Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 128/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 164/2019 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 164/2019

SENTENCIA NÚMERO 128/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a cuatro de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 164/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna resolución de 4 de enero de 2019 de la Directora Provincial de Gipuzkoa de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 3 de octubre de 2018 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones, que procedió a confirmar y elevar a definitiva el acta de liquidación nº NUM000, conjuntamente con la de infracción nº NUM001, por importe de 189.063,84 € y 151.269,97 €, respectivamente, por falta de cotización de horas extraordinarias, en el periodo septiembre 2013 a octubre 2014.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Bankoa S.A., representada por la Procuradora Dª Aranzazu Alegría Guereñu y dirigida por el Letrado D. Roberto Barrondo Lacarra.

- Demandada:Tesorería General de la Seguridad Social [-Dirección Provincial en Gipuzkoa-], representada y dirigida por Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 5/03/2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la procuradora D.ª Aranzazu Alegría Guereñu actuando en nombre y representación de Bankoa S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 4 de enero de 2019 de la Directora Provincial de Gipuzkoa de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 3 de octubre de 2018 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones, que procedió a confirmar y elevar a definitiva el acta de liquidación nº NUM000, conjuntamente con la de infracción nº NUM001, por importe de 189.063,84 € y 151.269,97 €, respectivamente, por falta de cotización de horas extraordinarias, en el periodo septiembre 2013 a octubre 2014; quedando registrado dicho recurso con el número 164/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso y se declare la nulidad de la resolución recurrida, con devolución a la demandante de los importes percibidos por la demandada, con el correspondiente interés.

Subsidiariamente interesa que se estime el recurso en cuanto a los graves errores de cálculo existentes en las liquidaciones, anulando las actuaciones recurridas y ordenando a la Administración demandada, si así procediera, librar nuevas liquidaciones correctas y, en su caso, sanción debidamente ajustada a las mismas, previa devolución a la demandante de los importes percibidos por la demandada con el correspondiente interés.

Se impongan las costas a la parte demandada.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime las pretensiones formuladas por Bankoa S.A. y confirme el contenido de la resolución administrativa dictada por la TGSS en la que recogen las cuantías a percibir por la demandada en concepto de liquidación de cuotas e infracción en materia de Seguridad Social.

CUARTO. -Por Decreto de 20/01/2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de 340.333,81€, remitiendo a la que se concrete en sentencia.

QUINTO. - El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO. - En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO. -Por resolución de fecha 23/02/2022 se señaló el pasado día 01/03/2022 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso; pretensiones de la demandante; cuantía.

1.- Bankoa S.A. recurre resolución de 4 de enero de 2019 de la Directora Provincial de Gipuzkoa de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 3 de octubre de 2018 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones, que procedió a confirmar y elevar a definitiva el acta de liquidación nº NUM000, conjuntamente con la de infracción nº NUM001, por importe de 189.063,84 € y 151.269,97 €, respectivamente, por falta de cotización de horas extraordinarias, en el periodo septiembre 2013 a octubre 2014.

2.- La demandante interesa de la Sala, preferentemente, que dicte sentencia estimatoria, por la que estime el recurso y declare la nulidad de las resoluciones recurridas, para que ordene la devolución de los importes percibidos por la Administración demandada con el correspondiente interés, interesando; subsidiariamente que se estime lo que considera graves errores de cálculo existentes en las liquidaciones, anulando la actuación recurrida y ordenando a la Tesorería General de la Seguridad librar nuevas liquidaciones correctas y en su caso, sanción debidamente ajustada a las mismas previa devolución de los importes percibidos con el correspondiente interés.

3.- En esta sentencia la Sala debe dar cumplimiento a las pautas de la Ley de Jurisdicción, art. 40.3, y fijar la cuantía del recurso.

La demanda la fijó como indeterminada y la contestación de la Administración en 340.333,81 euro, suma de los importes del acta de liquidación y del acta de sanción.

Por Decreto de 20 de enero de 2020 se fijó como cuantía la de 340.333,81 euros, con remisión a la que se fije en sentencia.

La Sala fija la cuantía del recurso en 340.333,81 euros, en aplicación de las pautas de la LRJCA, artículos 41 y 42, ratificando la anticipada por el Decreto de 20 de enero de 2020, al tener que estar a la suma de los importes del acta de liquidación y del acta de sanción, confirmadas por la resolución recurrida de la Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. - Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 27 de noviembre de 2018 y resolución recurrida.

1.- El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 27 de noviembre de 2018 recayó tras el recurso de alzada, por haberse interesado su emisión por parte de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Gipuzkoa, informe del tenor que sigue:

SEGUNDO: No obstante, con independencia de lo anterior, conviene incidir en los siguientes aspectos:

-Nuevamente BANKOA S.A. parece basar su defensa en negar categóricamente las actuaciones realizadas por esta Inspectora pero sigue sin aportar dato relevante alguno salvo apreciaciones subjetivas sin fundamento que tratan de alguna manera de tirar por tierra una actuación objetiva, perfectamente fundamentada en pruebas de carácter documental de cuyo examen se ha deducido que los trabajadores relacionados en las actas han realizado el número de horas extraordinarias indicadas y durante el periodo indicado, no siendo dichas horas ni retribuidas, ni compensadas en descanso ni por supuesto cotizadas (hecho sancionado). Actuación no fundamentada, en cambio, en 'oscuros testimonios cuya realidad y autoría no se ha acreditado, elucubraciones, construcciones mentales de la Inspectora, deducciones no aceptables, no apoyadas en la realidad, prejuicios de que se hacían horas extraordinarias'.

Tampoco se entiende que la empresa alegue que 'serían precisas pruebas contundentes, claras e incontrovertidas, así como un razonamiento mínimo que nos dijera por qué de tales pruebas se deriva el hecho de que se han realizado horas extras. Ni tales pruebas existen ni el razonamiento se lleva a cabo.'. Parece olvidarse de los registros informáticos que la propia mercantil aportó a esta actuante en el marco de la inspección.

-Importante también destacar que cuando la suscribiente menciona que Bankoa S.A. no ha aportado los referidos registros se refiere, lógicamente, a su presentación vía recurso ya que no se explica que alegando 'graves errores en los cálculos' no trate de demostrar al organismo decisor la existencia de dichos errores. No obstante, tal y como ya se ha venido exponiendo de forma reiterada, tales registros, así como los cálculos realizados con Excel obran en poder de esta Inspectora por lo que podrán ponerse a disposición del cualquier organismo competente que formalmente lo solicité.

-La empresa alega 'la existencia de una contradicción en el hecho de que el dato de horas extras se presente por cada mes cuando en el acta se afirma que 'se ha considerado HORA EXTRA aquellas horas de trabajo que exceden de la jornada legal máxima en cómputo diario':

Ciertamente no existe tal contradicción siendo ambas premisas compatibles. Por supuesto que se ha considerado horas extraordinarias aquellas que exceden de la jornada máxima legal en cómputo diario, pero por razones obvias se ha computado el número de horas extraordinarias diariamente realizadas por cada trabajador para obtener un resultado mensual teniendo en cuenta la periodicidad mensual de la obligación de cotizar. Una cosa es cómo se ha realizado el cálculo (diario) y otra bien distinta la forma de presentarlo en las actas.

