Sentencia Administrativo Nº 1289/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 412/2005 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso ordinario (Ley 1998 ) 412/2005

S E N T E N C I A Nº 1289/2008

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 412/2005, interpuesto por D. Simón , representado por el procurador D. JORGE BELSA COLINA y asistido por letrado, contra el DEPARTAMENT D'EDUCACIO representado y asistido por el LETRADO DE LA GENERALITAT. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consellera d'Educació, de fecha 4 de julio de 2005, desestimatoria de la petición formulada, el 14 de abril anterior en relación con su hijo menor Jose Ignacio , alumno de 1r curso de enseñanza primaria en "CEIP Feliu i Veguès" de Badalona, en la que pedía se le facilitara impreso oficial de solicitud de preinscripción en que se preguntara por la lengua habitual de su hijo, y que éste recibiera enseñanza en castellano así como se le impartiera la asignatura de castellano.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso se impugna la resolución de la Consellera d'Educació, de fecha 4 de julio de 2005, desestimatoria de la petición formulada por el actor el 14 de abril anterior en relación con su hijo menor Jose Ignacio , a la razón alumno de 1º curso de enseñanza primaria en "CEIP Feliu i Veguès" de Badalona. En dicha solicitud pedía que se le facilitara impreso oficial de solicitud de preinscripción en que se preguntara por la lengua habitual de su hijo, que éste recibiera enseñanza en castellano y que se le impartiera la asignatura de castellano.

SEGUNDO.- En el escrito de interposición del recurso contencioso, presentado el 17 de octubre de 2005, solicitó, como medidas cautelares, que su hijo recibiera en su lengua habitual, o sea, el castellano, la enseñanza del curso que entonces seguía (2º de primaria), "y ello sin obstrucciones o procedimientos discriminatorios que impliquen cualquier perjuicio", como literalmente indicaba, y también que se impartiera a su hijo la materia de castellano segun el horario legalmente previsto.

En virtud de auto de 27 de enero de 2005 se acordó el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los siguientes términos expresados en la parte dispositiva: "Para su cumplimiento, la Administración demandada deberá disponer que dicho niño, matriculado en el centro docente "Feliu i Veguès" de Badalona, reciba la enseñanza correspondiente al 2º curso de educación primaria mediante atención y soporte individualizado en castellano en todas las areas de conocimiento. Y también deberá disponer que se imparta la enseñanza de la lengua castellana correspondiente a ese curso según el horario reglamentariamente establecido, del mismo modo que se hace con las restantes áreas de conocimiento".

Este auto fue consentido por ambas partes.

TERCERO.- La parte actora invoca en su escrito de demanda anteriores sentencias de esta Sala, de 14 de septiembre de 2004 y 24 de noviembre de 2005 , sobre la procedencia de preguntar en el impreso oficial de solicitud de preinscripción por la lengua habitual del alumno, dato que el recurrente considera de vital importancia para el ejercicio del derecho a recibir la primera enseñanza en esa lengua, segun prevé el art. 21.2 de la Ley 1/1998, de 7 de enero , de política lingüística (LPL).

Considera que es aberrante y discriminatorio el sistema de "atención individualizada" que emplea la Administración para enseñar en castellano a los alumnos cuyos padres o tutores ejercitan aquel derecho. En tal sentido, invoca la ilegalidad de la Resolución del Departamento de Educación de 1 de julio de 2005 por la que se aprueban instrucciones para la organización de los centros docentes públicos de educación infantil y primaria y de educación especial en Cataluña para el curso 2005-2006, que son "gravemente atentatorias contra los principios básicos del sistema de conjunción lingüística substituyéndolo por un sistema de monolingüismo exclusivo del catalán contrario al derecho de educación y el libre desarrollo de la personalidad de los niños y en donde se fija ese tratamiento discriminatorio de la atención individualizada" y "cuya finalidad no es otra... que la exclusión del castellano como lengua docente y de comunicación, y el establecimiento del inicuo procedimiento de la atención individualizada, o sea, los artículos 1 y 2 que son sistemáticamente contrarios a derecho", como literalmente indica.

En su opinión, es inconstitucional la previsión de que el catalán sea la lengua vehicular normal de la enseñanza no universitaria (art. 20.2 y 21.1 LPL ) en cuanto supone la exclusión del castellano de ese ámbito, y ello no se compadece con lo declarado por STC 337/1994, de 23 de diciembre , sobre el modelo de conjunción lingüística. Este modelo (educación en las dos lenguas oficiales sin que los padres tengan derecho a escoger la lengua de enseñanza) es constitucional segun dicha STC si respeta el derecho a recibir la primera enseñanza en la lengua habitual, pero no el sistema de inmersión lingüística. La prohibición de separar al alumnado en centros o grupos distintos por razón de la lengua habitual (art. 21.5 LPL ) es trasunto de aquella previsión de que una sóla de las lenguas sea la vehicular, de donde también este precepto es inconstitucional. Es por ello que solicita expresamente que este Tribunal plantee la oportuna cuestión de inconstitucionalidad de los arts. 20.2 y 21.1 y 5 LPL.

Invoca también la ilegalidad de otra Resolución del Departamento, de 11 de marzo de 2005, por la que se aprueban las normas de preinscripción y matriculado del alumnado en centros docentes financiados con fondos públicos, para el curso 2005-2006, "por cuanto no se adoptan la medidas necesarias para garantizar el derecho de los castellanohablantes a recibir la primera enseñanza en su lengua materna, y así como de los modelos de solicitud de admisión a los que hace referencia la citada Resolución y se declare igualmente nulos de pleno derecho los artículos 4 y 5 del Decreto 56/2001, de 20 de febrero , el artículo 3 del Decreto 75/1992, de 9 de marzo , el artículo 6 del Decreto 94/1992, de 28 de abril , y el artículo 5 del Decreto 95/1992, de 28 de abril , en cuanto normativa avaladora de la referida Resolución", según manifiesta.

El suplico de la demanda interesa una sentencia que declare nula de pleno derecho la resolución de la Consellera de 4 de julio de 2005 , así como también la Resolución de 1 de julio de 2005 (sin contraerse a los arts. 1 y 2 , como hacía en el cuerpo del escrito) y la Resolución de 11 de marzo de 2005, "así como de los modelos de solicitud de admisión a los que hace referencia la citada Resolución y se declare igualmente nulos de pleno derecho los artículos 4 y 5 del Decreto 56/2001, de 20 de febrero , y el artículo 3 del Decreto 75/1992, de 9 de marzo , el artículo 6 del Decreto 94/1992, de 28 de abril , y el artículo 5 del Decreto 95/1992, de 28 de abril , en cuanto normativa avaladora de la referida Resolución".

También solicita, como medida para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, que:

"a) Ordene a la Administración escolar a adoptar la medidas necesarias para que en el modelo oficial de Preinscripción se pregunte por la lengua habitual a los padres o tutores de los niños preinscritos en los cursos escolares en centros sostenidos con fondos públicos por su lengua habitual, antes del inicio de la matriculación, a fin de poder hacer efectivo su derecho a recibir en aquélla la primera enseñanza.

b) Declarando el carácter discriminatorio del procedimiento denominado de atención individualizada, obligue a la administración a proporcionar la primera enseñanza al hijo del actor en su lengua habitual, el castellano, junto al resto de los escolares de la misma lengua en su clase y centro, por el mismo procedimiento que se efectúa ese derecho en el caso de los catalanohablantes".

