Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 128/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 68/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000128/2018

En Santander, a 4 de julio de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 68/2018 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Ruperto representado y defendido por la Letrado Sra. Uría Pelayo siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Letrado Sra. Uría Pelayo presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 7-2-2018 en la que se imponía sanción de expulsión con prohibición de entrada en España y contra el estampado en vía de hecho del sello de salida obligatoria en su pasaporte de fecha 28-12-2017.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 3 de julio.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la demanda lo constituyen dos actuaciones diversas y diferenciadas (acumulación objetiva de acciones) como son la Resolución de la Delegación del Gobierno en la que se resolvió imponer al actor la sanción de expulsión del territorio español con la prohibición de entrada por tiempo de 1 año por infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LODLE 4/2000 en relación al art. 57.1 y el estampado del sello de salida obligatoria el 2-1-2018 realizado en fecha 28- 12-2017 que se considera una vía de hecho, conforme a los arts. 25.2, 30 y 32.2 LJ.

Subsidiariamente, sostiene la la nulidad del procedimiento preferente y falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, puesto que no hay hechos negativos que supongan un plus de antijuridicidad.

La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que la estancia irregular nace del incumplimiento de la obligación de salida, que se ha dictado en resolución expresa tras tramitarse un procedimiento. Tras ello, el actor se encontraba en situación irregular con intención de salir ilegalmente como polizón, siendo ajustada a derecho la sanción de expulsión.

SEGUNDO.-Como se ha indicado, el recurso se dirige contra dos actuaciones administrativas, una resolución expresa de expulsión y lo que se define una vía de hecho. La parte actora, pudiendo, no ha ampliado el recurso, vía art. 34 y ss LJ a la Resolución de 28-12-2017 que acuerda imponer al actor la obligación de abandonar el territorio nacional en 5 días, a contar desde la fecha de notificación de la resolución, y que dicho mandato pueda ser materializado mediante diligencia en el pasaporte, esto es, el 2-1-2018. Tal es así que en la vista, se aclaró que efectivamente el objeto de recurso era una vía de hecho y por ello, se desestimó la causa de inadmisibilidad formulada por el Abogado del Estado por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, por cuanto, el recurso, no se dirigía contra tal resolución sino contra lo que se entendía una vía de hecho. Es decir, al no recurrirse el acto expreso, no puede analizarse la causa de inadmisibilidad contra el mismo, por no ser objeto de enjuiciamiento. Y, tal es así, que la propia parte actora manifiesta que ha presentado en vía administrativa recurso de alzada porque entiende que, a pesar de estar ya en vía judicial y aducir defectos de notificación, procede continuar la vía administrativa.

Esto se explica para dejar claro que el objeto de este recurso es una vía de hecho y el acto de expulsión, nada más. Esa vía de hecho consistiría en un acto de ejecución material, el estampado en el pasaporte de la salida obligatoria a efectuar el 2-1-2018 y que se realizó el 28-12-2017. Es decir, la vía de hecho es ese acto material, al entender que no hay título que lo avale o que es radicalmente nulo. Esto significa que, dada la vía escogida por el actor, lo único que cabe analizar es si, ese estampado del sello es o no vía de hecho pero no cabe analizar si la resolución que acuerda la salida obligatoria es nula o anulable, porque ello se ha discutido por la vía del recurso de alzada sin ampliar el recurso judicial, a pesar de la oportunidad dada.

Y dicho esto, también es preciso aclarar que no puede ser objeto de revisión en este proceso ni el internamiento en CIE, ni al detención, cuestiones ya enjuiciadas por el juzgado de Instrucción y en su caso, la Audiencia Provincial, sección penal, pues son cuestiones propias del orden penal y no contencioso. Por ello, las alegaciones sobre la indebida detención, el indebido internamiento en CIE o vulneración de derechos en ese procedimiento, ni pueden revisarse aquí ni son fundamento de la ilegalidad de los actos ahora recurridos, la validez de la orden de expulsión y la ejecución material del sello. De todos modos, el internamiento fue confirmado por el Juzgado de Instrucción.

