Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1280/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 6318/2019 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

RECURSO NUM. 6318/2019

SENTENCIA NÚM. 1280 DE 2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a dieciocho de abril de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dimanante del recurso contencioso administrativo seguido como procedimiento ordinario nº 421/2018 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 6318/2019 interpuesto por la Procuradora Dª. Clara Eugenia Sánchez Padilla, en representación de D. Carlos; como parte apelada se personó el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GRANADA,representado por Letrado Municipal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de septiembre de 2019 se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Clara Eugenia Sánchez Padilla, en representación de D. Carlos, contra la sentencia número 221, de fecha 2 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Granada.

SEGUNDO.- Al recurso de apelación se opuso el Letrado D. Luis García-Trevijano Rodríguez, en representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GRANADA.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución de los recursos interpuestos, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 221, de fecha 2 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Granada, cuyo fallo dice así:

'Que estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora señora Sánchez Padilla en nombre y representación de D. Carlos, contra el Decreto Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada de 3 de mayo de 2018, que desestima el recurso de reposición formulado contra el Decreto de 8 de enero de 2018, por el que se le requiere de demolición de obras ilegales, que se anula únicamente en cuanto a la designación de la superficie de la parcela (superior a 5.000 m2) y la improcedencia de la restauración respecto de las actuaciones designadas en ella como 'marquesinas.'

SEGUNDO.- En primer lugar el actor impugna la sentencia de instancia por denegación del pleito a prueba por el motivo de 'no haberlo solicitado las partes en tiempo y forma'. Aduce que solicitó la practica de prueba, de conformidad con el art. 60 LJCA, haciendo referencia a los extremos que serían objeto de dicha prueba. Por lo que solicita que se anule la sentencia recurrida retrotrayéndola al momento de apertura del período probatorio, o al momento de requerirle la subsanación, al amparo del art. 56.2 LJCA.

Pero este motivo de apelación debe ser desestimado porque el recurrente no observó en su demanda lo dispuesto en el art. 60.1 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), que dispone: ' Solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan.'

En cambio el actor en su demanda, si bien señaló los extremos sobre los que debía recaer la prueba, no propuso prueba alguna en la misma. Respecto a la subsanación ha de señalarse que el Tribunal Supremo en resoluciones mayoritarias lo impide, como puede verse en el Auto de fecha 19 de febrero de 2013, al señalar:

'Por tanto, debemos resolver dicho recurso. Y, al respecto, debemos decir que, efectivamente, el recurrente pidió en su demanda, en el segundo otrosí digo, ese recibimiento a prueba, haciendo constar de forma manuscrita que versaría sobre 'la necesidad de insulina del actor a partir de 2010 y el ejercicio de funciones para fines ajenos al ordenamiento'

Ahora bien, aún siendo cierto lo anterior, también lo es que no basta para que proceda recibir a prueba el recurso. Dos razones lo impiden: en primer lugar, la demanda no cumple el requisito exigido imperativamente por el artículo 60.1 de la Ley de la Jurisdicción en la redacción que le ha dado la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, ya vigente desde varios meses antes de la interposición del recurso. No lo cumple porque ese precepto exige que en la demanda 'se expresen los medios de prueba que se propongan'.

Por tanto, la inobservancia de las previsiones legales respecto a la proposición de prueba determina la preclusión de la posibilidad de la misma, sin que quepa subsanación de clase alguna en este particular. La esencia, precisamente, de la carga procesal es que la parte sobre la que pesa la carga de la prueba viene obligada a realizar una determinada actividad para obtener un resultado procesal favorable, de manera que de no hacerlo, la legislación procesal le priva de ese derecho.

Se trata, en consecuencia, de una manifestación del principio de aportación de parte, junto con el principio dispositivo, como pilares sobre los que descansa el proceso contencioso administrativo, de manera que la no proposición en el momento procesal establecido impide la practica de las pruebas no propuestas. La falta de proposición o petición de recibimiento a prueba no es subsanable en un recurso de reposición contra el auto admitiendo la propuesta en debida forma por otras partes. En este sentido, el Tribunal Supremo mediante Auto de 6 de mayo de 2015 (recurso contencioso administrativo núm. 590/2014), ha dicho que la solución contraria que postulaba la parte recurrente coloca a la parte recurrida en una situación de verse obligada a contestar a la demanda sin dato alguno de los que legalmente es exigible que tuviera conocimiento al redactar su contestación, en torno a los hechos, los documentos y los medios de prueba sobre los que la actora pretendía justificar el éxito de su pretensión, lo que hace inviable, por tanto, una subsanación que consolidaría la parcial indefensión que ya ha sido consumada en contra de la parte demandada ( ATS 28-7-2015, recurso 20/2015).