-La empresa alega que 'sorprende que se omita que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores permite que las horas extraordinarias se paguen o se compensen por descanso con preferencia por este último sistema que es el que prevalece en ausencia de pacto. Queremos decir con ello que incluso asumiendo como real la tesis inspectora (que los excesos de encendido de un terminal son excesos de jornada) cualquier exceso horario compensado con descanso ni genera pago de hora extra ni puede generar la obligación de cotizar sobre un pago nunca hecho. Por consiguiente, no basta con recoger que en un concreto mes el ordenador de un empleado ha estado encendido tres horas más sobre la jornada preciso constatar que tal exceso no ha sido compensado ese mismo mes o los meses siguientes por descanso pues de ser así no hay defecto de cotización alguno'.

Este argumento empresarial tan sólo puede ser calificado como absurdo teniendo en cuenta que si la empresa NO ha reconocido la realización de horas extraordinarias difícilmente puede haberlas compensado en descanso. Por otro lado, resulta fácilmente desmontable esa teoría mediante un simple análisis de los registros de encendido y apagado del ordenador en la que los trabajadores, salvo en puntales periodos como el disfrute vacaciones, etc. no sólo ocupan su puesto de trabajo los días laborales sino que además lo hacían en periodos superiores a los máximos legalmente establecidos.

-Finalmente exponer que la interrupción de la prescripción del plazo para reclamar el pago de cotizaciones sociales tiene lugar en la fecha de la visita de inspección de conformidad con lo regulado en el artículo 24.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, del 30 de octubre (B.O. E. del 31) por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social > > .

2.- La resolución recurrida, de 4 de enero de 2019, desestimatoria del recurso de alzada, al responder a los alegatos de la mercantil demandante razonó, en sus Fundamentos 3º.- a 5º.- lo que sigue:

En primer lugar, conviene precisar que las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social, que han tenido como consecuencia más inmediata la propuesta de la liquidación y sanción por los periodos referenciados, se sustentan en los oportunos controles en las materias de Empleo y Seguridad Social llevadas a cabo, encaminadas, entre otras comprobaciones, a verificar el cumplimiento de la empresa en sus obligaciones en materia de Seguridad Social y en concreto a analizar la cotización efectuada por la mercantil Bankoa S.A. por los trabajadores relacionados en la resolución que se impugna, en concepto de horas extraordinarias.

Esta Tesorería de la Seguridad Social ha aceptado los argumentos y fundamentos de derecho que han servido a la Inspección de Trabajo para emitir las actas que ahora se recurren. En este sentido, no debemos de olvidar que de conformidad con lo establecido en el párrafo primero del artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 22 de julio de 2015), en el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, anteriormente citado, y en el artículo 15 del Real Decreto 928/1998, los hechos y circunstancias constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que, en defensa de sus respectivos derechos o intereses, puedan aportar los interesados.

Según doctrina jurisprudencial reiterada, la presunción de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo se fundamenta en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1991, 18 de diciembre de 1995 y 23 de septiembre de 2009).

Esta presunción de certeza es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al atribuir a las actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2000 y 4 de diciembre de 2009). Dicha presunción de certeza es, por tanto, una presunción 'iuris tantum', puesto que admite prueba en contrario.

Según constante doctrina jurisprudencial, la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo afecta a tres grupos de hechos:

a) A los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el inspector ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997, 5 de octubre de 1998 y 4 de diciembre de 2009).

b) A los hechos inmediatamente deducibles de los percibidos directamente por el inspector ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1995 y 23 de abril de 2001).

c) A los hechos acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporados a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio y 17 de septiembre de 1991).

En el presente supuesto, el acta de infracción de referencia tiene el contenido requerido por el 53.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, ya que en la misma se reflejan los hechos constatados por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social actuante, que motivaron el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y la tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción; se refleja, asimismo, en dicha acta, la infracción que se imputa a la empresa, con expresión del precepto vulnerado, así como la calificación de la infracción y la graduación de la sanción, reflejando, además, la propuesta de sanción y su cuantificación. En consecuencia, el acta reúne los requisitos necesarios para estar dotada de presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma.

Asimismo, en el presente supuesto, el acta de liquidación de referencia tiene el contenido requerido por el artículo 32.1.c) del Real Decreto 928/1998, puesto que la misma contiene los hechos comprobados por la funcionaria actuante como motivadores de la liquidación y los elementos de convicción de que ha dispuesto en la labor inspectora, habiendo descrito con la suficiente precisión tales hechos y los medios utilizados para su esclarecimiento, así como las disposiciones infringidas con expresión de los preceptos vulnerados. En consecuencia, el acta reúne los requisitos necesarios para estar dotada de presunción de certeza respecto de los hechos consignados en la misma.

Según doctrina jurisprudencial reiterada, para entender desvirtuada esta presunción de certeza o veracidad, la empresa en cuestión, como sujeto responsable, ha de aportar aquellos elementos de convicción susceptibles de configurar una prueba precisa, eficiente, fehaciente y plenamente convincente que acredite que los hechos descritos por los inspectores de trabajo no se ajustan a la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1988 y 19 de febrero de 1990).

Los argumentos vertidos por BANKOA, S.A. en sus. escritos de alegaciones se basan en contradecir cualquier manifestación emitida por la Inspectora actuante en sus actas e informes, y en emitir valoraciones y apreciaciones subjetivas acerca de la forma en la que se ha ejercido la función inspectora. Sin embargo, la empresa no aporta medio alguno de prueba que desvirtúe los hechos reflejados en las actas.

La resolución dictada por esta Tesorería confirmando y elevando e definitivas las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, avala y comparte los hechos y fundamentos que han motivado la emisión dé las mismas.

Entendemos que las actas vienen sustentadas en distintos medios de prueba:

Por un lado, las actas se basan en el reconocimiento de la propia empresa, ya que ésta admite ser conocedora del hecho de que varios de sus' empleados prolongan sistemáticamente su jornada laboral -hecho que fue rotundamente reconocido en relación con la trabajadora Doña Emilia-, si bien le empresa argumenta, a su favor, que estos trabajadores prolongan su jornada laboral porque quieren, puesto que el banco, en ningún momento, se lo exige:

Por otro lado, las actas se basan en la apreciación directa de la Inspectora actuante, quien permanece en el centro de trabajo visitado aproximadamente cinco horas -la funcionaria inicia la visita de inspección sobre las 13:40 horas y concluye la misma sobre las 18:30 horas-, pudiendo comprobar cómo un importante número de trabajadores (al margen de los integrantes del proyecto despega, con quienes se ha pactado la realización de horas extraordinarias para la implementación de dicho proyecto y que realizan, en consecuencia, un horario diferente que conlleva la prolongación de su jornada) permanecen en sus puestos de trabajo desempeñando su actividad laboral, una vez finalizada la jornada diaria. En este sentido, debe señalarse que el horario de la empresa coincide con el dispuesto en el artículo 27 del Convenio Estatal de la Banca Privada (BOE de 15 de junio de 2016): en la fecha de la visita, la jornada de trabajo finalizaba a las 15:00 horas.

Asimismo, las actas se basan en los numerosos testimonios recabados a los trabajadores durante la visita de inspección, testimonios que, por confidencialidad, se reproducen de manera genérica en dichas actas.

Finalmente, las actas se basan en el análisis de los registros de encendido y apagado de los ordenadores de los empleados, registros que la empresa mantuvo desde octubre de 2013 hasta octubre de 2014 y que fueron facilitados a la Inspectora actuante por la propia empresa.

En consecuencia, los hechos constatados por la Inspectora actuante a través de estos medios de prueba, que se encuentran reflejados en las actas, cumpliendo éstas los requisitos, legal y reglamentariamente establecidos, gozan de presunción de certeza, no habiendo sido los mismos desvirtuados por las alegaciones formuladas por la empresa.