Pues bien, en el pleito obran dos expedientes relativos a dos actuaciones distintas. La primera, según resulta de ese mismo EA y de los hechos transcritos en las resoluciones dictadas, se produce al ser localizado el actor el 28-12-2017 en la zona restringida del Puerto de Santander intentando pasar, como polizón en el ferri hacia el Reino Unido, sin la documentación que exige este Estado. En ese momento consta documentado, con pasaporte cuya página 13 tiene sello de entrada por puesto fronterizo habilitado de Starod el 25-12-2017 (así se observa en ese pasaporte aportado con la demanda). Es en este momento donde se inician las actuaciones para acordar la salida obligatoria porque ha entrado en España sin declarar la entrada, conforme al art. 13 RD 557/2011, en aplicación el art. 24.1 RD 557/2011 y por incumplir los requisitos de los arts. 8.1, 8.2.b) y 9 del mismo y 23.1 del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen de 14-6-1985. En realción a esta actuación, se han remitido por la administración 3 folios. El primero es la propuesta de imposición de salida obligatoria de 28-12-2017, que describe los hechos de la detención, pasaporte y que es preguntado sobre motivo de entrada en España, medios económicos y hospedaje, señalando que se contesta por el interesado que lleva 630 euros, no tiene lugar de hospedaje fijo pero lo hace en Santander, sin aportar justificante y que quiere pasar el reino unido oculto en un vehículo.

Tras ello, se dicta Resolución que, sobre la base de tales hechos argumenta que se incumplen las condiciones d estancia siguientes: del art. 8.1 RD 557/2011 y Orden PRE 1282/2007 d e10 de mayo, al no constar otro motivo de entrada en España que el intento de pasar como polizón, ilegalmente al Reino Unido y no alcanzar el umbral de la Orden del 10% del SMI por cada día de estancia; del art. 8.2.b) por no justificar lugar de hospedaje. Por ello, se impone la obligación de salida en 5 días desde la notificación y materializarla en el pasaporte.

Para ambas resoluciones consta diligencia de notificación al interesado señalado que se niega a firmar, si bien, no se acompaña de fecha, como por ejemplo sí sucede en la diligencia de notificación de la otra resolución recurrida de 7-2-2018. Finalmente se aporta el certificado de asistencia de un intérprete. El expediente se tramita sin asistencia de letrado y por la fecha de incoación y la materialización del sello el mismo día, queda claro que la resolución, aún cuando no tiene fecha (porque la que se pone en el antecedente primero no es la fecha de la resolución sino de la narración de hechos), parecería que se ha dictado el mismo día.

Estampado ese sello, con la salida obligatoria para 2 de enero, el actor es sorprendido, de nuevo, en el Puerto de Santander con al misma finalidad el 6-1-2018. Es entonces cuando, tras verificar que ha incumplido la salida obligatoria impuesta, se entiende que está en situación irregular, se abre el expediente por la tramitación preferente (el actor es ingresado en CIE con autorización del Juzgado de Instrucción que valora el riesgo de fuga) con asistencia de intérprete y letrado y se dicta la segunda resolución recurrida, de expulsión con prohibición de entrada.

TERCERO.-El actor alega que entró legalmente en espacio Schengen el 24-12-2017 (era el 25) portando pasaporte biométrico, que exonera de visado conforme al acuerdo entre Albania y la UE de 16-12-2010 y que por ello el 6-1-2018, cuando es identificado, estaba en situación estancia legal, que dura 3 meses. Sin perjuicio de la ilicitud del intento de pasar como polizón, eso, no es una infracción típica sancionable con expulsión. Alega que entró en España por el aeropuerto de Barcelona el 26 de diciembre y luego, se dirigió a Santander. Al entrar legalmente en territorio Schengen, no está sujeto a inspección alguna en las fronteras interiores conforme al art. 22 Reglamento 2016/399 del Parlamento y del Consejo de 9-3-2016.

En la demanda, se sostiene que no obstante esto, se estampa la salida obligatoria, sin resolución ni procedimiento, es decir, en vía de hecho. A la vista del expediente remitido, lo que se alega es que se ha prescindido totalmente del procedimiento dado que no hubo audiencia al interesado y no se le ofreció asistencia letrada, la resolución carece de fecha y tampoco la tiene la diligencia de notificación.