Por tanto, la falta de practica de prueba solo es reprochable exclusivamente al actor, sin que pueda acogerse este motivo de apelación.

TERCERO.- En segundo lugar, el apelante impugna la sentencia por existencia de incongruencia infra petitum( artículo 218 LEC), pues estima en parte el recurso y anula parcialmente el Decreto, exclusivamente en cuanto a que la determinación de la superficie de la parcela ha de considerarse superior a 5.000 m2, 'y la improcedencia de la restauración respecto de las actuaciones designadas en ella como marquesinas'.

Sostiene el apelante que estimar que la parcela tiene una superficie superior a los 5.000 m2, implica necesariamente la nulidad de todo el expediente tramitado, pues el fundamento del mismo de la resolución impugnada es que en función de la clasificación de suelo (suelo no urbanizable de especial protección agrícola), y de superficie se permiten ciertas obras (4.802 m2, que según la Administración tenía la parcela), por lo que no existe ningún uso compatible con la misma. Señala que si la superficie tal como establece la sentencia apelada es superior a 5.000 m2, sí pueden existir usos compatibles en su interior, y debe determinarlos la Administración, cosa que no ha hecho. Por lo que entiende que no es posible modificar el Decreto que requiere de demolición de obras ilegales, en cuanto a un elemento esencial para determinar dicha ilegalidad y no modificar las consecuencias que se derivan de dicho dato, por lo que la sentencia debió anular íntegramente la resolución y el Decreto impugnado, sin perjuicio de que la Administración en base a la superficie real iniciase nuevo expediente en el que analizara la existencia o no de usos compatibles en función de la superficie de la parcela. Aduce el actor que el PGOU de Granada establece la posibilidad de que existan construcciones en el suelo clasificado como no urbanizable de protección especial, concretamente como establece el artículo 3.4.6 ' Usos permitidos en la subcategoría de suelo no urbanizable de Protección Agrícola Ganadera'.

Este alegato no puede acogerse, pues si vemos el motivo sustantivo por el que se adopta la resolución que ordena la restauración y reposición de la realidad física alterada, vemos que fue porque la parcela 'posee la clasificación de suelo no urbanizable de especial Protección Agrícola en la subcategoría de Protección Agrícola Ganadera. Según el POTAUG, la parcela se encuentra afectada al sistema de espacios libres con excepcional valor productivo, Zona 3 (plano ORD.3). Se encuentra en las zonas de servidumbre legal, de afección y límite de edificación de la Carretera GR-3303 y en la zona de afección de la Acequia.'Tal delimitación de la parcela es recogida en la sentencia de instancia, al igual que como también figura en el Decreto de 8 de enero de 2018 finalizador del procedimiento.

Tal límite constructivo y de usos de la parcela del actor no altera la consideración de ilegal de la edificación realizada sin licencia en la finca, pues no se encuentra dentro de las edificaciones y usos permitidos en dicha parcela, aunque se parta de que la misma, como ha de hacerse por haberlo delimitado acertadamente así el Juez a quo, en base a las pruebas aportadas y escritura notarial. Pero el artículo 3.4.6 del PGOU, que el actor invoca como norma que permitiría la actuación realizada sin licencia urbanística, no permite las construcciones de: 'solera de hormigón, ampliación de la vivienda y almacén, vallado, piscina y pavimentación de la zona perimetral de la piscina', tal como en la sentencia se reconoce. Ello es así por cuanto la parcela mínima en dicha zona (5.000 m2) solamente es relevante para los usos permitidos, que no es el caso, pues lo que el actor realizó fueron edificaciones y usos no permitidos, por lo que no puede tener la fuerza anulatoria el motivo de la superficie de parcela mínima, salvo los determinados en la sentencia apelada.

No existe, en consecuencia, reproche de incongruencia de la sentencia apelada. Sobre la congruencia debemos acudir a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo consolidada, que en sentencia de 14 de noviembre de 2017 (rec. 2128/2015) diferencia los distintos tipos de incongruencia:

'No está de más recordar que dentro de la incongruencia diferenciamos entre la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, incongruencia mixta o por desviación, e incongruencia interna. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda -estamos ante una 'incongruencia omisiva o por defecto'- también denominada incongruencia ex silentio. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado por las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) -es la denominada 'incongruencia positiva o por exceso'. Es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la 'incongruencia mixta o por desviación'. Y, en fin, se incurre asimismo en incongruencia, esta vez interna, cuando la decisión que se expresa en el fallo no encuentra su lógica explicación en los fundamentos que le preceden, poniendo de manifiesto la falta de coherencia interna de la sentencia'.