CUARTO.- Con posterioridad a la formalización de la demanda recayó resolución de la Consellera, de fecha 10 de marzo de 2006, que revoca y deja sin efecto la de 4 de julio de 2005 y estima la solicitud del actor en los términos siguientes:

"Primer: disposar que l'alumne Jose Ignacio , fill del sol·licitant, rebi l'ensenyament corresponent al 2n curs d'educadió primària en la seva llengua habitual mitjançant atenció i suport individualitzat en castellà en totes les àrees de coneixement.

Segon: disposar que s'imparteixi l'ensenyament de la llengua castellana corresponent a aquest curs segons l'horari reglamentari establert, d'igual manera a com es fa en la resta d'àrees de coneixement.

Tercer: quan a l'imprès oficial de preinscripció per al curs 2005-2006, en l'actualitat l'alumne Jose Ignacio està ja matriculat i cursa els seus estudis de segon curs de primària en el CEIP Feliu i Veguès de Badalona".

A la vista de esta resolución, la representación letrada de la Generalitat solicitó que se acordara la finalización del procedimiento y archivo de las actuaciones, al amparo del art. 76 de la Ley Jurisdiccional , por satisfacción extraprocesal, o bien por desaparición sobrevenida del acto impugnado en este recurso contencioso, solicitud que, tras la oposición de la actora, fue rechazada por providencia posteriormente confirmada por auto de 1 de junio de 2006 al desestimarse la súplica interpuesto contra la misma.

Es oportuno notar que la Administración recurrente en súplica alegaba que la resolución de 10 de marzo de 2006 concedía todo lo pedido por el actor: enseñanza del castellano y en castellano (en los términos fijados por el auto de medidas cautelares), mientras que la solicitud relativa al impreso oficial se configuraba como un acto de contenido imposible (el curso 2004-2005 en que se formuló había ya expirado), sin perjuicio de que, en virtud de nueva Resolución de 23 de febrero de 2006, relativa a normas de preinscripción y matricula del alumnado para el curso 2006-2007, se recogían instrucciones y modelo que salvaguardan ese derecho de elección de lengua para alumnos de educación infantil y primer ciclo de primaria. Igualmente invocaba que la petición de plantear la cuestión de inconstitucionalidad no es autónoma de la pretensión anulatoria principal deducida contra un acto o disposición que necesariamente ha de existir. Y, por último, que las pretensiones de plena jurisdicción postuladas son accesorias o, en todo caso, precisan de la existencia de una previa pretensión anulatoria dirigida contra un acto administrativo que, en este caso, ha sido revocado y dejado sin efecto.

La parte actora se opuso, como se ha dicho, a la solicitud de archivo y terminación del proceso por cuanto no había, a su juicio, un reconocimiento total de sus pretensiones, porque era evidente que la Administración persistía en mantener el sistema de "atención individualizada" y porque el nuevo modelo no da respuesta satisfactoria a su pretensión.

El auto mencionado de 11 de junio de 2006 rechazó el recurso de súplica porque "no aparece con claridad que se haya producido un reconocimiento total en vía administrativa de las pretensiones del demandante, tal como exige el citado art. 76 de la Ley Jurisdiccional , con independencia del pronunciamiento que recaiga en su día sobre la procedencia de las pretensiones formuladas en el súplico de la demanda", segun indicaba.

QUINTO.- La representación letrada de la Generalitat reitera en su escrito de contestación a la demanda los alegatos relativos a la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, además de señalar que la resolución revocatoria de 10 de marzo de 2006 ha causado estado al no haber sido impugnada. Plantea también la inadmisibilidad parcial del recurso por desviación procesal, en la medida que, en el escrito de interposición, no se impugnaba la Resolución de 11 de marzo de 2005 ni la de 1 de julio de 2005, ni tampoco la impugnación indirecta de las disposiciones reglamentarias que enumera la parte actora en el suplico de su demanda, y ello sin perjuicio de que las meritadas Resoluciones no son disposiciones generales y de que, en todo caso, no se explica el motivo de impugnación los Decretos enumerados.

De acuerdo con la normativa vigente y la interpretación jurisprudencial considera - como elementos básicos y ejes vertebradores de los derechos lingüísticos en la enseñanza no universitaria en Cataluña - que " el dret a l'educació, en el seu aspecte lingüístic, no garanteix cap dret de lliure opció a rebre l'ensenyament exclusivament en una sola de les llengües oficials; el model de conjunció lingüística o de bilingüisme integral s'até al bloc de constitucionalitat; es reconeix l'existència del dret -de configuració legal- a escollir la llengua docent només en la primera etapa de l'ensenyament".

En relación a este derecho, recuerda que STC 337/1994 ha declarado, a propósito del art. 14.2 de la Ley 7/1983 -de contenido idéntico al actual art. 21.2 LPL -: "(...) es claro que el enjuiciamiento del precepto impugnado ha de llevarse a cabo no sólo en si mismo sino interpretado sistemáticamente, en el contexto general de la Ley 7/1983, de 18 de abril. Pues si el tenor literal del art. 14.2 sólo reconoce el derecho a recibir la enseñanza en la lengua habitual en la etapa de la "primera enseñanza" y establece que la Administración educativa deberá adoptar las medidas convenientes para que "los alumnos no sean separados en Centros distintos por razón de lengua" (art. 14.5 de la Ley ) y ello obedece al modelo de bilingüismo integral o de conjunción lingüística que ha inspirado la Ley catalana". Así como, "(...) este modelo de conjunción lingüística que inspira la Ley 7/1983, del Parlamento de Catalunya es constitucionalmente legítimo en cuanto responde a un propósito de integración y cohesión social en la Comunidad Autónoma, cualquiera que sea la lengua habitual de cada ciudadano. Al igual que es legítimo que el catalán, en atención al objetivo de la normalización lingüística en Cataluña, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, siempre que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autónoma".

Por último, en relación a la pretensión de que el modelo oficial de solicitud de preinscripción recoja la propuesta sobre la lengua habitual del alumno, señala literalmente:

"Com coneix aquesta Sala, la nova Resolució EDC/449/2006, de 23 de febrer, per la qual s'aproven les normes de preinscripció i matrícula de l'alumnat als centres per al curs 2006-2007 (DOGC núm. 4585, de 3.3.2006) s'ha afegit a l'actual article 16.6, un nou paràgraf segon per tal de possibilitar una major garantia, si cap, en ordre a l'exercici del dret de l' art. 21.2 de la LPL ; aquest redactat ha comportat, com sabem, la correlativa modificació de la sol· licitud de preinscrpció d'enguany (per al curs 2006-2007) en els termes que coneixem".

El art. 16.6 en cuestión establece lo siguiente:

"Els directors i les directores dels centres públics i els titulars dels centres privats conertats, o persona en qui deleguin, mantindran una entrevista amb els pares, mares, tutors/es o guardadors/es de l'alumnat menor d'edat que es matriculi per primera vegada al centre, per tal d'informar-los a tots els aspectes del centre, en particular en relació amb el seu projecte educatiu i lingüístic , i d'atendre les consultes que els formulin.

D'acord amb l'article 21.2 de la Llei 1/1998, de 7 de gener, de política lingüística, els infants tenen dret a rebre l'educació infantil i el primer cicle de l'educació primària en llur llengua habitual. A aquest efectes, els pares, mares o tutors/es dels i les alumnes, que desitgin que els seus filla o filles rebin els primers ensenyaments en llengua castellana, ho hauran de sol·licitar a la direcció del centre en el qual resultin admesos un cop finalitzada la matrícula. Les peticions que es rebin per part dels centres s'han de comunicar de manera immediata als serveis territorials corresponents".