4°. - Con respecto al contenido de la resolución que ahora se impugna, debemos de indicar que la misma no carece de los requisitos imprescindibles para alcanzar su fin y no da lugar a la indefensión de la mercantil recurrente. La resolución ha sido motivada y se ha basado en los informes que se han emitido por la Inspección de Trabajo con fechas 04/07/2018 y 17/09/2018 que han dado contestación a las alegaciones presentadas y ello amparándonos en lo recogido en el art. 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre del Procedimiento Administrativo y que en concreto indica que 'La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorpore al texto de la misma'.

Asimismo, la resolución sancionadora contiene la indicación de que no es definitiva en via administrativa dando la posibilidad de interponer el recurso de alzada, como así se ha hecho, y por último ha sido cursada dentro del plazo de 10 días a partir de la fecha en que se dictó la resolución, plazo previsto en el art. 40 del mismo texto legal.

5°. - Atendiendo a las alegaciones expuestas por la empresa en el escrito de recurso de alzada presentado, y teniendo en cuenta el origen del acta levantada, se considera oportuno solicitar informe al respecto, a la Inspección de Trabajo y Segurid0 Social. Éste Organismo con fecha 27/11/2018 informa, que procede mantener las actas emitidas en base a los siguientes argumentos:

[...]

Por tanto, y en atención a todo lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación, este Órgano Directivo de la Tesorería General de la Seguridad Social > > .

TERCERO. - La demanda.

En soporte de las pretensiones que dejábamos recogidas, preferente y subsidiaria, tendremos presente lo que en el fondo es el soporte argumental de la demandante, lo que refiere a modo de resumen en el apartado de hechos Primero. 3, en relación con las alegaciones presentadas el 10 de mayo de 2018, folios 106 a 126 del expediente, sobre lo que considera graves irregularidades en las Actas de Liquidación e infracción, que es por lo que traslada el siguiente relato de extremos en los apartados a) a p):

b) Que las manifestaciones del Sr. Pedro Antonio han sido gravemente tergiversadas de modo que se hacen constar afirmaciones que no realizó y se omiten otras relevantes. La interacción de la inspectora con dicho responsable fue siempre amenazante, con apercibimientos velados pero constantes de posibles sanciones o menciones, incluso, a 'la Fiscalía'.

c) Que en las propias actas puede apreciarse que a los trabajadores entrevistados se les formulan preguntas capciosas y que parten del presupuesto de que se realizan horas extras, en lugar de formularse preguntas objetivas, directas y precisas. Y pese a ello no hay constancia de una sola respuesta en la que se afirme algo tan sencillo como 'estoy haciendo horas extras y nadie me las paga ni las cotiza'; nadie nunca ha dicho algo así.

d) Que el acta está plagada de inexactitudes, afirmaciones genéricas de imposible comprobación, indeterminaciones y tergiversaciones y que todas ellas lo son en el sentido de corroborar la predisposición sancionadora.

e) Que no hay ninguna constancia en el acta de los datos indispensables para poder concluir que se estén haciendo horas extras, ni respecto de los trabajadores que el día de la visita permanecían más allá del horario (no se les pregunta si han iniciado la jornada a su hora, si la han interrumpido, en definitiva, si en el momento en que la inspectora contacta con ellos ya estado trabajando por tiempo superior a las horas diarias de trabajo o no), ni respecto de ningún otro.

f) Que la inspectora se negó a mantener un encuentro con el delegado sindical de LAB y el Sr. Pedro Antonio, a pesar de que estaba presente en el momento de la visita y que tal encuentro era pertinente y sumamente clarificador para saber si alguien estaba haciendo horas extra o no.

g) Que las actas se basan en 'conclusiones generales' (sic) a partir de 'expresiones sginificativas' (sic) pero que, al impedirse a esta parte acceder al contenido íntegro de los testimonios recabados por la inspectora es imposible una efectiva defensa, esto es, saber si realmente tales expresiones son ciertas o no, si son significativas o lo son más otras que se omiten y, en definitiva, saber si las conclusiones obtenidas son razonables o carentes de sustento y objetividad.

h) Que el registro con el que se realizan los cálculos es un registro de encendido y apagado de ordenadores, no sirve para registrar la jornada ni se ha utilizado nunca para tal cosa.

i) Que la actuación inspectora omite hechos sumamente significativos como son: que los datos de encendido y apagado de ordenador son compatibles con una empresa del tercer sector con flexibilidad horaria sin realización de horas extras, que hay datos de encendido de ordenador en momento de imposible prestación de servicios (banco cerrado y con las alarmas activadas), que si esos datos fueran para el control de la jornada no se comprende la inexistencia de sanciones (en algunos gestores se estarían dando incumplimientos gravísimos de la jornada prácticamente todos los días) o la inexistencia de reclamaciones (algunos gestores estarían duplicando la jornada según versión inspectora, y nadie les ha abonado un solo minuto extra; y algunos de ellos son, además, representantes de los trabajadores y delegados sindicales, con lo que conocen perfectamente sus derechos y las vías para defenderlos) y que el banco cuenta con un aplicativo para el registro de la horas extraordinarias.

j) Que todas las horas extraordinarias registradas en el aplicativo del banco (esas sí, horas de trabajo efectivo por encima de la jornada ordinaria) se pagan como tales, figuran en las correspondientes nóminas y se cotiza legalmente por ellas.

k) Que se han producido alteraciones en el contenido de las actas de liquidación e infracción notificadas respecto de un acta de infracción de 23.3.2018, relativa a la misma actuación inspectora -notificada un mes antes y frente a la que se habían formulado alegaciones-, siendo cuando menos poco ortodoxo que la misma actuación inspectora vaya retocándose a lo largo del tiempo sin explicar por qué.

l) Que no existe ninguna diferencia de cotización que pueda liquidarse porque no se ha realizado una sola hora extra que no haya sido pagada y cotizada correctamente, siendo una pura arbitrariedad deducir que se hacen horas extras a partir de un registro de encendido y apagado de ordenadores que nunca ha tenido por finalidad el registro de la jornada y cuyos datos en modo alguno se corresponden con tiempo efectivo de trabajo.

m) Que incluso tomando la posición de la inspección como base (esto es, que el registro de encendido y apagado de ordenador fuera un registro de jornada) se detectan graves errores en los cálculos, siempre en contra de la empresa, de tal manera que donde la inspección calcula un total de 11.353,58 horas extraordinarias solo resultarían, una vez hechas las depuraciones lógicas de tiempos que se explican al folio 118 vuelta del expediente, 3.498,15 horas (una diferencia del 70%).

n) Que se obvian una serie de circunstancias inexplicables si el registro de encendido y apagado de ordenadores fuera un registro de la jornada y que, por ello, demuestran que no lo es ni puede utilizarse con tal finalidad por la inspección.

ñ) Prescripción de cualquier reclamación anterior a abril de 2014.

o) Que Bankoa no ha incurrido ni en diferencias o falta de cotización ni en ninguna de las infracciones que se le imputan.

p) Que solicita como prueba la práctica de ocho testificales (trabajadores que han arrojado supuestos excesos de jornada significativos), con plenas garantías de contradicción, defensa y registro en tales declaraciones.

4. El 19.07.2018 se notifica a Bankoa oficio para cumplimentar el trámite de audiencia, ofreciéndose vista de lo actuado si acude a las oficinas. El 25.07.2018, previo aviso de que se acudiría para que el expediente estuviera preparado y completo, el Sr. Pedro Antonio visita las dependencias de la C/ Urdaneta. Examinado el expediente pudo comprobarse:

- Que no se había practicado ni una sola de las pruebas solicitadas en las alegaciones.

