ley 58/2003 , que resultan igualmente eficaces para evitar la defraudación perseguida sin necesidad de la entrada domiciliaria; dispone la Administración de otras facultades como es la determinación indirecta de bases imponibles del artículo 53 de la Ley 58/2003 , si estima que hay un incumplimiento sustancial de las obligaciones contables y registrales y puede acudir a las declaraciones tributarias de terceros relacionados comercialmente con el contribuyente.

La entrada en el domicilio constitucionalmente protegido resulta desproporcionada en consideración a las circunstancias concurrentes y a los indicios en los que se basa la AEAT y no es suficiente que la entrada en el domicilio del contribuyente sea útil o conveniente sino que debe ser imprescindible. En principio, las condiciones del obligado tributario son como las de otros muchos contribuyentes inspeccionados, para los que la Inspección no ha solicitado autorización judicial de entrada en sus domicilios, con un establecimiento de hostelería abierto al público, que lleva registros contables y a ello no obsta que tenga la aplicación informática a que se refiere el informe de la AEAT, pues no hay en ello irregularidad y que presenta sus declaraciones tributarias, por lo que sería exigible la realización de actuaciones de comprobación e investigación en el seno del procedimiento inspector para determinar que no declara u oculta ingresos derivados de su actividad económica sin necesidad de entrar en su domicilio sin su consentimiento.

En definitiva la Administración no ha acreditado la imposibilidad de acudir a esas otras facultades que otorga el ordenamiento jurídico para poder llevar a cabo y a buen fin las actuaciones de comprobación e investigación o dicho de otra forma que la entrada en el domicilio del obligado tributario sin el consentimiento de este fuera imprescindible para llevar a cabo las actuaciones inspectoras y verificar las rentas reales del contribuyente.

SEXTOSe hace expresa imposición de costas al Abogado del Estado sin concurrir circunstancias para su no imposición a tenor del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la AEAT, contra el auto 376 de 13 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Madrid , que denegó la solicitud de 13 de noviembre de 2015 de entrada in audita parte debitoris en el domicilio del obligado tributario Taberna OŽCaldiño, S.L., por ser ajustado a Derecho el auto apelado. Se hace expresa imposición de costas al apelante. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

No cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.