A su vez, en el modelo de solicitud aprobado por la Resolución, la pregunta relativa a "lengües que entèn" remite expresamente con una llamada a la siguiente advertencia contenida en el reverso del modelo: "D'acord amb l'article 21.2 de la Llei 1/1998, de 7 de gener, de política lingüística, els infants tenen dret a rebre l'educacio infantil i el primer cicle de l'educació primària en llur llengua habitual. A aquests efectes, els pares, mares, tutors/res del i de les alumnes, que desitgin que els seus fills o filles rebin els primers ensenyaments en llengua castellana, ho hauran de sol·licitar a la direcció del centre en el qual resultin admesos un cop formalitzada la matrícula".

En función de estos datos, el escrito de contestación a la demanda razona en su último párrafo del siguiente modo: "Una última observació en relació a aquest apartat: quina és que la mateixa informació que la que es podria aconseguir amb la formulació de la pregunta per la llengua habitual de l'alumne és la que s'obté quan, en el full d'inscripció, l'Administració educativa pregunta sobre la possible falta de compresió del català, del castellà o de totes dues llengües. Es tracta, en definitiva, de l'obtenció d'unes dades a l'efecte de poder planificar els centres docents la organització i la seva tasca docent, tot tenint en compte la realitat sociolingüística dels alumnes, alhora que respectant, en tot moment, l'exercici del dret de l' art. 21.1.2 de la LPL . Informació que és encara de major utilitat que la que s'obté de la formulació d'una pregunta per la llengua habitual dels alumnes, més si es té en compte que una hipotètica resposta en el sentit d'indicar, v.gr., que aquella és la llengua castellana, no tindria per se més conseqüències ni obligaria, possiblement, a cap actuació administrativa, tota vegada que el dret de l' art. 21.2 de la LPL no s'exerceix amb aquella manifestació, sinó que és necessària una declaració o sol·licitud expressa en el sentit d'instar l'aplicació concreta del dret, i ja es faci aquesta en el moment de la preinscripció o ja es faci un cop començat el curs escolar, i, d'altra banda, és també molt probable que malgrat ser la llengua habitual de l'alumne el castellà vulguin els seus pares o tutors que aquest rebi el su ensenyament en català".

Procede añadir, por último, que el suplico de este escrito de contestación interesa una sentencia que "desestimi el present recurs, en observar-se la pèrdua sobrevinguda de l'acte objecte d'impugnació en el present procés" (sin solicitar expresamente la inadmisibilidad por este motivo) y, subsidiariamente, que lo desestime porque la actuación administrativa impugnada es conforme a derecho.

SEXTO.- Los escritos de conclusiones poco añaden a lo ya reseñado salvo el de la actora, en la medida que pone de manifiesto el hecho cierto de que, en su escrito de fecha 29 de marzo de 2006 por el que se opuso a la pretensión de la demandada de dar por terminado el procedimiento, expresamente solicitó la ampliación del recurso a la resolución revocatoria de 10 de marzo de 2006 (aunque, por error, dice 14 de marzo), debiéndose consignar que no se siguió el trámite señalado en el art. 36 de la Ley Jurisdiccional para esa petición de ampliación.

En el propio escrito de conclusiones reitera la actora su petición de que se plantee cuestión de inconstitucionalidad del art. 20.1 y 2 (en la demanda sólo se refería al apartado 2) y 21.1 y 5 LPL.

SÉPTIMO. Antes de analizar si alguna de la pretensiones formuladas por la parte actora ha perdido su objeto o ha sido satisfecha extraprocesalmente, conviene recordar las tres peticiones que se contienen en la solicitud formulada en su día y cuya denegación ha dado origen a estos autos.

La primera, relativa a la pregunta en el modelo oficial de solicitud por la lengua habitual, no ha perdido objeto. Es cierto que su petición se contraía al curso 2004- 2005 y que en el mismo ejercitó el derecho a elegir (mediante su petición), y que no se puede entender que esa pretensión se prorrogue indefinidamente a los siguientes cursos. Ahora bien, ese modelo desplegó sus efectos, siquiera temporales, y motivó la reacción del recurrente, por lo que debe entrarse al examen de la legalidad de la resolución de 4 de julio de 2005 en este punto y, al respecto, baste reiterar lo ya manifestado por este Tribunal en sentencias de esta Sala 469/2000, de 4 de septiembre, 884/2005, de 24 de noviembre, y 418/2008, de 14 de mayo (esta última, precisamente, anulando el art. 5.2 de la Resolución de 11 de marzo de 2005 ), en cuanto "no recoge la obligación de la Administración educativa de adoptar las medidas necesarias para que en el modelo oficial se pregunte por su lengua habitual a los padres o tutores de los niños preinscritos en los cursos escolares en centros sostenidos con fondos públicos, antes del inicio de la matriculación, a fin de poder hacer efectivo su derecho a recibir en aquélla la primera enseñanza, a saber, en la educación infantil y primer ciclo de la enseñanza primaria".

Sin embargo, esta estimación no comporta la adopción de la medida que propone el actor para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada (fundamento jurídico tercero "in fine"), puesto que dicha parte ejercitó el derecho correspondiente con su petición, como se ha dicho, sin que proceda ahora analizar la corrección o no de las reformas introducidas por la Resolución de 23 de febrero de 2006, para el curso 2006-2007, a que alude la contestación a la demanda y que se ha transcrito en el precedente fundamento jurídico quinto, por no ser aplicable en esta litis.

OCTAVO.- Sobre la inadmisibilidad por desviación procesal que plantea la representación letrada de la Administración (fundamento jurídico quinto de la contestación a la demanda "in principio"), atendidos sus propios términos, debe tenerse en cuenta lo declarado por STS de 9 de abril de 2003 , segun la cual "(...) no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Ni es procedente ampliar el recurso contencioso administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición".

Sin embargo, cuestión diferente será la de si todas las disposiciones impugnadas directamente tienen esa naturaleza o, más bien, algunas son actos administrativos dirigidos a una pluralidad de sujetos. Pues bien, respecto de la Resolución de 11 de marzo de 2005, cuya anulación se pretende porque el modelo oficial de preinscripción aprobado no recoge la pregunta por la lengua habitual del alumno, baste señalar que es innecesario pronunciamiento alguno por lo ya manifestado "supra": esta Resolución, en lo que aquí interesa, ha sido anulada ya por la sentencia de este Tribunal de 14 de mayo de 2008 .

NOVENO.- Procede examinar ahora la segunda petición de la solicitud, que versaba sobre la enseñanza en castellano. En el escrito de interposición del recurso contencioso aludía a esa petición apostillando que esa enseñanza fuera "sin obstrucciones o procedimientos discriminatorios que impliquen perjuicio para el recurrente" (se debía referir, sin duda, a su hijo). Puede razonadamente entenderse que, ya en ese momento, impugnaba el sistema de "atención individualizada" que combate sañudamente en su escrito de demanda.