Efectivamente, procedimiento ha habido y resolución también por lo que hay que analizar si, no obstante ello, la actuación integra el concepto de vía de hecho, sin entrar a analizar la legalidad o no de la decisión de fondo porque no es objeto de recurso, como ya se ha explicado.

Como se puede observar, el argumento de la demanda es la ausencia de hecho típico, la estancia irregular, dado que se entró legalmente en territorio Schengen y se disponía de 90 día de estancia. Esto es cierto, pero el problema está en que esa estancia fue revocada en Resolución expresa que imponía la salida obligatoria a partir del día 2 de enero. Y el actor, el día 6, incumplía la misma. El hecho que se subsume no es la localización primera, en la zona portuaria el 28 de diciembre. Aquí, ni se incoa expediente de expulsión ni nadie duda de la legalidad de la estancia. El problema es que tal estancia legal, es dejada sin efecto con la orden de salida obligatoria y el incumplimiento de la misma es lo que permite afirmar la estancia irregular.

Como se ve, todo el asunto se centra en determinar la validez o no de esa orden de salida que deja sin efecto la estancia del ciudadano albanés. Ahora bien, como se ha dicho (se insiste) esa resolución no es recurrida sino que lo alegado es la vía de hecho y es esto, lo que hay que analizar.

La administración impone una salida obligatoria y lo hace en una resolución expresa tras realizar una tramitación. Esa resolución no se funda en la ilegalidad de la entrada, ni en que el ciudadano no cumpliera al entrar. Lo que afirma es que se han dejado de cumplir las condiciones de estancia y por ello, cabe impone la salida obligatoria en virtud eel art. 24.1 RDEX y art. 23.1 Convenio Schengen. Esas condiciones se incumplen por no declarar la entrada en España como impone el art. 13 RDEX, carecer de un motivo de estancia válido en España, de medios económicos para la estancia de corta duración en España y un lugar de alojamiento ( art. 8.1 y 2 RD 557/2011 y Orden PRE 1282/2007). El Convenio Schengen establece en su art. 20 el derecho de libre circulación de los extranjeros que entre sin visado por una duración máxima de tres meses en un periodo de seis meses siempre que cumplan las condiciones del art. 5.1 a), c), d) y e) (documentación para cruce de fronteras, justificación de medios adecuados de subsistencia y del objeto y condiciones de la estancia, no ser no admisible, no ser un peligro orden público, seguridad nacional o relaciones internacionales). El art. 22, impone la obligación de declarar la entrada en las condiciones del Estado (en este caso España, con las condiciones de la LODLE y RDEX) en el que entren. Y el art. 23 señala que cuando se dejen de cumplir las condiciones de estancia, 'en principio' se deberá abandonar sin demora el territorio del estado.

Ahora bien, la cuestión de si estos motivos son o no suficientes para imponer una salida obligatoria son motivos de un recurso contra el acto, el cual, se vuelve a insistir, no se ha formulado aquí (es más, la parte opta por el recurso administrativo de alzada). Y al no querer la parte el recurso contra el acto en este pleito, no se analizará la cuestión.

Lo que debe analizarse es si, la actuación que motiva el estampado del sello con salida obligatoria a materializar el 2-1-2018 es o no una vía de hecho.

CUARTO.-En relación a la figura de la vía de hecho, contemplada ahora en los arts. 25.2, 30, 32.2 y 136 LJ, la doctrina ha señalado que, García de Enterría 'Curso de Derecho Administrativo': el concepto clásico nace en torno al ámbito del derecho de propiedad y derechos patrimoniales y a los efectos de hacer posible su protección. El concepto de vía de hecho comprendería todos los casos en que la Administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente una decisión que sirva de fundamento jurídico y también aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de derecho de propiedad o libertad pública.

El primero de los supuestos consiste, por tanto, en la inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura lo cual contempla el art. 93 LRJAP, actual art. 97 Ley 39/2015. Tal supuesto puede concurrir en dos formas diversas, la falta absoluta de decisión pasando directamente a la acción o cuando sí existe un acto previo pero el misma incurre en una irregularidad sustancial ( art. 125 LEF, 349 CC y 101 LRJAP).

