Sentencia Administrativo Nº 1289/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2413/2008 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 2413/2008

Parte actora: D. Eloy

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº 1289/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA

En Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil once.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo nº 2413/2008, interpuesto por D. Eloy representado por el Procurador D. David Elies Vivancos y asistido por el Letrado D. Pere Sunyer Bellido, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en su representación el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y asistido del Letrado D. Claudi Auber Vallitjana.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BORRELL MESTRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Procede el presente recurso del Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona (Procedimiento Abreviado nº 112/07V), que por auto de 6 de octubre de 2008 se inhibió a favor de esta Sala.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos.

CUARTO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que es de ver en autos.

QUINTO.- Se prosiguió el trámite, y se señaló para votación y fallo de este recurso para el 29 de noviembre de 2011, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Eloy se interpone recurso contencioso administrativo, según manifiesta en su escrito de 28 febrero 2007, contra la Resolución del 15 diciembre 2006, del Director Gerente del Institut Català de la Salut, notificada el 4 enero 2007, por el que se le deniega su solicitud de prórroga en el servicio activo, y se le declara en situación administrativa de jubilación se forzosa con efectos del 30 diciembre 2006, al amparo de lo previsto en el artículo 26.2 segundo párrafo de la Ley 55/2003, de 16 diciembre del Estatuto Marco .

El actor, nacido el 30 diciembre 1941, indica que es médico especialista en pediatría y que hasta la fecha de su cese por jubilación forzosa al cumplir los 65 años (30 diciembre 2006), ostentaba nombramiento estatutario fijo de facultativo especialista en pediatría con la categoría de Jefe de Sección de Pediatría del Hospital Germans Trías i Pujol de Badalona, dependiente del ICS. Considera que la Resolución recurrida ha de ser anulada porque supone una clara desviación de poder y vulnera lo establecido en la legalidad vigente, artículo 26 del Estatuto Marco y artículo 33 de la LRFP y disposiciones de desarrollo, así como los artículos 9.3 y 14 de la Constitución . El actor no había conocido el contenido de ningún Plan de Ordenación de Recursos Humanos, ni tampoco se lo habían notificado. Entiende que el artículo 26 del Estatuto Marco le concede un derecho subjetivo a la prolongación de la edad de jubilación ya que para su denegación era necesaria la elaboración y aprobación por el órgano competente, así como posterior publicación, del Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Insiste en que el momento de la jubilación del recurrente no existía el referido Plan y que el conjunto documentos aportados en el expediente administrativo no puede tener esa consideración. Destaca que tiene capacidad funcional necesaria para poder continuar ejerciendo las funciones propias de su puesto y así lo tiene certificado médicamente. En trámite de conclusiones invoca la plena aplicabilidad de la de la reiterada doctrina de la Sala sentada a partir de la sentencia del 30 enero 2008 . Solicita: que se declare la nulidad de la resolución del gerente del Hospital Germans Trías i Pujol de Badalona, de 15 diciembre 2006; que se declare el derecho del recurrente a su reincorporación y permanencia en la plaza de facultativo especialista del ICS, con el límite en todo caso del cumplimiento de la edad de 70 años; y que se reconozca la situación jurídica individualizada del recurrente a ser indemnizado por el ICS por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ejecución de la resolución recurrida, a partir de las bases establecidas en la demanda y a diferir su total cuantificación en ejecución de Sentencia.

Por su parte la representación procesal del ICS se opone a las pretensiones del actor. Como cuestión previa alega la inadmisibilidad del presente recurso por dirigirse contra un acto (Resolución de 15 diciembre 2006) que no es impugnable directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa por no ser una resolución definitiva en vía administrativa de acuerdo con el artículo 25.1 de la LRJCA . Reconoce no obstante, que contra la Resolución del 15 diciembre 2006 el actor presentó en tiempo y forma recurso de reposición, el cual fue resuelto el 8 febrero 2007 y notificado el 20 febrero 2007. El recurso potestativo de reposición interpuesto por el actor contra la resolución del gerente del Hospital Germans Trías i Pujol de Badalona, de 15 diciembre 2006, fue desestimado por resolución expresa del Director Gerente del del Institut Català de la Salut el 8 febrero 2007.

Posteriormente el 28 febrero 2007 se presentó, en tiempo y forma el escrito de interposición de este recurso contencioso administrativo contra la resolución del 15 diciembre 2006. Por lo anterior entiende que se ha de declarar la inadmisibilidad del presente recurso por concurrir la causa prevista en el artículo 69 c) de la LRJCA , pues el recurso fue presentado contra un acto no impugnable por no ser definitivo en vía administrativa, de acuerdo con el artículo 25.1 de la ley jurisdiccional .