Desde luego, sería un planteamiento formalista entender que también ha perdido objeto esta petición o es inadmisible al no haber recurrido la actora el auto de medidas cautelares que, precisamente, ordenaba que se impartiera al alumno la enseñanza en castellano "mediante atención y soporte individualizado", tal como proponía la Administración. Ello no debe considerarse un acto propio del recurrente porque es clara su intención, desde el primer momento, de impugnar este sistema. Por lo demás, lo acordado en la pieza no prejuzga el fallo definitivo. Procede por tanto, entrar al examen de esta cuestión.

DÉCIMO.- Como antes se recogía, el actor considera que el sistema de "atención individualizada" al niño que ha de ser enseñado en castellano, en una clase en que la lengua vehicular es el catalán, es aberrante y discriminatorio. Incluso llega a afirmar que es humillante.

No comparte la Sala esta apreciación un tanto desaforada. La atención individualizada es corolario del sistema de conjunción lingüística, como también lo es que se evite la separación en grupos por razón de lengua.

En este punto, conviene traer a colación lo declarado en STC 337/1994 :

"(...) el contenido del deber constitucional de conocimiento del castellano -ue este Tribunal ha precisado en la STC 82/10986 - no puede generar un pretendido derecho a recibir las enseñanzas única y exclusivamente en castellano. Pues tal derecho no se deriva del art. 3 C.E . ni del art. 3.3 del E.A.C . al que se remite el art. 3.2 C.E .. No cabe olvidar, en efecto, que de la cooficialidad de la lengua propia de una Comunidad Autónoma se derivan consecuencias en lo que respecta a su enseñanza, como hemos reiterado en anteriores decisiones (SSTC 87/1983, fundamento jurídico 5.; 88/1983, fundamento jurídico 4 y 123/1988, fundamento jurídico 6 ). al igual que hemos dicho, en lo que importa al presente caso, que no puede ponerse en duda la legitimidad constitucional de una enseñanza en la que el vehículo de comunicación sea la lengua propia de la Comunidad Autónoma y lengua cooficial en su territorio, junto al castellano (STC 137/1986, fundamento jurídico 1 ) dado que esta consecuencia se deriva del art. 3 C.E . y de lo dispuesto en el respectivo Estatuto de Autonomia. doctrina que, aunque sentada para un modelo de bilingüismo en la enseñanza basado en la elección de la lengua cooficial en la que aquella ha de recibirse -como es el caso del País Vasco-, es igualmente aplicable a un modelo basado en la conjunción de ambas lenguas cooficiales, como es el que inspira la Ley 7/1983, del Parlamento de Cataluña .

De otra parte, también desde la perspectiva del art. 27 C.E . ha de llegarse a la conclusión de que ni del contenido del derecho constitucional a la educación reconocido en dicho precepto ni tampoco, en particular, de sus apartados 2,5 y 7 se desprende el derecho a recibir la enseñanza en sólo una de las dos lenguas cooficiales en la Comunidad autónoma, a elección de los interesados. El derecho de todos a la educación, no cabe olvidarlo, se ejerce en el marco de un sistema educativo en el que los poderes públicos -esto es, el Estado a través de la legislación básica y las comunidades Autónomas en el marco de sus competencias en esta materia- determinan los currículos de los distintos niveles, etapas, ciclos y grados de enseñanza, las enseñanzas mínimas y las concretas áreas materias objeto de aprendizaje, organizando asimismo su desarrollo en los distintos Centros docentes; por lo que la educación constituye, en términos generales, una actividad reglada. De este modo, el derecho a la educación que la Constitución garantiza no conlleva que la actividad prestacional de los poderes públicos en esta materia pueda estar condicionada por la libre opción de los interesados de la lengua docente. Y por ello los poderes públicos -el Estado y la Comunidad autónoma. están facultados para determinar el empleo de las dos lenguas que son cooficiales en una Comunidad Autónoma como lenguas de comunicación en la enseñanza, de conformidad con el reparto competencial en materia de educación" .

"(...) si el tenor literal del art. 14.2 -de idéntico contenido al actual artículo 21.2 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística- sólo reconoce el derecho a recibir la enseñanza en la lengua habitual en la etapa de la "primera enseñanza" y establece que la Administración educativa deberá adoptar la medidas convenientes para que "los alumnos no sean separados en Centros distintos por razón de la lengua" (art. 14.5 de la Ley ), ello obedece al modelo de bilingüismo integral o de conjunción lingüística que ha inspirado la Ley catalana(...)".

"(...) el modelo de conjunción lingüística que inspira la Ley 7/1983, del Parlamento de Cataluña , es constitucionalmente legítimo en cuanto responde a un propósito de integración y cohesión social en la comunidad Autónoma, cualquiera que sea la lengua habitual de cada ciudadano. al igual que es legítimo que el catalán, en atención al objetivo de la normalización lingüística en Cataluña, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, siempre que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la comunidad Autónoma. si al término de los estudios básicos los estudiantes han de conocer suficientemente y poder usar correctamente las dos lenguas cooficiales en Cataluña (art. 14.4 de la Ley ), es evidente que ello garantiza el cumplimiento de la previsión del art. 3.1 C.E . sobre el deber de conocimiento del castellano, al exigirse en dichos estudios no sólo su aprendizaje como materia curricular sino su empleo como lengua docente (STC 6/1982 ). De otro, al ser el catalán material curricular y lengua de comunicación en la enseñanza, ello asegura que su cooficialidad se traduzca en una realidad social efectiva; lo que permitirá corregir situaciones de desequilibrio heredadas históricamente y excluis que dicha lengua ocupe una posición marginal o secundaria".

En consecuencia, el derecho a la educación, en su aspecto lingüístico, no garantiza ningún derecho de libre opción a recibir la enseñanza exclusivamente en una sola de las lenguas oficiales, como parece ser la aspiración del recurrente. En la primera enseñanza (infantil y primer ciclo de primaria), el repetido art. 21.2 LPL sí garantiza el derecho de elección.

Otro aserto es que el modelo de conjunción lingüística o bilingüismo integral es conforme con el bloque de constitucionalidad, y de él se deriva la no diferenciación de grupo por razón de lengua.

Por último, la enseñanza del catalán y del castellano debe tener garantizada una presencia adecuada en los planes de estudio, de forma que todos los niños cualquiera que sea su lengua habitual al inicial la enseñanza, han de poder utilizar normal y correctamente las dos lenguas oficiales al final de la educación obligatoria.

Por lo demás, no se acaba de entender que pueda ser calificado de humillante una praxis escolar que tiende, durante la primera etapa de la enseñanza, a atender en castellano al alumno cuyos padres desean que se le enseñe en esta lengua, al tiempo que se le va introduciendo en catalán para que, al término del primer ciclo de primaria, el alumno (con ocho años) pueda integrarse sin dificultad en el grupo que emplea esta lengua de aprendizaje.

La Resolución de 18 de junio de 2004 por la que se dictan instrucciones para la organización y el funcionamiento de los centros docentes públicos de educación infantil y primaria en Cataluña para el curso 2004-2005, a que alude la resolución impugnada de 4 de julio de 2005, establece en su Anexo I, apartado 2:

"Els infants d'educació infantil i del cicle inicial d'educació primària, els pares, mares o tutors dels quals sol·licitin que els seus fills o filles rebin l'ensenyament en llengua castellana, seran escolaritzats en aquesta llengua mitjançant atenció individualitzada. Els mestres del cicle s'han d'organitzar per donar aquesta atenció de manera que es faci compatible la pertinença al grup classe amb l'especificitat dels seus aprenentatges. La direcció del centre comunicarà als serveis territorials les necessitats derivades d'aquesta organització que no puguin ésser ateses amb els recursos propis del centre. Els serveis territorials prendran les mesures que considerin oportunes per atendre-les"

En el mismo sentido, la Resolución de 1 de julio de 2005 para el curso siguiente 2005-2006, aquí también impugnada (a diferencia de la anterior).