El segundo supuesto es el de irregularidad o exceso en la actividad de ejecución. A pesar de existir un acto perfectamente regular que da cobertura a la actividad ejecutiva, esta actuación material excede del ámbito de cobertura cuantitativa o cualitativamente.

Requisito común a ambos supuestos es que la administración haya pasado al terreno de la ejecución material o haya manifestado de modo indubitable su propósito de hacerlo inmediatamente. Lo primero configura la regla general y lo segundo, tienen carácter excepcional porque todavía no hay ataque pero está anunciado de modo inminente de modo que quien se ve amenazado está autorizado a protegerse, lo que tiene ampara en el art. 125 LEF y su alusión expresa al interdicto de retener, que se refiere a actos de perturbación. La consecuencia de la apreciación de la vía de hecho es que, en todos estos casos, es posible reaccionar a través de tres de instrumentos de protección: todas las acciones de protección del dominio; acciones interdictales; recurso contencioso administrativo conforme al art. 30 LJ.

Por lo que respecta a la jurisprudencia, es posible citar la STS de 29-10-2010 que o la STS de 22 de septiembre de 2003 que explican ambos supuestos señalando que 'El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite... A pesar de que pueda existir un paralelismo entre los supuestos de vía de hecho y los de nulidad de pleno derecho del artículo 62.b) y e) LRJAP-PAC -actos dictados por órgano manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido- lo cierto es que este último supuesto, la jurisprudencia los ha restringido a aquellos casos en que la ausencia de procedimiento sea total y absoluta esto es, por carencia total del cauce legalmente previsto, concepto que se íntegra atendiendo al vicio procedimental o de forma detectados.

Y aun cuando exista una tendencia a equiparar esta categoría de invalidez por falta absoluta de procedimiento con aquellos supuestos de carencia de los trámites esenciales del procedimiento, no cabe asimilar a la vía de hecho todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación.

Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de titulo habilitante de la actuación material. De manera que la invocación de causas de nulidad de pleno derecho del acto de cobertura a partir de la noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecto, pues su planteamiento ha de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente.'

El ATS de 24-6-2010 establece que 'la vía de hecho (ya desde su construcción inicial en torno a la contraposición entre los artículos 125 y 126.3 de la LEF hasta su configuración actual en la LJCA) no puede identificarse con la simple infracción de normas; si se admitiese la tesis del recurrente, la infracción de cualesquiera preceptos sería constitutiva de vía de hecho. La vía de hecho [que produce nada menos que el efecto de reducir a la Administración a igual condición que la de los administrados habiéndose admitido tradicionalmente contra aquélla por ejemplo: los interdictos ( artículo 101 de la Ley 30/1992 ) o las acciones del artículo 41 de la Ley Hipotecaria ] no se produce en cualquier supuesto de irregularidad de la Administración, sino que queda reservada para aquellas infracciones que revisten una especial gravedad bien porque la Administración actúa sin acto de cobertura alguna o bien porque, aún existiendo, el mismo tiene tales irregularidades sustanciales que es más aparente que real... El objeto de la vía de hecho son las actuaciones materiales de la Administración ( artículo 25.2 de la LJCA ) que se intentan paralizar a la mayor rapidez posible ( artículo 136 LJCA ). Esas actuaciones materiales pueden encontrarse sin acto de cobertura alguno pero también con un acto de cobertura meramente aparente que adolece de vicios sustanciales; más aún en este último supuesto el objeto de la vía de hecho no es el acto aparente de cobertura (el mismo puede combatirse a través de las vías normales), sino las actuaciones materiales que a su amparo se llevan a cabo. Ello, sin perjuicio naturalmente, de que en el proceso contra la actuación material constitutiva de posible vía de hecho el juzgador haya de analizar ese pretendido acto de cobertura para determinar si la actuación administrativa puede ser calificada o no como vía de hecho.'

En igual sentido cabe destacar la STS 31-10-2008 o la STSJ de Cantabria de 8-7-2010 con cita de la de 18 de mayo de 2001, recurso nº 818/2000 .