- Que se le informó no tener constancia de ningún acta, testimonio, documento o cualquier otro soporte de las supuestas declaraciones que la inspectora afirma en las actas haber tomado a trabajadores, por lo que no se pudo comprobar quiénes declararon, ni siquiera si realmente lo hicieron y qué es lo que dijeron.

- Que el único documento existente en el expediente distinto de los ya conocidos por era un 'informe de alegaciones' de 4.07.2019 de la inspectora Sra. Milagrosa > > .

La fundamentación jurídica de fondo de la demanda incorpora dos ámbitos de impugnación en soporte de la pretensión preferente y uno tercero en relación con la pretensión subsidiarias, sobre los graves errores de cálculo.

1.- En primer lugar, achaca a la actuación recurrida infracciones en la tramitación del procedimiento administrativo en las resoluciones dictadas que provocan la nulidad.

Para la demanda ocasionan la nulidad, anticipando que el hilo argumental central de la demanda gira sobre la inexistencia de horas extraordinarias, en concreto sobre la inexistencia de prueba que las acredite, en relación con lo que se defiende como actuación irregular, singularmente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de la Inspectora que intervino.

(i) Por ello, en este ámbito, en primer lugar, insiste en las graves infracciones contenidas en las actas de liquidación y de sanción, que habían sido denunciadas desde el inicial escrito de alegaciones, con soporte en amplia exposición argumental, destacando la grave falta de objetividad e imparcialidad en la actuación inspectora.

Alude a inexactitudes y tergiversaciones, para defender que los antecedentes acreditados no pueden llevar a la conclusión a la que llegó la Inspectora, por la falta de precisión de las concretas actuaciones que desempeñaban los trabajadores, en relación con el cumplimiento de la jornada ordinaria, en lo que se insiste.

En este ámbito, entre otras consideraciones, destaca que ninguno de los trabajadores manifestó hacer horas extras, o que no se registraran las que podrían realizarse, o que no se hubieran pagado y cotizado por ellas.

Insiste en la relevancia de que no se tuvo en cuenta el aplicativo existente para el registro de horas extras, incidiendo en lo que se consideró relevante como registro de encendido y apagado del ordenador que, se dice, no permite detectar cuando se inicia o termina la jornada ni es instrumentos para controlarlo.

En este ámbito se rechazan las conclusiones de la Inspección.

El planteamiento de la demanda lo soporta con lo que traslada en relación con lo que considera estrictos hechos comprobados de modo personal y directo por la Inspectora, los únicos que con la demanda tienen presunción de certeza y en concreto los tres siguientes, sobre los que razona como sigue:

Salvo los cuatro trabajadores del proyecto Despega no sabemos haciendo qué, porque no se recoge. Tampoco sabemos cuándo salieron, si lo hicieron todos a la vez, en grupos o individualmente ni a qué hora, porque no se recoge. Tampoco sabemos si a la hora en que fueron identificados habían cumplido con su jornada ordinaria o, por el contrario, estaban en plena jornada ordinaria, aunque fuera de horario, por no haber cumplimentado la misma.

En definitiva, faltan todos los datos necesarios para saber, incluso en el concreto caso de esos trabajadores, si ese día y a las tres de la tarde habían trabajado ya siete horas o si estaban prestando servicios efectivos.

2) Los supuestos testimonios.

Dando por cierto que la inspectora recogiera testimonios, nada sabemos sobre su verdadero contenido y autor, pues se opta por plasmar 'a modo de ejemplo algunas expresiones significativas' (sic), omitiéndose quién las vierte, en respuesta a qué preguntas y en qué contexto. Tampoco sabemos qué otras expresiones, que la inspectora habrá juzgado menos significativas pero tal vez no lo sean, han tenido lugar.

Luego no es un hecho cierto que esos trabajadores dijeran tal cosa. Vista la tergiversación de las manifestaciones del Sr. Pedro Antonio y que las recogidas como significativas son un conjunto de expresiones vagas, imprecisas y no concluyentes, cuando no abiertamente surrealistas, se comprenderá que la empresa niegue la realidad de lo que la inspectora dice que le dijeron, por lo que solicitó como diligencias de prueba el testimonio de los trabajadores con las debidas garantías, no pudiendo concederse presunción de certeza a lo recogido en el acta.

3) Un registro de encendido y apagado de ordenadores.

Que es no es otra cosa que eso: un registro que indica cuando un ordenador se enciende y cuándo se apaga. Nos remitimos a las múltiples razones expuestas ya sobre la imposibilidad de que tal registro sirva para controlar la jornada y, por tanto, al grave error de razonamiento que supone concluir que hay horas extras por el hecho de que un ordenador permanezca encendido más horas de las que componen la jornada ordinaria > > .

A ello añade que hay hechos constatables que, sin embargo, se han omitido, para trasladar las conclusiones que había que extraer de la lectura global de los datos de la aplicación de encendido y apagado de ordenadores, añadiendo que varios registros corresponden a horas en los que es imposible estar prestando servicios efectivos bien por no haber comenzado el Banco sus operaciones, bien por ser el apagado muy posterior al cierre del Banco, con remisión a apagados automáticos a las 0 horas, añadiendo en tercer lugar que existirían graves incumplimientos de la jornada que sin embargo no han ocasionado respuesta disciplinaria por el Banco.

Destaca que le Banco cuenta con una aplicación para el registro de las horas extraordinarias y con un concreto protocolo para su cumplimentación, sin que exista una sola hora extraordinaria registrada en dicha aplicación en el periodo en concreto.

Señala que los conserjes, con los códigos que refiere, tiene un único terminal, por lo que los datos de encendido y apagados de ese terminal serían inútiles para controlar la jornada.

Alude a absurdas jornadas de una serie de gestores que resultan del aplicativo informático encendido y apagado de ordenadores.

Se refiere como circunstancia llamativa que todos los miembros del Comité de Empresa, en el periodo en concreto, y varios de los presentados en la lista de los sindicatos a las últimas elecciones sindicales de Comisiones Obreras, algunos pertenecientes al Comité de Empresa, presentaban importantes excesos en el encendido y apagado, considerando absurdo, por contrario a la lógica y la regla de experiencia y realidad de las cosas, que un trabajador con más de 280 horas extras en 13 meses no las introdujera en el aplicativo de horas extras y no reclaman su reconocimiento y pago, destacando que cualquier represalia de la empresa quedaría neutralizada con la aplicación de la doctrina de la garantía de la indemnidad, añadiendo que más absurdo sería quien sufre tales excesos fuera el Delegado Sindical de LAB y no haya reclamado nunca.

Se dice son irregularidades que implican infracción continuada y persistente de la presunción de inocencia.

Tras ello hace un desarrollo argumental para rechazar que en este caso exista exceso de jornada en relación con la regulación de la jornada y de las horas extraordinarias en el Estatuto de los Trabajadores.

En este apartado también incorpora referencia a laprescripción, como ya se trasladó en vía administrativa, en relación con el plazo de prescripción del artículo 7.1 del Reglamento aprobado por Real Decreto 928/1988, enlazando con el punto 2 de dicho precepto en cuanto a la interrupción para destacar que el Acta de infracción se notificó el 19 de abril de 2018, en domicilio distinto a la sede de BANKOA que ha sido visitado por la Inspectora, donde se trasladó que no se podía sancionar ninguna infracción anterior a 2014 por lo que todas las referencias del Acta de Infracción y del Acta de Liquidación a periodos anteriores a esa fecha deberían anularse.