En cuanto al fondo del asunto destaca que no existe obligación de disponer de un plan de ordenación de recursos humanos para denegar la prórroga en el servicio activo de acuerdo con la interpretación coherente del artículo 26.2 en relación con lo previsto en la disposición Transitoria Séptima de la Ley 35/2003 . Considera que nadie puede continuar en servicio activo más allá de los 65 años sin haberse acreditado las necesidades del servicio, es decir las necesidades de la organización, motivo que da pie a poder autorizar la prórroga. La prórroga del servicio activo no es un derecho reconocido de manera absoluta. Por tanto es claro que si no se dan estas necesidades no es procedente autorizar la prórroga servicio activo y por tanto debe declararse la jubilación forzosa. Por otra parte entiende que no se han vulnerado los principios constitucionales de igualdad y no discriminación y que no procede acordar la indemnización solicitada aún a pesar de la estimación del recurso ya que no se justifican los perjuicios concretos que el actor manifiesta que se le han causado, no pudiendo percibir cantidad alguna por aquellos servicios que no ha realizado. Solicita que se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión de la parte actora en todos sus extremos.

SEGUNDO.- La demandada plantea con fundamento en el artículo 69 c) de la LRJCA como cuestión previa la inadmisibilidad del presente recurso por haberse interpuesto contra un acto no impugnable al no ser firme en la vía administrativa, alegando también artículo 25.1 de la LRJCA . Tal pretensión no puede prosperar, pues aunque en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se hiciera referencia únicamente a la Resolución de 15 diciembre 2006 (cuya autoría la recurrente atribuye Director Gerente del del Institut Català de la Salut y no al Gerente del Hospital Germans Trías i Pujol de Badalona), y no se mencione la resolución desestimatoria del recurso potestativo de reposición de 8 febrero 2007 del Director Gerente del del Institut Català de la Salut, lo cierto es que el presente recurso contencioso administrativo se interpuso en tiempo y forma con posterioridad a la Resolución del recurso de reposición potestativo que agotó la vía administrativa. Por ello resulta razonable entender que aunque en el escrito de interposición no la mencione expresamente, el actor está recurriendo también esta última Resolución, confirmatoria de la primera, denegatoria de su pretensión y que puso fin al expediente administrativo. La actuación posterior del actor al interponer el presente recurso contencioso administrativo, una vez se dictó la Resolución finalizadora del procedimiento administrativo acredita plenamente, que el actor ha pretendido recurrir el contenido de ambas Resoluciones, que es desfavorable a sus pretensiones. En este caso el principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva justifican la admisión del presente recurso contencioso administrativo que debe entenderse dirigido contra las Resoluciones de 8 febrero 2007 del Director Gerente del del Institut Català de la Salut y de 15 diciembre 2006 del Gerente del Hospital Germans Trías i Pujol de Badalona.

TERCERO. - Son muchas las sentencias que a día de hoy ha dictado esta Sala y Sección en el mismo sentido y sobre este mismo tema y que han sido confirmadas por otras del Tribunal Supremo. Sentencias éstas que a su vez han sido transcritas en las diversas sentencias dictadas por esta misma Sala. En el presente asunto y por ser plenamente aplicables al caso sus Fundamentos de Derecho reproduciremos aquí, en la parte que interesa, la Sentencia número 504/2011, de 28 abril, recaída en el recurso 1525/2009 que dice lo siguiente:

" Tercero.- El actor era facultativo estatutario de la Seguridad Social que prestaba sus servicios como médico especialista en el Hospital de El Valle de Hebrón de Barcelona en la plaza de Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico del citado Hospital, con una antigüedad en la plaza desde el 10 de junio de 1968 y una retribución bruta mensual de 4.595,75€.

La cuestión que se suscita en este proceso es la legalidad de la resolución impugnada que denegó la prórroga en el servicio activo del Dr...., por razones de edad, y declaró la jubilación con efectos a partir del 1 de julio de 2004, por aplicación del art. 26.2 de la Ley 55/2003 . La citada resolución se fundamentó en: a) la modificación legislativa operada por el Estatuto Marco; b)...; c) en que "aquest perllongament queda vinculat a l'autorització per part d'aquest Institut Català de la Salut, si les necessitats de l'organització, en el marc dels plans d'ordenació de recursos humans, així ho requereixen"; d) en los art. 12 y 13 de la Ley 55/2005 ; e) que en las sesiones de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, celebradas el 5 de marzo y 16 de abril de 2004, se aportó a las entidades sindicales presentes en la Mesa Sectorial el análisis realizado por el ICS, en el conjunto de centros y servicios, sobre la existencia de necesidades vinculadas al Plan de Ordenación que requieren la prolongación en el servicio activo del conjunto de profesionales que prestan sus servicios en ellos así como que se procedió a la denegación de la prórroga y consiguiente jubilación visto "que la conclusió final en relació amb aquesta anàlisi, pel que fa a l'any 2004, és que no hi ha requeriments específics, en cap categoria, per autoritzar la continuïtat en la prestació dels seus serveis als professionals que han complert l'edat de 65 anys, i que la majoria de les organitzacions sindicals van manifestar el seu acord al respecte" (folios 35 y 36 de las actuaciones).