La parte actora, en justificación de esas fuertes descalificaciones del sistema de "atención y soporte individualizado" se limita a invocar una discriminación por razón de lengua (citando al efecto el art. 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura). En definitiva, considera inevitable, so pena de discriminación, la formación de grupos o clase diferentes en función de la lengua, pretensión que debe rechazarse por todo lo ya razonado.

Por otra parte, con independencia de que la parte actora no dice nada al respecto, podría cuestionarse en qué medida unas instrucciones como las aprobadas en esta Resolución de 1 de julio de 2005, dictadas por el Secretario General del Departamento al amparo del art. 16 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre , de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Generalitat, tienen rango suficiente para incidir en el desarrollo del derecho a ser escolarizado durante el primer ciclo de enseñanza en la lengua habitual.

Ahora bien, no puede perderse de vista el asunto que se está examinando. Se trata de elementales indicaciones a unos maestros que, sin duda, conocen y dominan el castellano (dato indiscutido y notorio) para que atiendan en esta lengua durante el primer ciclo de enseñanza primaria, siguiendo el curriculo previsto en las normas generales para todos los alumnos, confiándose en su profesionalidad y buen sentido, con la previsión de un refuerzo de profesores en caso necesario. No se precisa mayor desarrollo para llevar a cabo este cometido, ni su previsión en normas reglamentarias, entre otros motivos por el escaso número de alumnos que se encuentran en esa situación.

En consecuencia, procede rechazar la pretensión aquí examinada y la invocada nulidad por vía de impugnación indirecta de la Resolución de 1 de julio de 2005, sin necesidad de examinar si es o no una disposición general.

UNDÉCIMO.- De otra parte, respecto de la impugnación indirecta de las disposiciones reglamentarias que se enumeran en el suplico de la demanda, carente de la más mínima fundamentación, procede igualmente su rechazo. Los artículos que cita la actora de los Decretos 75,94 y 95/1992 se refieren al catalán que como lengua propia de Cataluña también lo es de la enseñanza y que se utilizará normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje de la educación infantil y de la educación primaria; y a que en cualquier caso, se respetarán los derechos lingüísticos individuales del alumno, de acuerdo con la legislación vigente.

Estas previsiones son plenamente constitucionales, de acuerdo con lo declarado en STC 337/1994 , sin perjuicio de señalar que el Decreto 56/2001 estaba ya derogado cuando se formuló la petición inicial en vía administrativa.

Del mismo modo, en atención a todo cuanto se lleva razonado, tampoco procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que insta la parte actora. Los artículos que indica de LPL son constitucionales a tenor de lo declarado ya por la STC antes citada.

DUODÉCIMO- No se aprecian méritos especiales para hacer una declaración sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido :

1º.- Rechazar la inadmisibilidad parcial del presente recurso planteada por la Administración demandada

2º.- Estimarlo parcialmente en cuanto al fondo y, en consecuencia, anular por no ser conforme a Derecho la resolución de la Consellera d'Educació, de 4 de julio de 2005, en la medida que rechaza la petición contenida en el punto tercero de la solicitud presentada por el recurrente el 14 de abril de 2005.

3º.- Desestimar todas las restantes pretensiones del actor.

4º.- No hacer declaración sobre las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

que formula el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), en la Sentencia dictada en el Recurso nº 412/2005 .

Con el debido respecto al sentir mayoritario que se contiene en la Sentencia dictada en el Recurso de referencia, manifiesto mi disconformidad parcial con la misma, en base a los siguientes razonamientos.

PRIMERO - Se aceptan los FFJJ 1º a 6º de la sentencia, que ponen de manifiesto el objeto del proceso y las solicitudes y alegaciones formuladas por las partes, contenidas en sus sucesivos escritos.

Tal como alli se relaciona, el actor, padre de un menor que cursaba estudios de primer curso de primaria en un Colegio Público de Badalona, formuló una solicitud en fecha 14 de abril de 2005, ante la Administración educativa demandada, en el sentido de que :

1º) Le fuera facilitado "el correspondiente impreso oficial de solicitud de preinscripción que incluya la pregunta por la lengua habitual de su hijo", con invocación al respecto de la Sentencia de esta Sala y Sección de 14 de septiembre de 2004, nº 1062/2004 .

2º) "Que su hijo reciba la enseñanza en su lengua habitual, esto es, el castellano", con invocación del art. 21.1 de la Llei del Parlament (LP) 1/98, de 7 de enero , de Política Linguística.

3º) "Que se imparta con carácter obligatorio la materia de lengua castellana", alegando que en el Colegio Público de referencia, "en el curso presente no se impartirá la asignatura curricular, esto es, obligatoria de castellano o lengua castellana".

Mediante la resolución directamente impugnada en este proceso, dictada en fecha 4 de julio de 2005, la Administración demandada acordó "desestimar la sol.licitud presentada pel senyor (el actor), con a pare de l'alumne..., alumne del CEIP...de Badalona".

SEGUNDO - Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra la referida resolución, por este Tribunal, mediante Auto de fecha 27 de enero de 2006 , se acordó :

"ADOPTAR las medidas cautelares solicitadas por el recurrente en favor de su hijo. Para su cumplimiento, la Administración demandada deberá disponer que dicho niño, matriculado en..., reciba la enseñanza correspondiente al 2º curso de educación primaria mediante atención y soporte individualizado en castellano en todas las áreas de conocimiento. Y también, deberá disponer que se imparta la enseñanza de la lengua castellana correspondiente a ese curso según el horario reglamentariamente establecido, del mismo modo que se hace con las restantes áreas de conocimiento".

Previamente, este Tribunal había constatado (FJ 2º del Auto) que la asignatura de lengua castellana no se impartía como tal y con el horario previsto en el Decret 95/92, de 28 de abril, en el curso del hijo del actor, sino, en los términos de la resolución impugnada (hecho 4º in fine), "setmanalment entre les "Estructures comunes", "Tallers", "Jocs dirigits" i "Educació física".

En fecha 10 de marzo de 2006, la Administración demandada dictó nueva resolución, acordando "revocar i deixar sense efectes la Resolució de 4 de juliol de 2005". Se disponía seguidamente en consonancia con el Auto de 27 de enero de 2006 , y asimismo, que "quan a l'imprès oficial de preinscripció per al curs 2005- 2006, en l'actualitat l'alumne...està ja matriculat i cursa els seus estudis de segon curs de primària en el CEIP...de Badalona".

Mediante Auto de fecha 1 de junio de 2006 , se acordó en el curso del proceso que la nueva resolución no suponía la satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la parte actora, formuladas en el suplico de la demanda según se detalla en el FJ 3º de la Sentencia.

TERCERO - Partiendo de lo antedicho, mi primera y respetuosa discrepancia con la Sentencia de la mayoría se refiere al contenido del fallo, y en concreto, a su 2º pronunciamiento, donde se decide estimar parcialmente el recurso "en cuanto al fondo y, en consecuencia, anular por no ser conforme a Derecho la resolución de la Consellera d'Educació, de 4 de julio de 2005, en la medida que rechaza la petición contenida en el punto tercero de la solicitud presentada por el recurrente el 14 de abril de 2005".