QUINTO.-En este caso, no cabe fundar la vía de hecho en una ejecución material sin acto declarativo previo, pues el mismo, existe, se dictó y se notificó al interesado. Para apreciar la vía de hecho, no bastaría con identificar irregularidades o vicios, aún de nulidad absoluta (que es realmente lo denunciado por el actor). Menos aún cabe apreciarlo por infracción del art. 28 LODLE. Para hablar de vía de hecho, cuando existe un acto de cobertura, hay que poder afirmar que el mismo, es una mera cobertura formal de una actuación material carente absolutamente de justificación. Es decir, han de ser vicios absolutamente groseros que permitan afirmar que la administración ha pasado a la vía de los hechos, prescindiendo de todo cauce si bien, para guardar las apariencias se dota de una mera forma, totalmente vacía de contenido. Esto, es lo que justificaría la vía de hecho, cuando sí hay acto dictado, porque, realmente, cuando sí hay acto dictado, lo que el ordenamiento ofrece al interesado, es sencillamente, el recurso contencioso sin más.

En este caso, no se van a negar las irregularidades e incluso, se admite cierto fumus negativo al que aludía al defensa.

La resolución que impone la salida obligatoria supone declarar que se han dejado de tener unas condiciones que, antes se tenían y con ello, dejar sin efectos la situación estancia legal del actor. Ello, conforme a su propia fundamentación, porque se dejan de cumplir los requisitos materiales de estancia legal del art. 8 RDEX y la Orden de 10-5-2007 en cuanto a medios económicos. Es decir, el actor entra en las fronteras Schengen de forma regular, pero luego, deja de cumplir los requisitos a consecuencia de su irregular estancia en España, por cuanto no la ha declarado, y carece de lugar de hospedaje, medios económicos y motivos válidos.

Del EA remitido se comprueba que todos estos hechos y circunstancias se constatan y se entienden acreditados en una actuación, que según el certificado de asistencia del intérprete, dura 1,5 horas. Para ello no hay resolución de incoación, ni un expediente con un número de identificación, sino que se pasa directamente una propuesta de resolución, tras tomar declaración al interesado sin asistencia de letrado y esa propuesta se asume en el acto, de forma inmediata y se materializa en al acto con el sello. La resolución, no está fechada, si bien todo hace presumir que es en el acto, en el intervalo de esa hora y media, porque consta una diligencia de notificación que el interesado se niega a firmar, y que habrá que suponer, se le hace con intérprete. No obstante, es evidente que hay que suponer la fecha de la misma resolución y de la diligencia de notificación, carente de fecha (a diferencia de la diligencia con la Letrada de la otra resolución recurrida, de expulsión, donde se indica el lugar fecha y firma de la persona). No obstante, dado que la propuesta se fecha el 28-12-2017 y el sello se estampa ese mismo día, se puede deducir que todo ocurre inmediatamente.

El art. 20 LODLE consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a la contradicción y audiencia en el expediente administrativo; el art. 22 expresamente reconoce el derecho a la asistencia letrada en expedientes que puedan suponer devolución o expulsión; y, en el caso de denegación de entrada, estos derechos los recoge el art. 15 RDEX.

En este caso, no hay trámite de audiencia, ni se da la oportunidad de controvertir los hechos alegados. La actuación se produce sin asistencia letrada y con ello, sin oportunidad real de alegar, probar o actuar en contra de una propuesta de resolución dictada en el acto, notificada en el acto y que genera en el acto, una resolución de fondo y una materialización, sin tiempo ni para alegar ni recabar prueba alguna.

Es decir, de facto, es un procedimiento administrativo sumarísimo que lleva a dejar sin efecto una estancia regular e impone lo que no deja de ser una decisión de retorno en el marco de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, que de no cumplirse, permite la expulsión, como de hecho ha sido. Esto, ha impedido de facto, al actor, defenderse con letrado, alegar o aportar medios de prueba sobre las circunstancias fácticas que se le imputaban: hospedaje (el actor alega que sí se hospeda en Santander pero como no aporta justificantes en el acto, no se le admite), medios económicos (declara 630 euros, que se entienden insuficientes) o motivos de estancia. Y tras ello, se le notifica una resolución que se ejecuta en el acto, pendiendo el sello, con información de recursos, lugar y plazo si bien al acrecer de asistencia letrada no se comprende cómo va a entender (realmente, dado el contenido jurídico) la posibilidad de recurrir, dónde hacerlo, cómo, etc. De hecho, con el segundo expediente, queda claro que no ha comprendido su situación.