El art. 26.2 de la Ley 55/2003 , distingue entre la jubilación voluntaria y la forzosa que se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, si bien el interesado "podrá solicitar la prórroga de su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento". La citada prolongación "deberá ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Por su parte, el art. 33 de la Ley 30/1984, de Reforma de la Ley de la Función Pública (que es de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del art. 67.3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el art. 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre , tras señalar también que la jubilación de los funcionarios públicos se declarará de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establece que "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad", exceptuándose de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación y quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.

Y el art. 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), determina que "La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.".

No obstante, continúa diciendo el precepto, "en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.", (la cursiva es nuestra).

Es la interpretación del art 26.2 de la Ley 55/2003 la que enfrenta a ambas partes. Mientras la parte actora sostiene que la ley confiere un derecho subjetivo al interesado de permanecer en servicio activo (voluntariamente) el cual solo puede ser denegado si un instrumento de regulación del personal así lo establece (esto es un PORH que valore las necesidades del servicio y el personal de qué dispone para su prestación), por el contrario, la Administración sostiene que la norma establece imperativamente la jubilación a los 65 años, aunque un PORH puede prever la prórroga en el servicio activo (voluntaria) en el marco de la configuración que hagan uno o varios PORH.

Pues bien, la interpretación que ha de darse al apartado 2 del art. 26 del Estatuto Marco, que ha sido muy controvertida, ha quedado resuelta en las STS de 10 de marzo de 2010 , dictada en un recurso de casación en interés de la ley interpuesto por la Administración demandada frente a nuestra Sentencia núm. 64, de 30 de enero de 2008 (rollo de apelación 122/2007 ) y en la más reciente STS de 16 de febrero de 2011, recaída en un recurso de casación ordinario núm. 5002/2008 formulado por el ICS frente a nuestra sentencia núm. 524, de 7 de julio de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 341/2007 , ambas desestimatorias y cuyo estudio se efectuará más adelante.

Por lo demás, estamos ante una Ley Marco, de carácter básico, es decir, con vocación de aplicación uniforme en todo el territorio nacional, siempre dejando un margen de actuación a las Administraciones competentes para adecuar tal aplicación a las especiales necesidades asistenciales existentes, dada la finalidad del servicio público de salud y su carácter esencial para la población.

En la demanda se nos cita, comparativamente, la Resolución de 12 de abril de 2004, de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (BOCyL nº 88, de 11 de mayo de 2004). Esta Resolución en su Disposición Adicional Tercera establece que "El personal que tenga cumplida la edad de jubilación forzosa en la fecha de entrada en vigor de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , aprobatoria del Estatuto Marco, se entenderá que tiene prorrogada su permanencia en el servicio activo, hasta cumplir, como máximo los 70 años de edad, pudiendo darse por finalizada dicha prolongación de la manera que ha quedado expresada en el apartado Cuarto de la presente resolución. Dicha circunstancia deberá ser notificada a los afectados y al Registro de Personal" (la cursiva es nuestra). El apartado cuarto hace referencia al cese de la prolongación de permanencia en el servicio activo cuando se constate una pérdida de capacidad funcional del funcionario. Podemos ver, pues, que en dicha Comunidad Autónoma, el derecho que aquí se cuestiona se ha calificado como un derecho subjetivo del personal facultativo funcionario (al que se le asimila el personal estatutario, por aplicación del EBEP) sin mayor condicionante que la capacidad funcional.

Y en periodo probatorio se aportan las Instrucciones aplicables a los Servicios de Salud de la Región de Murcia, en virtud de las cuales se establece que la nueva edad de jubilación es de aplicación al personal estatutario que, "a partir del 18 de diciembre de 2003, fecha de la entrada en vigor del Estatuto Marco, cumpla la edad de 65 años". Y es que "Por el contrario, el personal que a la entrada en vigor de dicha norma, contase con 65 años o más, podrá continuar en activo, sin necesidad de solicitar la prolongación o permanencia en el servicio activo hasta los 70 años, conforme a lo dispuesto en los diferentes estatutos del personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social que han sido derogados por el Estatuto Marco" , lo cual implica la no aplicación de la nueva normativa a quienes tuvieran ya cumplidos los 65 años o más y hasta los 70 años (la cursiva es nuestra).

Cuarto.- En relación con la aplicación del precepto cuestionado en esta Comunidad Autónoma, la primera STS, de 10 de marzo de 2010 , a la que nos hemos referido, después de hacer un resumen de la controversia (idéntica a la presente) y exponer los términos utilizados por el ICS para basar su recurso, nos dice que: "Ninguna de esas razones que son esgrimidas para apoyar el actual recurso de casación en interés de la Ley resulta convincente por lo que se explica a continuación.