Entiendo que lo procedente es anular la totalidad de la resolución administrativa directamente impugnada, de fecha 4 de julio de 2005, y ello, por los propios fundamentos de la Sentencia, que podría incurrir al respecto, a mi juicio, en incongruencia interna (STC 68/97 , de 8 de abril, FJ 4º, y las que cita; STS, Sala 3ª, de 25 de enero de 2008, rec. 6623/02, FJ 2º , y las que cita). Proceden sobre este particular las siguientes consideraciones.

1) En el FJ 7º de la Sentencia, se analiza la primera de las peticiones formuladas por el actor ante la Administración demandada en fecha 14 de abril de 2005, "relativa a la pregunta en el modelo oficial de solicitud por la lengua habitual", y tras constatar y razonar que "no ha perdido objeto", y entrar en el "examen de la legalidad de la resolución de 4 de julio de 2005 en este punto", se concluye cabalmente, con remisión a las Sentencias que cita de esta Sala y Sección, en la estimación del recurso al respecto. Y se añade :

"Sin embargo, esta estimación no comporta la adopción de la medida que propone el actor para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada...".

Pero conforme al art. 31.1 y 2 LJCA , son cuestiones distintas, por una parte, la anulación de la resolución impugnada, también por haber denegado indebidamente la primera de las peticiones del actor, que debe declararse en el fallo, en congruencia con el FJ 7º, y por otra, la desestimación del reconocimiento de la situación jurídica individualizada, solicitada en el apdo. a) del suplico de la demanda, que ciertamente debe desestimarse por innecesaria en este caso.

2) En lo que se refiere a la segunda petición formulada por el actor ante la Administración demandada en fecha 14 de abril de 2005, se limitó aquél a manifestar que ejercitaba, en favor de su hijo, el derecho previsto en el art. 21.2 LP 1/98 , con transcripción del contenido de la norma legal, a lo que respondió la Administración demandada con la desestimación de la solicitud, carente de fundamento legal, y tanto es así que: a) La Sala adoptó, mediante el Auto de fecha 27 de enero de 2006 , una medida cautelar positiva de aseguramiento del derecho, según ya consta; y b) La Administración demandada procedió motu propio a revocar y dejar sin efecto la resolución impugnada, interesando seguidamente en este proceso la declaración de satisfacción extraprocesal.

3) Está fuera de discusión la ilegalidad de la tercera negativa, a que al hijo del actor se le impartiera la asignatura de lengua castellana.

Así pues, procedía a mi criterio anular en su totalidad la resolución administrativa directamente impugnada, y no en parte como resulta, incongruentemente a mi juicio, del fallo de la Sentencia de la mayoría, cuando por demás dicha resolución ya fue revocada y dejada sin efecto por la propia Administración demandada, sin esperar a la Sentencia del proceso.

CUARTO - Mi segunda y respetuosa discrepancia con la Sentencia de la mayoría, atañe al contenido del FJ 10ª de aquélla, esto es, a los razonamientos en base a los que se desestima en el fallo la petición formulada en el apdo. b) del suplico de la demanda, en el sentido de que, "para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada...(se declare) el carácter discriminatorio del procedimiento denominado de atención individualizada, (y se) obligue a la administración a proporcionar la primera enseñanza al hijo del actor en su lengua habitual, el castellano, junto al resto de los escolares de la misma lengua en su clase y centro, por el mismo procedimiento que se efectúa ese derecho en el caso de los catalanohablantes".

Entiendo que la solicitud debe desestimarse pero por fundamentos distintos, que son los que siguen a continuación.

QUINTO - El cuadro normativo y jurisprudencial a considerar, en relación con la transcrita pretensión formulada por la parte actora en este proceso, es en esencia el siguiente.

a) El derecho de los niños a recibir la primera enseñanza en su lengua habitual, ya sea ésta el catalán o el castellano, reconocido en el art. 21.2 LP 1/98, de 7 enero , se extiende, como cuestión indisputada, al segundo ciclo de educación infantil (P-3, P-4 y P-5), y al primer ciclo - esto es, a los dos primeros cursos - de la educación primaria (sentencias de esta Sala y Sección, de 14 de septiembre de 2004, rec. 469/2000; 24 de noviembre de 2005, rec. 1807/2002 ; y 14 de mayo de 2008, rec. 328/2005 ).

b) El antedicho derecho debe relacionarse con otras previsiones contenidas en el mismo precepto legal, a saber: Que el catalán debe utilizarse normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza no universitaria (apdo. 1) ; Que la enseñanza del catalán y del castellano debe tener garantizada una presencia adecuada en los planes de estudio, de forma que todos los niños, cualquiera que sea su lengua habitual al iniciar la enseñanza, han de poder utilizar normal y correctamente las dos lenguas oficiales al final de la educación obligatoria (apdo. 3); Y que el alumnado no debe ser separado en centros ni en grupos clase distintos por razón de su lengua habitual (apdo. 5).

c) La STC 337/94, de 23 de diciembre , declaró que "no son contrarios a la constitución", el art. 14.2 y 4 y el art. 20 de la LP 7/83, de 18 de abril , teniendo el primer precepto (art. 14.2 ), la misma redacción que el art. 21.2 LP 1/98, de 7 de enero , y estableciendo el último (art. 20 ) que "los centros de enseñanza deben hacer de la lengua catalana vehículo de expresión normal, tanto en las actividades internas, incluyendo las de carácter administrativo, como en las de proyección externa".

La STC 337/94 declaró asimismo, en su FJ 10ª , que "(el) modelo de conjunción lingüística que inspira la Ley 7/83, del Parlamento de Cataluña es constitucionalmente legítimo en cuanto responde a un propósito de integración y cohesión social en la Comunidad Autónoma, cualquiera que sea la lengua habitual de cada ciudadano. Al igual que es legítimo que el catalán, en atención al objetivo de la normalización lingüística en Cataluña, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, siempre que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autónoma".

d) Si bien el derecho a recibir la primera instrucción en la lengua habitual o materna, es de configuración legal y "no es conté a la Constitució", como se alega en la contestación a la demanda, también es cierto que su regulación debe tener en consideración principios constitucionales, como el de cooficialidad lingüística (arts. 3 CE ), y los derechos al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 ), a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE ), y a la educación, que tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana (art. 27.2 CE ).

Y a su vez, tales derechos deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales (art. 10.2 CE ), determinando específicamente el art. 39.4 CE , que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

e) Los derechos reconocidos en los arts. 10.1, 14 y 27 CE , tienen su correlato, con interdicción específica de discriminación en razón del idioma: en los arts. 2.1, 7 y 26.2 y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la Asamblea General de la ONU, de 10 de diciembre de 1948 ; en el art. 14 y en el art. 2 del Protocolo nº 1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas ; en los arts. 1, 3 y 5 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobado en la Conferencia General de la ONU para la Educación, la Ciencia y la Cultura, de 15 de diciembre de 1960; en los arts. 2, 24, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 ; en los arts. 2, 4, 5, 8 y 28 a 30 de la Convención de la ONU de 20 de noviembre de 1989 , sobre Derechos del Niño; en el art. 8 de la Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias, de 5 de noviembre de 1992 ; y en los arts. 21.1 y 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000 .

f) En fín, sin rango normativo, pero como referencia trascendente por proceder de quien procede, en el Documento "La educación en un mundo plurilingüe" (2003), de la UNESCO, se contienen entre otras las siguientes afirmaciones :

- "Derechos lingüísticos. La lengua no es sólo un instrumento de comunicación, sino además un atributo fundamental de la identidad cultural y la realización del potencial individual y colectivo. Así pues, el respecto a las lenguas de las personas pertenecientes a comunidades lingüísticas diferentes es esencial para una convivencia pacífica".