(ii) En segundo lugar alude a las alteraciones en las Actas de infracción, con base en la misma actuación inspectora, para defender que no es ortodoxo que parte de las Actas se retoquen en relación con la misma actuación inspectora.

(iii) En tercer lugar alude a actuaciones posteriores hasta la apertura del trámite de audiencia, para destacar que no se ha tramitado prueba, en concreto la que se pidió por la entidad Bancaria.

(iv) Tras ello tiene presente el trámite de audiencia y los trámites posterioreshasta la resolución recurrida, para detenerse ya en la resolución que desestimó el recurso de alzada y las manifestaciones en relación con la ampliación del expediente.

Este primer motivo de fondo se concluye para defender la nulidad pretendida con carácter preferente, porque se ha producido incumplimiento de trámites formales y se han vulnerado principios básicos de todo expediente sancionador, teniendo como consecuencia causar indefensión al administrado.

2.- En segundo lugar, como segundo motivo de fondo en soporte de la pretensión preferente, se defiende la absoluta falta de pruebas sobre la realización de horas extras, por las que se libraron las liquidaciones y la sanción.

En este ámbito, enlazando con los argumentos previos, tiene presente el artículo 35.1 y el 34.1 del Estatuto de los Trabajadores, enlazando con el artículo 25.1 del XXII Convenio Colectivo de la Banca, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 5 de mayo de 2012, enlazando con la Directiva 2003/88/CE, en relación con la definición de tiempo de trabajo tras hacer consideraciones en relación con la relación laboral en la flexibilidad del cumplimiento de la jornada y destacar que identificar el tiempo que un ordenador está encendido, más allá del horario estándar en el Centro, con la realización de horas extraordinarias, constituye una decisión arbitraria porque:

- Que un ordenador esté encendido no equivale a que se esté prestando trabajo efectivo.

- Que el ordenador permanezca encendido más allá del horario estándar no implica que se esté haciendo jornada extraordinaria si no hay constancia de que durante todo el tiempo que el encendido se corresponde con el horario se ha estado prestando trabajo efectivo.

- Se han desatendido por completo los criterios legales de cómputo de jornada y todos aquellos 'tiempos negativos', lo que resulta una decisión carente de lógica y de justificación.

3.- Con carácter subsidiario, en relación con los graves errores de cálculo, sin perjuicio de reiterarse en la pretensión preferente, destaca como relevante:

(i) Que se han computado como horas extras 1.365 horas y 37 minutos que responden con tiempos previos a la hora de entrada, con remisión al documento número 1, y por ello no en horario de jornada.

(ii) Que se han computado como horas extraordinarias 4.278 horas y 43 minutos de más mediante la omisión de los tiempos negativos, con remisión al documento número 2, destacando, en este caso, que si el criterio es el que aplica la Administración en relación con el encendido y apagado del ordenador, los días en que el ordenador esté encendido menos tiempo que el estipulado en el horario, debería concluir en un resultado negativo, menos horario de trabajo efectivo que las debidas, destacando que sin embargo la Inspección consideró los tiempos cuando estos son positivos, pero de forma inexplicable omite los mismos cuando son negativos, no los ha restado.

(iii) Que se han computado como horas extraordinarias al menos 224 horas y 51 minutos que se corresponden necesariamente con procesos mecánicos que se efectúan una vez el banco está cerrado con remisión al documento número 3, señalando que de lunes a viernes, la Sede Central de Bankoa cierra a las 21 horas, como ningún trabajador puede permanecer después de dicha hora los tiempos de encendido del ordenador posteriores a la misma es imposible que respondan a trabajo efectivo y no pueden ser computados como Jornada a ningún efecto.

(iv) Que existe otro número de horas que no pueden determinarse por desconocerse cual ha sido el efectivo criterio seguido al respecto computadas de más por duplicidad de registro de encendido y apagado en el mismo día y gestor con remisión al documento número 4 señalando que se han detectado 83 casos de registros duplicados en los que parece que la Inspección ha computado los dos resultados si son positivos y únicamente el positivo si uno de ellos es positivo y el otro negativo sin restar este.

Defiende que si se corrigen los errores de las horas extras, el montante sería inferior al resultado de la inspección en más de 5.869 horas y 11 minutos, señalando que el descuento de tales horas, en la liquidación minora la cantidad que se reclama por tal concepto de manera significativa en más del 50% con el consiguiente efecto en relación con la sanción, precisando que lo es sin que pueda determinarse en este momento por ser necesario librar nuevas liquidaciones y sanción ajustadas a datos correctos, todo ello para ratificar la nulidad de las Actas de liquidación, infracción y de las actuaciones posteriores que las elevaron a definitivas y tras ello se desestimó el recurso de alzada.

CUARTO. - Contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de las resoluciones recurridas.

Con carácter preferente, comienza con el rechazo de los argumentos de la demanda en relación con el procedimiento administrativo, para ratificar que la tramitación administrativa ha sido conforme a derecho, enlazando con el comienzo con visita girada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como inicio del procedimiento y no desde el momento en que se emite el Acta, y que termina con la resolución.

Se remite a la normativa de aplicación, al reglamento aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, enlazando con las previsiones del artículo 75 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativa Común de las Administraciones Públicas, en relación con la posibilidad de instar informes los que se consideran necesarios puesto en relación con sus artículos 79 y 88.6 para precisar que el legislador no ha considerado necesario que durante la tramitación de la resolución puedan ser objeto de alegaciones los informes, esto es en relación con lo debatido sobre el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que referíamos en fecha 27 de noviembre de 2018 tras el recurso de alzada.

Tras ello, defiende la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y razona sobre la cuestión debate, esto es la relación de horas extraordinarias por trabajadores de la demandante como empleadora, defendiéndose el horario previsto en el artículo 27 del 23 Convenio Colectivo Estatal de la Banca Privada hablando por ello de horario de trabajo rígido y no flexible como defiende la demanda reconociendo que se permite el horario partido pero como máximo hasta las 17 horas de la tarde, destacando que en este caso, el día de la visita girada por la Inspección se seguían prestando servicios a las 18:30 horas de la tarde.

Considera irrelevante las alegaciones de la demanda, en concreto en relación con lo que serían conclusiones que se dirigían ausencia del cumplimiento del horario por parte de los trabajadores sin haber llevado a cabo actuaciones sancionadoras, y se hacen precisiones sobre las alegaciones del Director de Recursos Humanos, Sr. Pedro Antonio que señalaremos intervino como testigo ante la Sala en periodo de prueba.

Hace consideraciones sobre la situación en la que se encontraban los trabajadores que realizaban una jornada superior, en concreto se habla de posibilidades de promoción profesional, consideraciones en relación con lo debatido sobre la posibilidad de compensar el exceso de jornada de un día, con la jornada de días sucesivos.

Todo ello para insistir en consideraciones desde el punto de vista legal en relación con el Estatuto de los Trabajadores sobre la jornada y las horas extraordinarias.

Se detiene sobremanera en el uso del sistema de encendido y apagado de ordenadores a los efectos del cómputo de la jornada, reconociendo que no existía obligación de establecer un registro diario de jornada hasta la aprobación del Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo lo que se dice ha obligado a la Inspección a valerse de otros medios recursos e instrumentos que permiten detectar si se producen irregularidades en una determinada empresa.