Comenzando por la primera de ellas, lo que en ella se suscita es la interpretación que debe darse al párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y, más concretamente, si puede ser acogida esa tesis que viene a preconizar el recurrente INSTITUT CATALA DE LA SALUT sobre que la denegación de la prolongación en servicio activo hasta los setenta años no requiere una justificación especial por parte de la Administración con base en las necesidades del servicio, al aparecer prevista esta exigencia únicamente para los casos en que se conceda dicha prolongación.

Ese criterio interpretativo no puede ser compartido porque, partiendo de la propia literalidad del precepto, a lo que ésta apunta es que, ante la solicitud del interesado, la Administración debe pronunciarse sobre su concesión o denegación en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos; es decir, dicho artículo 26.2 establece un criterio para determinar o decidir el contenido de la concreta resolución que debe adoptarse (para establecer si tal resolución ha de ser favorable o contraria a la solicitud del funcionario), mas no faculta para decidir libremente la denegación sin necesidad de una motivación sobre ella.

Pero es que si esa literalidad resultara dudosa, el interrogante debería resolverse mediante una interpretación sistemática del precepto de que se viene hablando que lo pusiera en relación con la regulación que sobre esta misma materia se haya establecida en la legislación general de la función pública.

Y esta legislación general debe recordarse que estuvo constituida por el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función pública (que calificaba como un derecho esta prolongación a través de esta prescripción: Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho); y, actualmente, lo está por el artículo 67.3 del Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , cuyo contenido es el siguiente:

"3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales especificas de jubilación".

Este último precepto no deja ninguna duda sobre que la Administración tiene que motivar su decisión sobre la prolongación solicitada, y tanto para aceptarla como para denegarla; y sobre esta Ley 7/2007 debe recordarse, por un lado, que es también aplicable al personal estatutario de los Servicios de Salud (según dispone su artículo 2.3 ) y, por otro, que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

La conclusión final que se extrae de todo lo anterior es, pues, que esa prolongación en el servicio activo, regulada en el artículo 26.2 de la Ley 22/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación.

Por tanto, no es de compartir la interpretación errónea del mencionado artículo 26.2 de la Ley 22/2003 que se esgrime como primera razón para apoyar el actual recurso en interés de la Ley.

Quinto.- Lo anterior hace que tampoco las otras razones esgrimidas por el Instituto recurrente puedan ser atendidas.

No es de acoger esa indebida coartación de la capacidad autoorganizativa de la Administración porque no cabe atribuir a ésta el significado que para ella se pretende por la entidad pública recurrente.

Tal potestad, frente a lo que parece sostenerse, no habilita a la Administración a que libremente establezca los términos con que debe motivar las resoluciones que dicte sobre las solicitudes de prolongación en el servicio activo, pues a lo que está dirigida es a otra cosa. Lo que significa esa autoorganización es una amplia libertad de la Administración para acotar las necesidades de interés general que deben ser atendidas por la acción administrativa y para establecer una prioridad entre ellas, como también para elegir las medidas más convenientes para dar satisfacción a esas necesidades.

Y siendo este el recto sentido de la potestad administrativa de autoorganización, debe decirse que la sentencia recurrida no lo ha ignorado, porque, a los efectos de la motivación que impone para las denegaciones de la prolongación en servicio solicitada por los funcionarios, no predetermina ni tasa esas necesidades, lo que establece es que sólo podrá considerarse válida la denegación cuando esta haya sido apoyada en unas concretas necesidades que hayan sido recogidas en un Plan de ordenación de recursos humanos previamente aprobado (sobre cuyo contenido tampoco pone límites a la Administración).

Tampoco hay una indebida aplicación del artículo 13 de la Ley 55/2003 por lo siguiente: una cosa es respetar la libertad de la Administración para incluir o no en el correspondiente Plan de ordenación de recursos humanos las medidas que se juzguen necesarias a fin de lograr la estructura de recursos humanos que haya sido elegida (algo sobre lo que la sentencia recurrida no se pronuncia), y otra distinta es que, respetando esa libertad, se declare (como viene hacer la sentencia recurrida) que la denegación de prolongación en el servicio activo aquí controvertida requería para su validez que estuviera justificada en las necesidades de organización articuladas en un Plan previamente aprobado.

Finalmente, debe decirse que el recurso de casación en interés de la Ley tiene como finalidad corregir criterios de interpretación o aplicación normativa que resulten erróneos y fijar, en aras de evitar que en el futuro puedan reiterase, la doctrina legal que haya de sustituirlos (como resulta del artículo 100 de la Ley jurisdiccional ), y no está previsto para revisar las apreciaciones fácticas que haya realizado la sentencia recurrida. Por tanto, no es atendible esa alegación que en el actual recurso se hace de que, frente a lo que afirma la sentencia de la Sala de Cataluña, sí existía Plan y había sido publicado.".

Sobre esta última cuestión se pronuncia la STS que se examina a continuación, dictada en recurso de casación ordinario.