Trayendo a colación la doctrina constitucional, la STS de 14 de julio de 2014 (rec. 2365/2012) resume la doctrina general sobre la congruencia de las resoluciones ( artículos 218.1 de LEC y 33.1 LJCA), en los siguientes términos:

a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS de 23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009) y de 28 de octubre de 2011 (rec. 5472/2007), es decir, la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el artículo 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( SSTS de 24 de mayo de 2010 ( rec. 6182/2006), de 23 de diciembre de 2010 ( rec. 4247/2006) y de 15 de abril de 2011 ( rec. 3143/2009).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS de 22 de julio de 2003 (rec. 7943/2000). En consecuencia el principio ' iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no se altere la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003 (rec. 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso ( STS de 3 de julio de 2007, rec. 3865/2003).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión, ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( STS de 27 de enero de 1996 (rec. 1311/1993).

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( SSTS de 23 de abril de 2003 (rec. 3505/1997), 29 de mayo de 2007 (rec. 8158/2003). Contradicción entre el fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ. 2º), si bien el Tribunal Supremo, en la sentencia de 4 de noviembre de 2009 (rec. 582/2008), reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

Pues bien, el vicio de incongruencia es, en definitiva, el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones, constitutivas del objeto del proceso, en los escritos esenciales del mismo, como sostiene el Tribunal Constitucional desde pronunciamientos iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo. El juez o tribunal mantiene una estricta sujeción a lo que le piden las partes en el seno del proceso, debiendo juzgar dentro del límite de las pretensiones que las mismas formulan. Las pretensiones circunscriben el desenvolvimiento del litigio obligando al juez o tribunal a decidir de conformidad con el suplico de los escritos de demanda y contestación.

En este sentido, la incongruencia constituye un requisito de las sentencias cuyo incumplimiento puede hacerse valer mediante los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la LJCA. Pero para que la incongruencia se transforme automáticamente en una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial, se precisa que se haya causado indefensión, proscrita por el artículo 24.1 CE, por entrañar una infracción del principio de contradicción, al decidir sobre cuestiones no debatidas en el proceso, por todas, SSTS de 12 de febrero 2013 (rec. 424/2011) y de 19 de abril de 2018 (rec. 124/2017).

El principio esencial para decidir sobre la incongruencia es que, en ningún caso, pueda producirse indefensión ( artículo 24.1 CE), por lo que se exige identificar el conjunto de infracciones normativas, sustantivas y procesales, que se esgriman para sostener la pretensión procesal.

De conformidad con lo expuesto no existe incongruencia en la sentencia dictada y ahora apelada pues la misma resuelve la pretensión planteada por la parte actora respecto al objeto del recurso que era el Decreto de fecha 8 de enero de 2018, que ordenó la demolición de lo ejecutado ilegalmente y sin licencia, y la resolución de fecha 3 de mayo de 2018, que desestimó el recurso de reposición.

CUARTO.-En tercer lugar alega el actor vulneración del procedimiento seguido, pues el artículo 39.3 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDA), precepto que establece como garantía del afectado:

'Se garantizará a las personas interesadas en los procedimientos de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, el derecho a efectuar alegaciones, a proponer medios de prueba y el preceptivo trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución.'

La vulneración la reprocha el actor porque nunca se le notificó, ni se le dio trámite de audiencia de la propuesta de resolución, y en segundo lugar porque el procedimiento y expediente correspondiente se tramitó sin realizar visita de inspección al interior de la parcela, y por tanto sin comprobar ni las construcciones realmente existentes, ni su superficie, uso y por tanto correcta valoración.

Pero este motivo de nulidad de la resolución impugnada carece de apoyo legal, pues lo que consta en el procedimiento seguido es que la resolución por la que se le incoó el procedimiento de restablecimiento de la realidad física alterada por edificaciones realizadas sin licencia, permitió que el actor hiciera alegaciones, adjuntara para refutar la resolución municipal el informe del Arquitecto D. Gines, por lo que dispuso de plazo para su defensa, que fue lo que permite el art. 47.1 RDA, que dispone:

'El acuerdo de inicio del procedimiento, previos los informes técnicos y jurídicos de los servicios competentes, habrá de ser notificado al interesado y deberá señalar motivadamente si las obras o usos son compatibles o no con la ordenación vigente o si son manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística. En su caso, se advertirá al interesado de la necesidad de reposición de la realidad física alterada de no resultar posible la legalización. El interesado dispondrá de un plazo de audiencia no inferior a diez días ni superior a quince para formular las alegaciones que estime oportunas.'