- "Principio I. La UNESCO apoya la enseñanza en la lengua materna como medio de mejorar la calidad de la educación basándose en los conocimientos y la experiencia de los educandos y los docentes. La enseñanza en la lengua materna es esencial para la instrucción inicial y la alfabetización y recomendamos que se extienda el empleo de la lengua materna en la enseñanza hasta el grado más avanzado posible".

- "Principio II. La UNESCO apoya la educación bilingüe y/o plurilingüe en todos los niveles de la enseñanza como medio de promover a un tiempo la igualdad social y la paridad entre los sexos y como elemento clave en sociedades caracterizadas por la diversidad lingüística".

- "Principio III. La UNESCO apoya los idiomas como componente esencial de la educación intercultural a fin de fomentar el entendimiento entre distintos grupos de población y garantizar el respeto de los derechos fundamentales. Se deben adoptar medidas para eliminar la discriminación en la educación en todos los niveles por motivos de género, raza, idioma, religión, origen nacional, edad o discapacidad, o cualquier otra forma de discriminación".

SEXTO - El reconocimiento del derecho a recibir la primera enseñanza en la lengua habitual, contemplado en el art. 21.2 LP 1/98, de 7 de enero , debe ponerse en relación, según se ha señalado en el FJ anterior, con los restantes principios contenidos en el mismo precepto, y entre ellos, el de interdicción de la separación de los alumnos "en centros ni en grupos clase diferentes por razón de su lengua habitual" (apdo. 5).

Esta última previsión se contenía en el art. 14.5 a) de la LP 7/83, de 18 de abril , pero referida tan sólo a "centros" y no "grupos clase", y en la segunda versión se ha incorporado - no así el derecho reconocido en el art. 21.2 LP 1/98, de 7 de enero - al art. 35.3 de la L.O. 6/2006, de 19 de julio , de reforma del Estatut d'Autonomia.

Con arreglo al art. 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobado en la Conferencia General de la ONU para la Educación, la Ciencia y la Cultura, de 15 de diciembre de 1960, "en el caso de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas como constitutivas de discriminación en el sentido del artículo 1 de la presente...b) La creación o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o lingüístico, de sistemas o establecimientos separados que proporcionen una enseñanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos, si la participación en esos sistemas o la asistencia a estos establecimientos es facultativa y si la enseñanza en ellos proporcionada se ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber fijado o aprobado particularmente para la enseñanza del mismo grado".

En este caso, la LP 1/98, de 7 de enero, y el nuevo Estatut, han optado por no admitir la posibilidad de la indicada separación, tampoco en "grupos clase" en lo que se refiere a la lengua habitual, con fundamento en los principios de integración y cohesión social.

La doble opción del legislador, a tenor de los apartados 2 y 5 del art. 21 LP 1/98, de 7 de enero , puede plantear problemas de no fácil resolución, cuando se trata de llevar a la practica el derecho a recibir la primera enseñanza en la lengua habitual, habida cuenta que en la población catalana, como hecho notorio que corroboran los datos estadísticos obrantes en autos, la lengua habitual se reparte aproximadamente en un 50 %, con variaciones dependiendo de las zonas, entre las dos lenguas oficiales (sin que ello quiera decir que la opción de los padres o tutores, en relación con la previsión legal de referencia, deba corresponderse necesariamente con la lengua habitual del menor).

La Administración demandada entiende satisfacer este derecho, en lo que se refiere a los alumnos cuyos padres o tutores optan por la lengua castellana, mediante la atención individualizada, en los términos -transcritos en el FJ 10º de la Sentencia- previstos en el Anexo I.2 de la Resolució de 1 de julio de 2005 , del Secretari General del Departament d'Educació, por la que se dan instrucciones a los centros docentes públicos, en relación con la educación infantil y primaria (y también la especial), para el curso 2005-2006 (y resoluciones equivalentes, para los cursos anterior y posteriores).

La parte actora alega, en esencia, que la atención individualizada es "la confesión palmaria de la desigualdad en el trato" de los niños castellanohablantes respecto de los catalanoparlantes, constituyendo un tratamiento "discriminatorio y humillante", así como "aberrante".

SÉPTIMO - El art. 21.2 LP 1/98, de 7 de enero , por el que se reconoce el derecho a recibir la primera enseñanza en la lengua habitual del menor, contiene un mandato específico, dirigido por el legislador a la Administración demandada, a saber: que esta última debe "garantizar" este derecho, y "poner los medios necesarios para hacerlo efectivo", pudiendo los padres o tutores instar su aplicación.

Entiendo que, por la relevancia del derecho contemplado en el art. 21.2 LP 1/98, de 7 de enero , el desarrollo de la previsión del legislador, mediante la atención individualizada, requería de la elaboración y aprobación, por la Administración demandada, de las correspondientes normas reglamentarias, dictadas por órgano competente, y debidamente publicadas (en el DOGC), según lo previsto en el art. 37.4 del primer Estatut, L.O. 4/79, de 18 de diciembre , y en el art. 68.5 de su reforma, L.O. 6/2006, de 19 de julio , conforme al principio de publicidad de las normas que establece el art. 9.3 CE .

La Resolució de 1 de julio de 2005, como la anterior correspondiente al curso 2004-2005 ("Full de disposicions i actes administratius del Departament d'Educació, num. 1013, any XXII, juliol 2004), o las posteriores de la misma naturaleza y contenido, no cumple los anteriores requisitos.

En tal sentido, no deja de poner de manifiesto la Sentencia de la mayoría, en el referido FJ 10ª, que "podría cuestionarse en qué medida unas instrucciones como las aprobadas en esta Resolución de 23 de junio (1 de julio) de 2005, dictadas por el Secretario General del Departamento al amparo del art. 16 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre , de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Generalitat, tienen rango suficiente para incidir en el desarrollo del derecho a ser escolarizado durante el primer ciclo de enseñanza en la lengua habitual".

Y en lo que se refiere a su contenido material, el principio de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE exige igualmente una regulación mínimamente detallada de la atención individualizada, como garantía para los menores destinatarios de la misma y para sus padres o tutores, así como para el debido control jurisdiccional de la actividad prestacional educativa, no bastando al respecto, con depositar la confianza (FJ 10º de la Sentencia) en la "profesionalidad y buen sentido" del profesorado.

En relación con lo antedicho, la Administración demandada alega, a tenor de informe obrante en autos a instancias de la parte actora (respuesta a: "k) Documentos de los que dispone la Administración escolar sobre las características del procedimiento de la atención individualizada"), que el Departament d'Educació "ha orientat els inspectors i inspectores" en el sentido que allí se relaciona.

Siendo evidente que los actos verbales invocados, de ínfimo rango en cuanto tales (art. 55.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), resultan inapropiados como referencia reguladora de un derecho de la trascendencia del contemplando en el art. 21 LP 1/98, de 7 de enero , cabe extraer no obstante del informe, los criterios mínimos que, a juicio de la propia Administración demandada, deberían configurar normativamente la atención individualizada, a saber: comunicación directa del profesor con el alumno en lengua castellana; utilización de material didáctico curricular y complementario en lengua castellana; determinación de un estándar de dedicación, así como de los supuestos en que proceden las medidas de refuerzo y la utilización de los allí denominados "altres espais específics" ; e igualdad en relación con los contenidos trabajados, el conjunto de las actividades docentes - pudiendo realizar las individuales en castellano - y los criterios de evaluación.