Sexto.- En efecto, en relación con el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2004, que fue el que sirvió de "motivación" para denegar la prórroga en el servicio activo y la consiguiente jubilación (tal como se ha transcrito en FD 3º), la reciente STS, de 16 de febrero de 2011 , dictada en el recurso de casación formulado contra nuestra Sentencia 524/2008 que examinaba si existía el citado Plan y, en su caso, si había sido aprobado y publicado adecuadamente, el TS tras delimitar en el Fundamento de Derecho Quinto el objeto del recurso de casación, excluyendo otras consideraciones que pudiendo estar relacionadas con la problemática no formaban parte del debate, al tratar la cuestión de las prórrogas en el servicio activo se remite a la Sentencia anterior, ya transcrita en la parte que afecta a este caso, y, seguidamente, efectúa los siguientes razonamientos: "El segundo de los motivos ("Infracción del artículo 13 de la Ley 55/2003 , al exigir que el plan de ordenación de recursos humanos tenga más elementos de los establecidos en dicho precepto") argumenta que ("la sentencia impugnada deniega la condición de plan de ordenación de recursos humanos al documento elaborado como tal por parte del ICS al exigir en la trascripción del fundamento jurídico cuarto de la sentencia anterior a que hace referencia, que el plan de ordenación de recursos humanos disponga, entre otros elementos, las medidas necesarias para conseguir una determinada organización, la programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional, así como la reclasificación del personal")

Tras ello trascribe el art. 13 de la Ley 55/2003 , y afirma: a) que "lo que en el artículo 13 de la Ley 55/2003 se establece como contenido potestativo, pero no obligatorio, se convierte en elementos necesarios del plan de ordenación de recursos humanos para la sentencia impugnada, sin ningún apoyo legal"; b) que "es evidente que la sentencia infringe el art. 13 de la Ley 55/2003 , al exigir que el plan de ordenación de recursos humanos en los términos de salud tenga una serie de elementos, más allá de los requisitos establecidos en el mencionado precepto"; y c) que "esta infracción es relevante y determinante, en tanto en cuanto sirve de fundamento para considerar que el plan de ordenación de recursos humanos elaborado por el ICS y que consta en el expediente administrativo no puede ser considerado como tal".

El motivo no puede prosperar. En primer lugar se fuerza el significado del pasaje de la sentencia que se reproduce en el motivo, al atribuirle una función de clave del fallo de la misma, de auténtica razón de decisión, que propiamente no le corresponde. La lectura del fundamento cuarto de la misma pone en evidencia que el pasaje aludido no tiene en rigor en ella el significado que el recurrente le atribuye, sino el de un mero añadido a lo que antes de tal pasaje se dice en ese mismo fundamento ("A ello se debe añadir..."), a cuya argumentación, como base de la decisión final, sigue otra, relativa a la aprobación y publicación, con lo que el significado del pasaje entresacado carece de la importancia que el recurrente le atribuye. En segundo lugar debe advertirse que un planteamiento similar al que supone el actual motivo se sometió a este Tribunal en el antes referido recurso de casación en interés de ley, en el que se pedía que se fijase como doctrina legal la siguiente declaración:

"...

2º) La introducción en el plan de ordenación de recursos humanos del servicio de salud de las medidas necesarias para conseguir la estructura de recursos humanos que se considere adecuada (cuantificación de recursos, programación de acceso, movilidad geográfica y formación y reclasificación de personal) previstas en el último inciso del artículo 13.1 de la ley 55/2003 tiene carácter potestativo

..."

Dicho recurso, como ya antes se dijo fue desestimado.

Y en tercer lugar no puede perderse de vista la relativa intrascendencia de la argumentación que se censura en el motivo para la decisión final del proceso, si se tiene en cuenta lo que ya quedó dicho sobre el efecto útil de la casación ( STS de 16 de marzo de 2006 , antes citada) y que la impugnación del plan de recursos humanos objeto del proceso lo era uno de 16 de abril de 2004, y de cuyo plan, en contra de lo que se dice en el motivo, no existe constancia alguna en el expediente administrativo.

Séptimo.- Finalmente el motivo tercero ("Infracción del mencionado artículo 13.2 de la Ley 55/2003 al no considerar publicado ni aprobado debidamente el Plan de Ordenación de recursos huamanos del ICS") merece la misma suerte desestimatoria de las dos anteriores.