No se encuentra en la regulación procedimental, establecida en el Decreto 60/2010, plazo de audiencia tras una propuesta de resolución, teniendo en cuenta que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística no es un procedimiento de sancionador, aunque sea un procedimiento desfavorable para el interesado, por lo que ha de estarse a lo establecido en su norma específica (RDA) que lo que establece es la audiencia previa a la resolución, con aportación de las pruebas que considere conveniente, como así hizo el actor.

QUINTO.-En otro motivo de su recurso de apelación el actor aduce que la Administración tramitó el expediente sin haber realizado visita de inspección al interior de la parcela, de forma que no ha comprobado ni la supuesta actividad, ni las construcciones existentes, ni su superficie, ni su uso, ni su antigüedad, y por tanto no ha valorado en base a criterios reales las obras realizadas y que la Administración ordena la demolición.

El apelante manifiesta que en las dos visitas realizadas por los servicios de inspección no se pudo realizar ni medición, ni definición de las distintas construcciones y usos, siendo la valoración aproximada. Llegando los propios servicios técnicos de la Administración a solicitar la realización de visita de inspección al interior de la parcela.

Este motivo exige analizar las circunstancias habidas en los informes técnicos de la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo. Existiendo en el expediente administrativo aportado por la Administración los siguientes informes técnicos:

1. Informe del Inspector nº 2.248, de fecha 2/5/2017 (folio 1) en el que se manifiesta que la 'parcela está cerrada con bloques de hormigón en su totalidad y con una altura superior a los 2 metros. En su interior se está utilizando para almacenamiento y aparcamiento de vehículos, también se observa que existen varias construcciones que no aparecen en catastro. En el momento de la inspección no se autoriza a entrar al no estar presente el propietario por lo que se recurre a vuelos aéreos para confrontar la realidad con fotos aéreas.'

2. En los folios 13 a 15 del expediente consta informe de la Arquitecta Técnico municipal, Dª Celestina, en el que relata la información urbanística de la parcela, como suelo no urbanizable de especial protección agrícola en la subcategoría de Protección Agrícola Ganadera. En el POTAUG, como sistema general de espacios libres con excepcional valor productivo, Zona 3 (plano ORD.3). Se hace constar que las actuaciones se detectan comparando ortografía en la web de la Red de Información Ambiental de Andalucía (REDIAM) y vistas aéreas e información catastrales actuales. En cuanto a la valoración de lo realizado se señala por la técnico antes citada que las mediciones eran aproximadas tomando como base la cartografía catastral y vistas aéreas, ' por lo que era una valoración aproximada'. Consta al folio 19 sobre cartografía catastral un dibujo de los distintos usos y construcciones. Con estos datos se incoó el procedimiento para restauración del orden urbanístico perturbado (Decreto 29/06/2017).

3. El actor realizó alegaciones ante el Decreto de incoación del procedimiento, acompañando informe del Arquitecto D. Gines, en el que hizo constar errores de medición de la parcela, y de elementos existentes en la parcela cuando el actor adquirió la misma, así como la antigüedad de las construcciones, manifestando el actor que en cuanto se aclarara procedería de forma voluntaria a la reposición del terreno, con las indicaciones que se realicen por la Administración.

En el informe del Arquitecto de parte, aportado por el actor, se contrapone las actuaciones que señala como reales, diferentes a las de la técnico municipal manifestando: inexistencia de actividad de aparcamiento de vehículos, la zona pavimentada es de 1.372 m2, y el resto se entremezcla en acabado de chino compacto, ampliación de vivienda existente, que aparentemente se refiere a la rehabilitación de la zona interior, con un superficie aproximada de 59,70 m2, tres marquesinas ejecutadas con estructura metálica, refiriéndose a toldos que cubren parte de la instalación, entremezclados con emparrados. Suponiendo la valoración para el técnico de parte de 97.153,60 €, frente a los 328.294,12 € valorados por la Arquitecto técnico de la Administración.