Se remite a las precisiones que recoge el artículo 13.3 de la Ley 23/2015 reguladora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con la posición de funciones de la Inspección, con. la actuación que se llevó a cabo enlazando con lo que se considera la labor ardua de la Inspección, defendiendo que en el ámbito de las funciones inspectoras que califica de amplio para enlazar con el sistema de encendido ya pagado del ordenador.

Considera llamativo que la empresa utilice el sistema de encendido y apagado de ordenadores como método para controlar la jornada de trabajo de esos trabajadores hasta octubre de 2014, en el que dejó de aplicar, señalando que la empresa tenía todo el derecho a crear, establecer o configurar un sistema registro de control de horario no existiendo obligación legal como en la actualidad, pero se dice era la forma que tenía para controlar a sus trabajadores, en cambio cuando la Inspección hace uso de tales sistemas o registros, como medio para determinar si se están ejerciendo horas extraordinarias o no, es duramente criticada por la demanda hasta el punto de que los cálculos realizados serían erróneos.

Tras ello se remite a lo que considera características muy notables del sistema, registro de encendido y apagado que le convertiría en un verdadero registro, así como primera característica que la Entidad financiera demandante proveía a cada uno de sus trabajadores de un número de usuario y una clave propia con la que accedía a los ordenadores y la segunda que los ordenadores eran el instrumento de trabajo de los trabajadores gestores.

Tras ello se defiende la idea de cómputo diario y no anual.

Defiende que no se consideraran los tiempos negativos por parte de la inspección, porque no ostentaba la condición de empleadora que posee la demandante, respondiendo a las conclusiones que veíamos extrae la demanda en relación con la actuación del sistema de encendido y apagado de ordenadores.

Destaca que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social resolvió en base a una serie de datos objetivos extraídos de los sistemas de encendido y apagado de ordenadores y lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable considerando que lo que se comprobó es que los gestores trabajadores accedían a las terminales mediante un número de usuario y una clave de proporcional e individualmente a cada uno de ellos por lo que solamente ellos podían hacer uso de los terminales cuyo encendido y apagado constituye una prueba de las horas trabajadas por ser el instrumento que precisan inexcusablemente para el ejercicio de sus funciones.

Tras ello, se reconoce que puede haber excepciones.

También considera relevante que el centro de trabajo cerraba a las 21 horas.

La contestación también se soporta en la presunción de veracidad de las Actas de conformidad con la Normativa Legal aplicable, en concreto en relación con las previsiones del artículo 23 de la Ley 23/2015 ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en Orden social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 y el artículo 15 del Reglamento aprobado por Real Decreto 928/1998 enlazando con la Doctrina Jurisprudencial retomando los grupos de hecho sobre los que afecta la presunción de certeza, así los que son susceptibles por su objetividad de percepción directa por el Inspector, los inmediatamente deducibles de los percibidos directamente por el Inspector, y los acreditados por medios de prueba consignados en el Acta, como pueden ser declaraciones o documentos incorporados a ello.

Insiste en que las Actas se basaron en el reconocimiento por la propia empresa, el hecho de que varios de sus trabajadores prolongaban su jornada laboral, aunque el Banco no lo exigía insistiendo en que se basaba en la apreciación directa de la Inspección, y observó que trabajadores permanecían en el puesto desempeñando la actividad laboral una vez finalizada la jornada, señalando que la visita terminó a las 18:30 horas y quedaban trabajadores en el Centro de Trabajo.

Tras ello responde al argumento que traslada la demanda sobre la prescripción, al que antes nos referíamos, defendiendo que la Tesorería General de la Seguridad Social, tiene derecho a exigir las deudas tanto por cotizaciones sociales como por infracciones, señalando que la prescripción fue interrumpida por la visita girada por la inspección el 27 de septiembre de 2017 y ello teniendo presente lo que recoge el artículo 24 sobre la prescripción de 4 años recogido en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Rechaza el argumento de la demanda de que al notificarse las Actas el 19 de abril de 2018, solo podría reclamarse las deudas sociales correspondientes a los 4 años anteriores e imponer sanciones por ese periodo y por ello desde abril de 2014 en adelante, pero se responde a ello que la prescripción se interrumpió por la visita efectuada por la Inspección, con remisión al artículo 24.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y al artículo 20.6 de la Ley 23/2015 Ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social,

Precisa que el artículo 21 de la previa Ley General de la Seguridad Social se reproduce actualmente en el artículo 24 del Texto Refundido de 2015.

Destaca que la visita de inspección en la sede de la demandante, fue realizada el 27 de septiembre de 2017, fecha en la que comenzó la actuación inspectora destacando que la actuación no comienza con la formalización e identificación de las Actas de Liquidación e infracción sino con la visita de inspección, visita que interrumpe el plazo de prescripción, por lo que como las deudas e infracciones se soportan en actuaciones desde octubre de 2013, prescribirían 4 años posteriores por ello en octubre de 2017 por lo que al haberse efectuado la visita el 27 de septiembre de 2017, eran susceptibles de reclamación.

QUINTO. - Escritos de conclusiones.

1.- En el escrito de conclusiones la demandantetraslada, en soporte de su posición, las quince que siguen:

1. La inspectora actuante no ha comprobado directamente la realización de las supuestas horas extras por las que se libran las actas de liquidación e infracción impugnadas.

2. Ninguna de las personas entrevistadas por la inspectora le manifestó que hacía o había hecho en 2013 o 2014 horas extras que no se le hubieran pagado y cotizado.

3. Las actas de liquidación e infracción ni liquidan ni sancionan supuestas horas extras del día en que se efectuó la visita.

4. BANKOA cuenta con una aplicación para el registro de horas extras.

5. La jornada establecida en BANKOA es anual: 1700 horas.

6. No existe ninguna reclamación por horas extras contra BANKOA en la última década.

7. El único empleado que contestó al requerimiento de la Inspección dijo que no había hecho las horas extras que se indicaban en las actas.

8. BANKOA no ha impuesto una sola sanción por incumplimiento horario en la última década.

9. El programa que registraba el encendido y apagado de los ordenadores nunca fue un registro de jornada ni podía utilizarse como tal.

10. En los cálculos de las actas se incluyen 1.365 horas y 37 minutos que se corresponden con tiempos en los que los trabajadores entraron antes de su hora de entrada.

11. En los cálculos de las actas no se han restado 4.278 horas y 43 minutos en las que no se ha trabajado.

12. En los cálculos de las actas se incluyen 224 horas y 51 minutos posteriores a las 21:00 horas, cuando no es posible trabajar por estar el banco cerrado.

13. En los cálculos de las actas existen al menos 83 cómputos duplicados en los que únicamente se computan los tiempos positivos y no se restan los negativos.

14. Tergiversación en el acta de las manifestaciones del Sr. Pedro Antonio.

15. Ocultación e impedimento para conocer con plenas garantías lo supuestamente declarado por otros trabajadores.

En relación con la cuestión jurídica de fondo razona: en primer lugar, 16.-, sobre lo que es una hora extra de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores; en segundo lugar, 17.- sobre cómo se computan las horas extras, para enlazar, en tercer lugar, 18.-, con lo que ya se defendió en el expediente y con la demanda sobre la vulneración de las garantías del procedimiento, en concreto la ausencia de práctica de prueba pretendida por la demandante, para concluir, 19.-, con la idea de arbitrariedad y falta de congruencia de los cálculos, para remitirse, finalmente, 20.-, a la pretensión subsidiaria en relación con la reducción de las liquidaciones y sanciones.