En la argumentación del motivo expone la recurrente:

a) que "La sentencia afirma en el último párrafo del mencionado fundamento jurídico cuarto que no hay prueba de su publicación en forma, que pueda garantizar su conocimiento por parte de los posibles afectados"

"Así la sentencia no considera suficiente a efectos de proceder a jubilaciones, haberse hecho público en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña, en la página web de la Institución correspondiente y su puesta a disposición pública en cada unidad de trabajo; tal como consta en el expediente administrativo (doc. 6 y 17 pág. 406 a 409)".

b) que "dicha apreciación por parte de la sentencia supone una infracción del Art. 13.2 de la Ley 55/2003 , al establecer que el plan de ordenación de recursos humanos debe publicarse en la forma que cada servicio de salud determine" y que " de acuerdo con este precepto, y condicionado por el volumen de dicho documento (178 páginas), el ICS determinó libremente la forma de publicación de su plan de ordenación de recursos humanos, sin que pueda considerarse insuficiente su publicación a través de los medios mencionados, dada la libertad formal que otorga el art. 13.2 de la Ley 55/2003 " por lo que "la publicación del plan a través de dicho medio permitió a las personas interesadas tener acceso a él y por tanto, proceder a su eventual impugnación sin que se haya causado la indefensión aducida en la Sentencia".

c) que "en cuanto a su aprobación por el órgano competente, debe tenerse en cuenta la libertad formal alegada por el artículo 13 de la Ley 55/2003 , así como el hecho de que en el Comité de Dirección del ICS está presente su máximo órgano ejecutivo, el Director-Gerente, y por tanto, aporta esa capacidad para aprobar dicho plan"; y que "así mismo, no debe olvidarse que en la Mesa Sectorial de Negociación están presentes los representantes del ICS con capacidad suficiente para llegar al acuerdo finalmente firmado con los representantes sindicales, pacto que según el art. 38 de la Ley 7/2007 tiene eficacia directa, sin necesidad de ratificación posterior".

La argumentación del ICS se mueve en un marco de desviación del objeto procesal, que no se ha sometido a crítica en este recurso de casación a través del motivo legal adecuado, lo que nos impide una decisión al respecto; pero no nos impide, no obstante, tenerla en cuenta, en línea con lo que exponíamos en el Fundamento de Derecho Cuarto, para relativizar el alcance del motivo casacional ahora recurrido. No puede perderse de vista que no es objeto del proceso la impugnación de una resolución de denegación de prórroga de jubilación de médicos, y en relación con ellas de su posible fundamentación en el marco de una relación de recursos humanos, sino directa y exclusivamente la impugnación de un plan de recursos humanos, que no era el que se alega por el ICS que se aprobó en junio de 2004 (fecha posterior al escrito de interposición del Recurso contencioso- administrativo) sino otro de abril de 2004.

Es esta perspectiva conceptual la que debe orientar nuestro análisis para dar respuesta al motivo que ahora nos ocupa. Y desde ella la afirmación clave de la Sentencia de que no resulta probada ni la aprobación del plan por el órgano competente, ni su adecuada publicación no se desvirtúa en el motivo, que inequívocamente refiere toda su argumentación al plan de recursos humanos negociado en la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad del 14 de junio de 2004 que, como se ha dicho, queda fuera del objeto del actual proceso.

Pero es que, aún admitiendo a los meros efectos dialécticos el planteamiento relacionado con un cuestionado plan de 16 de junio de 2004, ni tan siquiera respecto a éste constan de modo inequívoco, (cual sería necesario para que pudiéramos entender que la argumentación del motivo casacional desvirtúa la de la sentencia recurrida) la aprobación y publicación alegadas por la recurrente (en) su casación.

Se remite éste al expediente administrativo, y en él a los documentos 16 y 17 (pág. 406 a 409). Pues bien, dichos documentos no revelan la cuestionada aprobación de un plan de recursos humanos, sino la de un plan de jubilaciones.

En efecto el edicto de 17 de junio de 2004, publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña, no se refiere propiamente a la aprobación de un plan de recursos humanos, aunque haga referencias genéricas al Art. 13 de la Ley, sino que lo que se dice en concreto es que la Mesa de Negociación de Sanidad en Sesión de 16 de abril de 2004, adopta, por acuerdo mayoritario con las organizaciones sindicales representadas, la implantación del proceso de jubilación forzosa en el marco de los planes de ordenación de recurso que permite la ley citada (Ley 55/2003). Y continúa el edicto afirmando que esta actuación la ha aprobado el Comité de Dirección del Instituto Catalán de la Salud en fecha 15 de abril de 2004, y se ha publicado en el seno del Consejo General de este organismo en la sesión de 11 de mayo de 2004. Y que en la sesión de 14 de junio de 2004 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, la Dirección del Instituto Catalán de la Salud presenta el documento que recoge la metodología que, con carácter general habrán de seguir los planes de ordenación de recursos humanos en el ámbito de este organismo.

No se habla, pues, en el edicto de una aprobación de un plan de recursos humanos, sino de la presentación a la Mesa de un documento que recoge la metodología que habrán de seguir los planes de recursos humanos, que es algo diferente.