4. Estas alegaciones del actor dieron lugar a un informe de la misma Arquitecta Técnica municipal, de fecha 26/9/2017 (folios 93 a 96), en el que la única diferencia es solo la corrección de la parcela mínima, que en el anterior por error se manifestó que eran 10.000 m2 y en este informe se rectifica a 5.000 m2 la norma establecida como parcela mínima. Pero en el penúltimo párrafo del informe manifestó que ante la disconformidad del interesado y dado que la medición y valoración se hicieron tomando como base la cartografía catastral y vistas aéreas así como información de la Dirección General del Catastro 'se solicita visita de inspección por los Servicios de Inspección del Ayuntamiento al objeto de comprobar usos, y realizar medición de las dimensiones de los inmuebles y construcciones existentes sobre la parcela, alteraciones del terreno, materiales, etc. (...) Todo ello para poder realizar una valoración con datos reales sobre el terreno.'

5. La resolución finalizadora del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, Decreto de 8 de enero de 2018, integra el informe técnico anterior, señalando en el apartado de REGIMEN DE LAS EDIFICACIONES EXISTENTES que ' En relación con lo manifestado en este informe hay que indicar que la valoración hecha de las obras realizadas sin licencia, no es determinante para dictar la resolución que proceda en el presente procedimiento. No obstante deberá girarse nueva visita de inspección para concretar las características de la obras a efectos de su exacta valoración, con carácter previo a iniciar nuevo procedimiento de imposición de multas coercitivas, para el supuesto de que esta Administración lo considerase procedente.'Asimismo en esta resolución se recuerda al propietario el deber de permitir la entrada de los inspectores, sin que constara anteriormente solicitud de estos para la entrada a la propiedad.

6. En el recurso de reposición el actor, se opuso a la resolución manifestando que carece de sentido que se dicte una resolución cuando expresamente se señala por la propia Administración la necesidad de practicar prueba. Recurso de reposición que se inadmitió por entender que se presentó fuera de plazo (Decreto de 15 de marzo de 2018), pero que fue posteriormente rectificado como error de hecho al ver que sí se había presentado en plazo, y que tras informe propuesta por personal administrativo, sin nuevo informe técnico, ni visita de inspección, se desestimó el recurso de reposición por Decreto de fecha 3 de mayo de 2018.

La actuación de la Administración impugnada, y la sentencia ahora apelada que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo, obviaron esta objeción respecto a la concreción del acto administrativo. Esta relación de la actuación del Ayuntamiento en el procedimiento administrativo supone una infracción a lo dispuesto en el art. 88.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), que dispone:

'La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.'

Esta exigencia de determinar y concretar no solo la valoración económica de las obras realizadas sin licencia, sino lo que es más importante la superficie de ampliación de vivienda, almacén y otras, es una exigencia previa a la obligación que se traslada al interesado para la demolición de las mismas. Incluso la misma Arquitecta Técnico municipal, aludió en su informe a la necesidad de una visita para valoración, que no solo ha de entenderse como valoración económica, sino de una delimitación concreta y superficial de las obras que se ordenaron demoler. Ha de tenerse en cuenta que la orden de demolición no exige licencia municipal, sino que es una obligación que debe concretar con precisión la obra a demoler, con más razón en este caso en el que se refiere a ampliaciones de vivienda y almacenes existentes y respecto de los cuales no existe infracción por ser anteriores a la normativa urbanística vulnerada (PGOU de Granada de 2001). Es más, en el caso de una ejecución subsidiaria del Decreto que ordena la demolición, exigiría una determinación que el acto administrativo a ejecutar no puede ofrecer. Es decir hay una cierta imposibilidad de cumplimiento, que vendría a posponer tales determinaciones cuando se fuera a realizar ejecución subsidiaria, con una clara indefensión del afectado.

El mismo Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de noviembre de 1981 (RJ 4755), nos dice sobre la determinación del acto administrativo al respecto:

'Que en segundo lugar se alega la indeterminación del contenido del acto ordenatorio de las obras a realizar; y a tal fin, conviene recordar, que si bien es cierto, como ya tiene declarado esta Sala en su S. de 14 octubre 1977 (RJ 19773848) reiterando doctrina de las sentencias que cita, que es requisito inexcusable de todo acto administrativo, la de poseer un contenido determinado, ya que formalmente concebido en términos de ambigüedad, imprecisión o ininteligibilidad es de suyo de imposible incumplimiento y por tanto nulo no sólo a tenor de lo declarado en el art. 47.1.b) de la L. Pro. Adm. ( RCL 19581258, 1469, 1504; RCL 1959585 y NDL 24708), sino también por el cauce de la anulabilidad prevista en el art. 48.2 de la propia Ley toda vez, que, el defecto formal de indeterminación del contenido del acto hace a éste inidóneo para alcanzar su fin, que es la inmediata ejecutividad establecida en el art. 101; también lo es que, la indeterminación de su contenido, no es el resultado de interpretaciones subjetivas, sino la real y manifiesta imprecisión que de modo objetivo haga el acto inejecutable, cuando la finalidad del mismo es constituir, modificar o hacer cesar una situación concreta conforme a las disposiciones del ordenamiento jurídico, evitando así ejecuciones imprevistas o arbitrarias que pudieran derivarse de imprecisión del contenido del acto.'