OCTAVO - Se debe enjuiciar así en este proceso, una práctica educativa, la atención individualizada, como medio de implementación del derecho previsto en el art. 21.2 LP 1/98, de 7 de enero , indicada por la Administración demandada, carente de la regulación normativa necesaria - en un ámbito, como el educativo, caracterizado por lo prolijo de dicha regulación -, que la parte actora solicita que se declare discriminatoria.

Este Tribunal, mediante sentencia de la Sección 2ª de 24 de febrero de 1994, rec. 2260/93 (FJ 9º), estimó no probada la insuficiencia o ineficacia del sistema (FJ 9º). La STS, Sala 3ª, de 17 de abril de 1996, rec. 2941/94 , al confirmar la anterior, tuvo por no probada la "crueldad" invocada del sistema (FJ 16º).

La sentencia de esta Sección 5ª de 23 de marzo de 1999, rec. 1550/99 , que devino firme al ser inadmitido el recurso de casación formulado contra la misma, se pronunció igualmente en sentido desestimatorio (FJ 6º: "No acepta el Tribunal, al no estar debidamente acreditado, que la educación recibida haya sido causa de desórdenes psicológicos o que haya conducido a un aislamiento de los menores en el entorno escolar").

No obstante, el criterio de que la carga de la prueba incumbe a la parte actora (art. 217.2 LEC en relación con la DF 1ª LJCA), debe ponderarse en este caso, con el de facilidad probatoria (art. 217.7 LEC ).

Y ello, señaladamente a la luz de la doctrina del TEDH, derivada de sus sentencias de 5 de junio 2008, demanda 32526/2005, FJ 70, y 17 de julio de 2008, demanda 157/2003, FJ 64 , donde al enjuiciar supuestos relacionados con el art. 14 ("Prohibición de discriminación") y el art. 2 del Protocolo 1 ("Derecho a la instrucción") del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , se determina que :

"En cuanto a la carga de prueba en este ámbito, el Tribunal ha dispuesto que una vez que el demandante ha demostrado una diferencia en el trato, corresponde al Gobierno demostrar que estaba justificada" (FJ 64 de la segunda, con cita de otras).

El autor de este voto particular ha sostenido el criterio minoritario de que, en este proceso y en otros de objeto similar, resultaba pertinente la práctica de pruebas a acordar de oficio, como diligencias finales o para mejor proveer, con fundamento en las previsiones del art. 61.1 y 2 LJCA , comenzando por el interrogatorio del actor (art. 301 y siguientes LEC ) y de otros recurrentes en recursos asimilables.

Se hubiera tratado de conocer: la realidad de la atención individualizada recibida por los menores concernidos, y si el contenido de la misma se corresponde con los criterios relacionados en el FJ anterior in fine; los resultados pedagógicos y académicos de la atención individualizada, reflejados en los alumnos que la han recibido ; y en fín, la idoneidad psico-pedagógica del método, si el mismo ha resultado contrastado en otros sistemas educativos, y si se trata del único método pedagógico posible para implementar adecuadamente el derecho reconocido por el legislador.

NOVENO - Conforme a la referida sentencia del TEDH de 5 de junio de 2008, demanda 32526/2005, FJ 84 , con cita de otras :

"El Tribunal recuerda que una distinción es discriminatoria en el sentido del artículo 14 si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fín legítimo o no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido".

En este caso, el trato diferenciado, mediante la atención individualizada, que existe en la aplicación del art. 21.2 LP 1/98, de 7 de enero , respecto de los alumnos cuyos padres o tutores optan por la primera enseñanza para ellos en castellano, lo justifica la Administración demandada en la integración de ese derecho de opción, con las restantes previsiones del precepto, señaladamente la contenida en su apdo. 5 , que prohibe la separación de los alumnos en centros y en grupos clase en razón de la lengua habitual, y en la doctrina constitucional, que a tenor de la antes citada STC 337/94 , ha admitido, con fundamento en los principios de integración y cohesión social, que la lengua catalana pueda ser (FJ 10º) "el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, siempre que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autónoma".

Partiendo de tales premisas legales y jurisprudenciales, la atención individualizada, sería discriminatoria si se constata su insuficiencia para que los alumnos a quienes se aplica alcancen los objetivos pedagógicos del resto del alumnado (al respecto la parte actora invoca en su demanda unos datos estadísticos que dijo que aportaría y no lo ha hecho); o bien, produce en dichos alumnos perjuicios psicológicos y trastornos en sus relaciones con los demás alumnos.

Con los datos en presencia y a falta de las actuaciones a que se ha hecho referencia en el FJ anterior in fine, no cabe efectuar la declaración que postula la parte actora.

DECIMO - No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo previsto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Mi voto particular respetuosamente discrepante, lo es pues en el sentido de que debía de dictarse sentencia en este proceso, con el siguiente fallo :

1º.- RECHAZAR la inadmisibilidad parcial del presente recurso planteada por la Administración demandada.

2º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 4 de julio de 2005 por la Hble. Consellera d'Educació de la Generalitat de Catalunya, ANULANDO la misma por no ser ajustada a derecho.

3º.- DESESTIMAR el presente recurso contencioso, en lo restante solicitado.

5º.- NO HACER especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

En Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil ocho.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia y voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

RECURSO Nº 412/2005 -EMC

RECURRENTE: Simón

DEMANDADO:DEPARTAMENT D'EDUCACIO

AUTO

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

MAGISTRADOS:

D. ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

Dª ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En Barcelona, a seis de febrero de dos mil nueve .

Dada cuenta; el anterior escrito presentado por la representación letrada de la Generalitat de Cataluña, únase y dése copia a las partes.,

HECHOS

ÚNICO.- En esta Sección se tramita el recurso contencioso administrativo nº 412/2005 seguido a instancia de D. Simón contra el DEPARTAMENT D'EDUCACIO, habiéndose dictado en el mismo sentencia con fecha 30 de diciembre de dos mil ocho , sobre la cual y por la parte demandada, se solicita rectificación.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

ÚNICO.- La mera lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia (especialmente el primero y séptimo) revela el error material en que ha incurrido la parte dispositiva de la sentencia cuando anula la resolución impugnada "en la medida que rechaza la petición contenida en el punto tercero de la solicitud presentada por el recurrente", en lugar de decir "punto primero, rectificación que procede segun lo dispuesto en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTOS los artículos invocados y demás de general aplicación,

Fallo

En su virtud la Sala declara que el apartado 2º de la parte dispositiva de la sentencia de 30 de diciembre de 2008 , recaída en estos autos incurre en error material porque dice que anula la resolución impugnada "en la medida que rechaza al petición contenida en el punto tercero de la solicitud presentada por el recurrente" cuando debe decir "en la medida que rechaza la petición contenida en el punto primero de la solicitud presentada por el recurrente", rectificándose en tal sentido la sentencia núm.1289/2008 dictada por este Tribunal en fecha 30 de diciembre de 2008 , manteniéndose íntegramente en todos los demás pronunciamientos.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno.

Lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado y paso a notificar; doy fe.