Por eso, cuando el edicto concluye afirmando que mediante él el Instituto Catalán de la Salud hace públicas las actuaciones en materia de planes de ordenación de recursos humanos, y que quedan a disposición de las personas interesadas en los diferentes servicios de personal de los hospitales y de las unidades de recursos humanos de las gerencias de ámbito de atención primaria del Instituto Catalán de la Salud, tal publicación no puede trasladarse de las concretas actuaciones citadas, que antes se han indicado, a otra distinta cual tenía la aprobación de un concreto plan de recursos humanos, y no de la entrega a la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de la entrega de un documento sobre la metodología que habrá de seguir en los planes.

Por su parte el documento 17, que es sólo una información del Jefe del Gabinete de Comunicación y Atención al Usuario del Instituto Catalán de la Salud, referida a un contenido de la página web del Instituto, de muy limitado valor para demostrar la aprobación de el cuestionado plan, tampoco contiene la mínima indicación sobre la aprobación del plan.".

Octavo.- Desde luego que no puede admitirse la alegación de la demanda sobre una posible inaplicación del nuevo régimen legal de jubilación a aquellos que, como el demandante, ya habían cumplido los 65 años en el momento de entrar en vigor la Ley 55/2003, en la medida en que los funcionarios públicos (a los que se asimila tras el EBEP el personal estatutario) no pueden esgrimir unos derechos adquiridos más allá de los que se admiten en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional (no siendo derecho adquirido el de la edad de jubilación vigente al tiempo de ingresar en la función pública) por lo que resulta evidente que aun cuando el Dr. .. hubiera ya cumplido los 65 años y continuara en servicio activo al amparo de la normativa anterior (que preveía la jubilación forzosa a los 70 años), ello no es suficiente para anular la resolución de denegación de prórroga del servicio activo y jubilación acordadas por la Administración, como consecuencia de la modificación de la edad legal de la jubilación forzosa y prórroga voluntaria limitada en los términos que nos dice el TS (ya que no se cuestiona que el Dr. ... tenía capacidad funcional).

Recordemos lo que establece el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , arriba trascrito y que en el nuevo régimen jurídico la Ley prevé un derecho a la prórroga del servicio activo -no absoluto aunque cada servicio de salud autonómico podrá generalizarlo o no o dictar normas transitorias de aplicación a quienes ya tuvieran los 65 años (hemos visto lo que han hecho la Comunidad Autónoma de Castilla y León y la Región de Murcia) lo que se hará en función de sus propias necesidades asistenciales, que es lo que el art. 13 de la Ley impone. Caso de que tal prórroga no se generalice es preciso que la solicitud de prórroga se deniegue "motivadamente" en el marco de un PORH (amén de la denegación basada en la falta de capacidad funcional que obedece, obviamente, a otros motivos). Y nada impide, como ha hecho la Región de Murcia, mantener en el servicio activo, sin necesidad de solicitar una prórroga, a quienes a la entrada en vigor de la Ley 55/2003, tuvieran ya cumplidos los 65 años o más, en la medida en que lo que se persigue con tal instrucción es la implantación de la nueva normativa dando tiempo a los servicios de salud a adaptarse al recorte en 5 años de la edad de jubilación, ya que con la nueva normativa la permanencia en el servicio activo hasta los 70 años solo se producirá si se solicita la prórroga voluntaria y se autoriza en el marco de un PORH; y es que una jubilación masiva a los 65 años de personal tan cualificado podría, desde luego, quebrar el actual modelo servicio sanitario y afectar a la función asistencial a la población (situación que no puede ser la perseguida por la Ley 55/2003, aunque no haya establecido unas disposiciones transitorias, más allá de la séptima, que nada tiene que ver con la cuestión que ahora examinamos).

Noveno.- Pues bien, para que tal instrumento de ordenación del personal despliegue toda su eficacia ha de haber sido válidamente aprobado, esto es, por el órgano competente y publicado a fin de garantizar su conocimiento por todos los interesados y/o afectados, puesto que viene a limitar aquella prórroga, cuya denegación determina la declaración de jubilación que comporta, en consecuencia, la extinción de la relación estatutaria/funcionarial. Esto es, la jubilación al alcanzar los 65 años no es automática si hay una solicitud de prórroga en el servicio activo, formulada en tiempo y forma, solicitud que requiere conjugar este derecho con las necesidades del servicio. De ahí que es preciso un examen previo por parte de la Administración de sus propias necesidades de personal a fin de garantizar el servicio público asistencial cuya competencia tiene imperativamente asumida. O dicho de otro modo, la Administración no puede obligar a solicitar la prórroga y evitar la jubilación por cumplimiento de la edad legal, pero solicitada la prórroga tampoco puede denegarla de forma inmotivada o sin cumplir con las exigencias que le puede imponer la normativa sectorial (incluyéndose aquí la existencia de un PORH).

Así lo entendió el propio ICS, que no jubiló al Dr. ...inmediatamente cuando entró en vigor la Ley 55/2003, sino que esperó hasta el 1 de julio de 2004 (el Dr. ... cumplió los 65 años el 19 de junio de 2003), es decir, una vez se suponía aprobado un PORH (de abril o junio de 2004).