Debe, en consecuencia estimarse este motivo del recurso de apelación, anulando el Decreto impugnado por incumplimiento del art. 88 LPACP, y artículo 48 de esta misma norma básica por la infracción procedimental señalada.

SEXTO.-También el actor impugna la resolución por la existencia de prescripción y/o caducidad por transcurso del plazo de ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística de conformidad con el art. 185 de la LOUA. Señala que las construcciones existentes en el interior de la parcela ya existían (informe del Arquitecto Sr. Gines), que en su informe manifiesta que las edificaciones, en concreto la vivienda, tienen una antigüedad entre 30 o 40 años, anteriores por tanto al PGOU de 2001.

Alega el actor que no es aplicable el régimen de imprescriptibilidad a dicha parcela, pues en su caso desde hace 30/40 años está delimitada con un muro y en cuyo interior existían una vivienda, un almacén, un transformador y una alberca, antes de que se calificara a dicho suelo como de 'especial protección'. Por lo que el régimen prescripción será el previsto de cuatro o seis años, pues se terminaron las obras hace más de 30 años.

Alegato que debemos desestimar, pues la clasificación del suelo resulta acreditada que es la de suelo no urbanizable de especial protección agrícola, con uso agrícola ganadera, situada en el polígono 9, parcela 56, tal como el propio Arquitecto Sr. Gines, expuso en el informe que el actor aportó junto con sus alegaciones en el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística (folios 55 y siguientes). En este sentido esta Sala ratifica la argumentación de la sentencia apelada, pues ha de distinguirse entre las edificaciones existentes antes de la aprobación de la publicación del PGOU de Granada de 2001 y POTAUG, como normas que en la resolución impugnada se aplicaron como vulneradas por la actuación realizada por el actor, y las realizadas posteriormente a dichos planeamientos.

Ello es así por aplicación del artículo 185.2. B.a) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), que dispone la imprescriptibilidad de:

'Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, terrenos incluidos en la Zona de Influencia del Litoral o terrenos incluidos en parcelaciones urbanísticas en suelos que tengan la consideración de no urbanizable, con la salvedad recogida en el apartado A) anterior.'

Por tanto, como ya dijo la sentencia de instancia, existen construcciones realizadas antes de la entrada en vigor del PGOU y POTAUG (Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Granada), que no pueden ser objeto de un procedimiento de restauración de la legalidad o reposición de la realidad física, pues no puede aplicarse retroactivamente tales normas urbanísticas o de ordenación territorial (ex artículo 9.3 CE), y que han de ser distinguidas con la precisión exigida para una orden de demolición de las edificaciones o construcciones realizadas con posterioridad a la publicación de tales planeamientos urbanísticos y territoriales.

Pero esta precisión está enlazada con lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, en el que se estima el recurso de apelación en cuanto que la resolución que ordena la demolición (Decreto de 8 de enero de 2018), en la que textualmente se dice (folio 9) que ' Se han de efectuar las averiguaciones oportunas, sin perjuicio de las actuaciones que se pudieran detectar en la propia visita de inspección'.Determinación imprecisa, que conduce a la anulación de la resolución y revocación de la sentencia, pues no es dable que sin una distinción precisa y valoración de las edificaciones a demoler se ordene la misma, y de la misma resulte la necesidad de realizar averiguaciones posteriores para su determinación.

OCTAVO.- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por las razones antes expuestas. En cuanto a costas no procede su imposición a alguna de las partes, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

1. Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Clara Eugenia Sánchez Padilla, en representación de D. Carlos, contra la sentencia número 221/2019, de 2 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Granada, que se revoca y queda sin efecto .

2. Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Clara Eugenia Sánchez Padilla, en representación de D. Carlos, interpuesto contra el Decreto de fecha 3 de mayo de 2018, dictado por el Sr. Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada desestimando recurso de reposición contra Decreto del mismo de fecha 8 de enero de 2018, que se anulan por no ser conformes a Derecho . Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024631819, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.