Esta resolución se notifica, pues hay diligencia, si bien no se indica la fecha. Esto, plantea otro problema añadido y es que la obligación de salida se materializaba a los 5 días desde la notificación. Si ésta no consta claramente, es muy difícil afirmar que el día 6 de enero se incumplía el plazo para la orden de salida. Ello, por cuanto la orden de salida debía de materializarse en un plazo que no comenzaba a correr sino desde esa notificación, de modo que, la precisa diligencia de fecha de ese acto de notificación, conforme al art. 41.1 párrafo 5º y 42.2 Ley 39/2015, es un elemento esencial para permitir hablar de la ejecución de la misma vía expulsión. Es decir, no es que se dude de que se haya notificado (lo cual es esencial para la eficacia del acto y, en este caso, estampar el sello) pero sí de cuándo.

SEXTO.-Con esto, se puede afirmar que hay causas de nulidad por indefensión real y efectiva, en sentido material exigido por el TC al producir una pérdida real de oportunidad de defensa. Así, el no dar un trámite, con tiempo real y efectivo, para hacer alegaciones o presentar pruebas y no proporcionar asistencia letrada ha impedido ejercer una defensa efectiva contra la decisión. No obstante, como se ha dicho, la vía de hecho no es la procesalmente adecuada para hacer valer causas de nulidad. Para ello, estaría el recurso por el cual no se ha optado. Sin embargo, tales circunstancias, si pueden ser valoradas, no ya como vicios de nulidad sino para enjuiciar la actuación efectuada. La omisión de esa asistencia letrada, junto a la omisión del trámite de audiencia y prueba, a lo que se une la ausencia de incoación formal, expediente identificado, las dudas en al fecha de la resolución y las dudas en la fecha de la notificación y, con ello, las dudas sobre si había transcurrido o no el plazo de dado permiten afirmar que se ha actuado apresuradamente, sin un procedimiento real y eficaz dirigido a recabar informaciones sometidas a contradicción y defensa para dictar, de plano una revocación de una situación de estancia en principio legal. Es decir, se ha actuado al margen de las garantías básicas de lo que debe entenderse por procedimiento dirigido a instruir y a permitir la defensa y esto, permite calificar la actuación de estampación del sello como vía de hecho.

Es por ello que debe declararse ese sello contrario a derecho declarando su nulidad.

Evidentemente, este pronunciamiento condiciona el siguiente, el recurso contra la resolución de expulsión. Esta se funda en el tipo del art. 53.1.a LODLE por encontrarse el interesado en situación de estancia irregular, al haber incumplido la obligación de salida el día 2 de enero. Por ello, la permanencia a día 6 en que es identificado, por segunda vez en la zona portuaria, carece de cobertura, es irregular y subsumible en el tipo. Sin embrago, si queda sin efecto esa orden de salida, es evidente que, a día 6, dado que había entrado regularmente el 25 de diciembre, aún estaba en situación de estancia regular, de 90 días y el tipo no se cumple. A ello, se une otro factor. No consta la fecha efectiva de la diligencia de notificación al actor de la Resolución con la orden de salida. El plazo de 5 días comenzaba a computar, según su dicción, transcurridos 5 días desde esa notificación, por lo que surge la duda sobre esa circunstancia, más teniendo en cuenta el escaso lapso entre la fecha pretendida, el día 2 de enero y la identificación, el 6.

Hay que recordar que el tipo aplicado es el art. 53.1.1ª) LODLE y no otro, por el intento de salida irregular en España o la tentativa de polizonaje.

Es por ello que se estima la demanda también en este punto y se anula la resolución.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ, las costas se imponen a la parte demandada. De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrado Sra. Uría Pelayo, en nombre y representación de don Ruperto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 7-2-2018 en la que se imponía sanción de expulsión con prohibición de entrada en España y el salida obligatoria estampada en vía de hecho en su pasaporte con fecha 28-12-2017 y en consecuencia SE ANULANla Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 7-2-2018 en la que se imponía sanción de expulsión con prohibición de entrada en España y el salida obligatoria estampada en vía de hecho en su pasaporte con fecha 28-12-2017.

Las costas se imponen a la parte demanda y se limitan a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.