2.- En el escrito de conclusiones de la Tesorería General de la Seguridad Social, tras ratificar lo defendido con la contestación, se detiene en valorar la declaración testifical de Don Pedro Antonio, Jefe de Recursos Humanos de la demandante, condición en la que se insiste, para responder en relación con el alcance de la presunción de veracidad de las Actas levantadas por la Inspección, detenerse en valoraciones sobre el aplicativo de registro de horas extraordinarias enlazando con la jornada ordinaria de BANKOA, S.A. responder a la ausencia de reclamaciones contra BANKOA, referencias al traslado de las altas a los trabajadores, remitiéndose a la única trabajadora que hizo alegaciones la Sra. Amalia, remitiéndose lo que al respecto trasladó la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su informe al que nos referíamos inicialmente.

También rechaza la relevancia de la inexistencia de medidas disciplinarias por incumplimiento de jornada, al considerar que es una cuestión ajena a la Administración y propia de la empresa, para detenerse en el Registro de encendido y apagado de ordenadores y la relevancia en este caso como hemos ido viendo desde la actuación de la Inspección.

Responde asimismo a los tiempos negativos defendidos por la demandante y rechazando que estemos ante un supuesto carente de prueba.

También se remite a responder a lo debatido en relación con los conceptos de jornada y horas extraordinarias reponiéndose a lo que se refiere la demanda.

Responde a lo que considera aseveraciones indecorosas innecesarias y carentes de contenido jurídico que se vierten en el folio 15 del escrito de conclusiones de la demandante.

Tras ello, concluye con remisión a la STS, Sala de lo Social, número 824/2019 de 4 de diciembre, recurso 82/2018, para destacar que en ella no fue parte la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, destacando que concluye que no existe obligación de registrar cómo y cuándo se produce la compensación en el descanso, sino las horas extraordinarias, defendiendo que la demandante confunde compensación con el descanso por la realización de horas extraordinarias, con la compensación de la jornada de trabajo, que no existe, porque en tal caso estaría hablando de la figura jurídica de distribución irregular de jornada.

Finalmente, ratifica el cumplimiento de las garantías del procedimiento.

SEXTO. - No se incurrió en prescripción; ausencia de prueba válida para concluir en la realización de horas extraordinarias.

Se debate en el presente recurso sobre la conformidad a derecho de la decisión de Tesorería General de la Seguridad Social, de ratificar acta de liquidación por falta de cotización en concepto de horas extraordinarias, en el periodo septiembre 2013 a octubre 2014, y correlativa acta de infracción, en relación con los importes, respectivamente, que hemos recogido en el FJ 1º.

Se ha trasladado con la demanda un alegato central y fundamental en relación con la defensa que se hace de la inexistencia de horas extraordinarias, dado que la falta de cotización lo es en relación con las consideradas horas extraordinarias, incorporando alegato complementario sobre la prescripción.

1.- Comenzaremos rechazando que concurra prescripción en la actuación de la inspección, asumiendo, en lo sustancial, lo que al respecto opone la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, como hemos trasladado al FJ 3º.

Ello porque lo relevante es, en relación con el plazo de prescripción de 4 años, que la actuación inspectora se inició en septiembre de 2017, nos remitimos a la visita al centro de trabajo de la entidad bancaria demandante realizada en dicha fecha, actuación liquidatoria que se retrotrae a septiembre de 2013, cuando las cotizaciones de dicho mes se deberían haber ingresado en el mes siguiente, octubre de 2013, por lo que el plazo de 4 años estaba afectado por la interrupción de la prescripción, como consecuencia de la actuación de la inspección.

Recordaremos lo que recoge el art. 24.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual:

Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social > > .

Ello ha de ponerse en relación con el art. 20.6 de la Ley 23/2015 Ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, según el cual:

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [...] > > .

Solo añadir que, en relación con el alegato trasladado en la demanda, referido a la prescripción, no se insiste en el escrito de conclusiones de la demandante.

2.- Por tanto, superado el reparo de la prescripción defendido con la demanda, debemos responder a la auténtica cuestión sustantiva de fondo, prescindiendo de los reparos formales o de carácter procedimental que refiere la demanda, aunque enlazando con ello deberemos incidir en la prueba valorada por la administración.

Cuestión que consiste, como se desprende de los antecedentes que han quedado recogidos en esta sentencia, con el contenido del expediente y la posición de las partes, en si puede considerarse válidamente acreditado el hecho imputado, la realización de horas extraordinarias en los términos que refleja el expediente, en concreto el acta de liquidación y correlativa de infracción.

Nos entramos en un ámbito en el que era de aplicación el XXII Convenio Colectivo de Banca, que se publicó en el BOE nº 108 del 5 de mayo de 2012, que en el art. 20 se refiere a las horas extraordinarias, en relación con la necesidad de registrarse día a día, convenio que en el punto 5 de dicho precepto recoge que la dirección de la empresa debe informar trimestralmente y por escrito al comité de empresa, a los delegados de personal y delegados sindicales, sobre el número de horas extraordinarias realizadas, que enlaza con el art. 25, sobre jornadas y horarios, recogiéndose que en cómputo anual la jornada sería de 1700 horas, en las que están computados como trabajo efectivo los 15 minutos diarios de descanso obligatorio, recogiendo el precepto la forma de cumplimiento de dicha jornada máxima.

Ello ha de ponerse en relación con la regulación recogida en el Estatuto de los Trabajadores, singularmente con sus artículos 34 y 35, en relación con la jornada de trabajo y las horas extraordinarias.

En el presente caso nos entramos con que la actuación de la inspección, ratificada por la Tesorería General de la Seguridad Social, se soportó en lo que se concluyó reflejaba el encendido y apagado de los ordenadores.

No podemos perder de vista aquí que estamos ante una actuación inspectora llevada a cabo en septiembre de 2017, que se inició con visita el 27 de septiembre de 2017, no consta actuación alguna en relación con los datos constatados al tiempo en que se realizó la visita de inspección, pero vemos como se retrotraen los efectos de la actuación inspectora, en relación con el presente recurso, a 4 años antes, al periodo septiembre 2013 a octubre 2014, debiendo precisar que se retrotraen a septiembre de 2013 por el plazo de prescripción de 4 años y a octubre de 2014, por ser el tiempo hasta el que estuvo vigente el sistema de registro de encendido y apagado de ordenadores de los empleados.

No se está ante una prueba directa constatada por la inspección, sino ante una deducción del exceso de jornada como consecuencia de los datos extraídos del registro de encendido y apagado de ordenadores, al margen de los errores y contradicciones que ha defendido la demandante, en relación con la prueba documental aportada, que incide en el planteamiento subsidiario que se ejercita con la demanda.

Planteamiento subsidiario al que la Sala considera que no se debe llegar, porque, por los argumentos que se van a trasladar, debemos concluir en estimar las pretensiones preferentes ejercitadas con la demanda y concluir que no existe una válida acreditación de la realización de los extraordinarias, en los términos que se ratificó por las resoluciones recurridas, en relación con lo propuesto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con el acta de liquidación y correlativa acta de infracción.

No está en cuestión que en la entidad demandante existía un sistema de registro de horas extraordinarias, en el que, en lo que interesa, ha de partirse que no se refleja el periodo horario que está en debate, además de que no existe debate sobre que las horas extraordinarias fueron retribuidas y se cotizó por ellas, las derivadas del registro de horas extraordinarias, en los términos recogidos en el ordenamiento jurídico en su momento vigente.