Décimo.- Es pues el momento de examinar si existía, al tiempo de dictar la resolución impugnada, un instrumento habilitante para denegar al Dr. ... la prórroga en el servicio activo. En relación con este punto la propia Resolución cuya legalidad se cuestiona hace referencia, como hemos visto más arriba, a las sesiones de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, celebradas el 5 de marzo y 16 de abril de 2004, así como a que en las mismas "se aportó a las entidades sindicales presentes en la Mesa Sectorial el análisis realizado por el ICS, en el conjunto de centros y servicios, sobre la existencia de necesidades vinculadas al Plan de Ordenación que requieren la prolongación en el servicio activo del conjunto de profesionales que prestan sus servicios en ellos así como "la conclusió final en relació amb aquesta anàlisi, pel que fa a l'any 2004, és que no hi ha requeriments específics, en cap categoria, per autoritzar la continuïtat en la prestació dels seus serveis als professionals que han complert l'edat de 65 anys, i que la majoria de les organitzacions sindicals van manifestar el seu acord al respecte" (folios 35 y 36 de las actuaciones).

Sentado más arriba la inexistencia de un derecho adquirido, el nuevo régimen jurídico ha previsto la necesidad de que la prórroga se autorice (deberá se autorizada, nos dice la ley) y, en consecuencia, sólo se puede denegar validamente en el marco de un PORH que garantice la existencia de los medios personales suficientes para garantizar un adecuado servicios sanitario a la población. Y desde luego, dicho PORH ha de haber sido válidamente aprobado no solo porque supone una racionalización en la organización de los recursos humanos sino porque viene a limitar aquella prórroga solicitada voluntariamente y a determinar la declaración de jubilación que comporta la extinción de la relación estatutaria/funcionarial.

En función de todo lo dicho, hemos de concluir que la situación jurídica del demandante viene afectada por la STS de 16 de febrero de 2011 y por la STS previa de 10 de marzo de 2010 , lo que nos ha de llevar a declarar la nulidad de la Resolución administrativa impugnada en la medida en que si bien una interpretación de la regulación legal permite concluir que el derecho a la prórroga en el servicio activo, más allá de los 65 años, no es absoluto, también ha de aceptarse que su limitación ha de llevarse a cabo con arreglo a la legalidad vigente, esto en el marco de garantías legales que la propia Ley 55/2003 establece, puesto que solo así se puede conciliar el derecho del funcionario a prolongar su servicio activo reconocido en la Ley 55/2003 y las necesidades de los servicios de salud públicos que deben ser objeto de concreción en el marco de uno o varios planes de recursos humanos, puees estos son los instrumentos de que dispone la Administración para autoorganizarse y para efectuar tal planificación, instrumentos que implican un adecuado estudio de las todas necesidades asistenciales sanitarias, de los recursos humanos de que se dispone y de aquellos que se precisan para garantizar el funcionamiento del servicio público sanitario. Por razones obvias, tal apreciación nos exime de examinar otras cuestiones planteadas en la demanda."

CUARTO.- Los argumentos jurídicos que acabamos de transcribir se ajustan al caso concreto que estamos enjuiciando por lo que procede estimar el presente recurso contencioso administrativo y declarar nulas de pleno derecho las Resoluciones impugnadas y el derecho del actor a ser jubilado a los 70 años y a ser reintegrado en su puesto de trabajo hasta que cumpla tal edad.

Asimismo debe reconocerse el derecho del actor a percibir las retribuciones que le hubieran correspondido desde el 30 diciembre 2006, fecha en la que fue efectiva la jubilación, hasta la fecha en que sea reintegrado a su puesto de trabajo, regularizándose asimismo las cotizaciones sociales. De la cantidad resultante habrán de descontarse las sumas percibidas por Don Eloy en concepto de jubilación por los mismos períodos objeto de liquidación, operaciones que se llevarán a cabo en ejecución de Sentencia. Procede también el reconocimiento de los intereses de demora de las cantidades dejadas de percibir mensualmente durante dicho periodo. También en ejecución de esta Sentencia la Administración vendrá obligada a regularizar la situación del actor en relación con las cuotas correspondientes a la Seguridad social y las demás imperativas que procedan en Derecho.

Por lo demás no procede imponer las costas causadas en este procedimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA .

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Eloy y declarar nulas de pleno derecho las Resoluciones de 8 febrero 2007 del Director Gerente del del Institut Català de la Salut y de 15 diciembre 2006 del Gerente del Hospital Germans Trías i Pujol de Badalona.

SEGUNDO.- Reconocer el derecho de don Eloy a que se le abonen las cantidades expresadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia, las cuales se liquidarán en ejecución de Sentencia, debiendo la Administración regularizar las cotizaciones sociales.

TERCERO.- No imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso ordinario de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( art. 89,1 LJCA ).

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 12 de diciembre de 2011 , fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.