Por ello estamos ante la existencia de dos registros, no pudiéndose desconocer la relevancia del registro de horas extraordinarias, como tal específico, en un supuesto como el presente en el que se van a considerar así horas que no vendrían reflejadas en él.

No podemos perder de vista la regulación no solo legal, sino convencional a la que hemos hecho referencia, en relación con las horas extraordinarias, sin que conste como se ha defendido por la demandante, ni denuncia, ni reclamación por parte de los trabajadores, en relación con las consideradas por la Inspección como horas extraordinarias.

Por otro lado, un registro de encendido y apagado de ordenadores, ni a favor ni en contra de los trabajadores o de la empresa, puede implicar sin más la realización efectiva de jornada de trabajo, dado que, en principio, lo único que desprende, si así se puede constatar y acreditar, es que un determinado ordenador se encendió en un momento concreto y se apagó en otro, pero no desprende que estamos ante un periodo que deba ineludiblemente considerarse como jornada de trabajo, desempeñada por quien tuviera asignadas las claves para operar el encendido y apagado de los ordenadores.

Así mismo, no puede perderse de vista que en el curso del expediente, en relación con la correcta tramitación y seguimiento contradictorio del mismo, se dio incluso traslado a los trabajadores, constando que ninguno de ellos hizo alegaciones para ratificar lo que anticipaba la inspección; en concreto una sola trabajadora, la Sra. Amalia, hizo alegaciones para oponerse a la consideración de realización de horas extraordinarias, en un momento en que ya se encontraba jubilada, que es por lo que la empresa demandante defiende que se encontraba incluso en posición de mayor objetividad, dado que ya no se encontraba como empleada de la empresa demandante, y por ello quedar excluidas las hipotéticas situaciones de condicionamiento como consecuencia de la dependencia laboral.

Tampoco puede considerarse de menor entidad, en este caso, que en relación con el periodo temporal en el que incide, septiembre 2013 a octubre 2014, sobre la realización de un número tan importante de horas extraordinarias no consta actuación alguna durante el desarrollo de la actividad laboral, ni a instancia de los concretos trabajadores, que en su caso podría considerarse de menor entidad en relación con las incidencias que hemos ido refiriendo, ni por la representación sindical, que es en lo que incide o la demandante cuando alude a existencia de un comité de empresa combativo, que no había emprendido ninguna actuación en relación con la realización tan masiva de horas extraordinarias, como las concluidas por la inspección como consecuencia de los datos que extrajo del registro de encendido y apagado de los ordenadores.

Al margen de las incidencias en relación con la prueba interesada por la demandante en el curso del expediente, así como ante la Sala, en relación con la identificación de quienes hubieran podido ser trabajadores con los que contactó la inspección a la hora de reflejar las conclusiones que extrajo, y la negativa soportada en la confidencialidad y secreto de las actuaciones, debemos significar como ante la Sala se practicó la testifical del jefe de recursos humanos de la entidad demandante, quien en el fondo vino a ratificar la inexistencia de horas extraordinarias, la relevancia de que existía una aplicación específica, al alcance de cada trabajador, para registrar las horas extraordinarias, y a rechazar que el registro de encendido y apagado de ordenadores tuviera entidad válida suficiente para acreditar la realidad de la jornada laboral de cada uno de los trabajadores.

Debemos ratificar que en el fondo la inspección partió de considerar como conclusión, no susceptible de prueba en contrario, la jornada extraída del registro de encendido y apagado de ordenadores, que fue por lo que incluso se rechazó de relevancia de lo manifestado por quien fue trabajadora, la Sra. Amalia, así en el curso del expediente, en el sentido de oponerse a lo pretendido por la inspección, en concreto en relación con ella, siendo una de las trabajadoras a las que la actuación de la inspección asignó haber realizado horas extraordinarias no declaradas y no cotizadas en el periodo temporal en debate,

Como referíamos se rechazó la relevancia de las manifestaciones por la actuación administrativa recurrida de la Tesorería General de la Seguridad Social, al considerar que no sería prueba válida para oponerse a las conclusiones de la inspección, cuando no deja de ser una prueba relevante, testifical de una trabajadora que rechaza que concurrieran las circunstancias que llevaron a la inspección a concluir en determinadas horas extraordinarias por ella realizadas, como se desprendía del registro de encendido y apagado de ordenadores.

Ratificamos que si, por un lado, el trabajador no puede sin más pretender la reclamación de retribuciones en relación con el exceso de jornada, como consecuencia de los datos que se puedan desprender del encendido y apagado del ordenador, por otro lado, tampoco a la inversa puede imponerse a la empresa, que lo que refleje el encendido y apagado de ordenadores implique que se está ante un exceso de jornada, en lo que aquí interesa en relación con la realización de horas extraordinarias, por ello superando la jornada ordinaria.

Por tanto, partiendo de que la inspectora en la actuación seguida no constató directamente la realización de las horas extraordinarias, como se desprende del momento temporal en el que se llevó a cabo la inspección y el periodo en el que se imputa las horas extraordinarias, tenemos que no consta ninguna actuación personal de la que se pueda desprender la realización de las horas extraordinarias, en concreto en relación con los distintos trabajadores afectados, dado que no se liquida en este caso, ni se sanciona, como defiende la demandante, por la realización de horas extraordinarias realizadas el día de la visita, a pesar de que la actuación inspectora haga consideraciones en relación con lo que vio y constató ese día, en relación con la presencia y permanencia por la tarde de determinados trabajadores, además de que, efectivamente, no existe reclamación alguna contra la empresa demandante como consecuencia de los hechos que estarían en origen de la actuación inspectora, de existir las horas extraordinarias por las que se sancionó y liquidó.

Por todo ello, en conclusión, si inicialmente existe un inicio de prueba en relación con la actuación inspectora, en relación con los datos que obraban en la empresa respecto al registro de encendido y apagado de ordenadores, tenemos que no es una prueba válida suficiente en sí misma para poder concluir en la realización de concretas horas extraordinarias, que condujeron a al acta de liquidación y a la correlativa acta de infracción por ausencia de cotización.

Por todo ello y en conclusión debemos acoger las alegaciones sustanciales de la demanda, en relación con la ausencia de válida prueba que acredite la realización de horas extraordinarias en los términos que se imputó con el acta de liquidación y con el acta correlativa de infracción, por la ausencia de cotización en el periodo septiembre 2013 a octubre 2014, por los procede revocar la actuación recurrida y acoger la pretensión preferente ejercitada con la demanda, por lo que procede declarar la nulidad de la resolución recurrida y la devolución de los importes que hayan sido ingresados, con los correspondientes intereses.

SÉPTIMO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse la pretensión preferente ejercitada con la demanda se han de imponer las costas a la Administración demandada, fijando, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 1500 € la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la mercantil demandante.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso el 164/19interpuesto por Bankoa S.A., contra resolución de 4 de enero de 2019 de la Directora Provincial de Gipuzkoa de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 3 de octubre de 2018 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones, que procedió a confirmar y elevar a definitiva el acta de liquidación nº NUM000, conjuntamente con la de infracción nº NUM001, por importe de 189.063,84 € y 151.269,97 €, respectivamente, por falta de cotización de horas extraordinarias, en el periodo septiembre 2013 a octubre 2014, y debemos:

1º.- Declarar la nulidad de las resoluciones recurridas y el derecho de la demandante a la devolución de los importes ingresados, con los correspondientes intereses.

2º.- Imponer las costas a la administración demandada en los términos del fundamento séptimo.

3º.- Fijar como cuantía del recurso la determinada en el fundamento primero 3.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0164 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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