Sentencia Administrativo Nº 129/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 31/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 129/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de mayo de dos mil doce.

La Sra. D/ña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, MAGISTRADA TITULAR del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 31/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: Desestimación por silencio del Recurso de Alzada contra la Resolución 2001/2009, de 14 de Mayo de 2009, por la que se hace públicas las relaciones de admitidas y excluídas en Concurso de Traslado.

Han sido partes en dicho recurso, como recurrente D. Marcial , y como demandada OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. German Ors Simon y D. Juan Pablo , representado por la Letrada Dª Maite Gastelu Olazabalaga.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por D. Marcial , interponiendo recurso contencioso administrativo contra el acto administrativo arriba referenciado, quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 31/12.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte resolución revocando la resolución recurrida y estimando íntegramente el recurso interpuesto, de conformidad con las alegaciones de esta parte:

1.-Declarar la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la resolución recurrida.

2.-Asignar de manera definitiva al recurrente la plaza del Hospital de Cruces ofertada en el concurso de traslados convocado por la Resolución 3889/2008.

TERCERO.- Por resolución de fecha 1 de febrero de 2012 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 22 de mayo de 2012, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia .

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso, la Resolución 2001/2009 de 14 mayo de la Directora General del servicio vasco de salud por la que se hicieron públicas las relaciones de admitidos y excluidos y se procedió a la aceptación definitiva de destinos convocados en el concurso de traslados de varios puestos funcionales pertenecientes a diversas categorías del grupo profesional de facultativos médicos y técnicos, excepto médicos de familia.

Contra dicha resolución del hoy actor, presentó recurso de alzada el 11 junio 2009, que obra en los folios 84 a 89 del expediente administrativo, por no estar conforme con la adjudicación a don Juan Pablo de la plaza con conocimientos específicos del Hospital de Cruces.

Dicho recurso de alzada no fue resuelto de forma expresa por la Administración, siendo que en fecha 31 enero 2012 don Marcial , presentó recurso contencioso contra la Resolución presunta del recurso de alzada.

Es decir, el recurso contencioso administrativo se presentó dos años y medio después de la presentación del recurso de alzada y sin que éste haya sido resuelto a día de la fecha.

SEGUNDO.-Como alegación previa debe analizarse la excepción de extemporaneidad del recurso contencioso manifestada por la Administración en el acto de la vista oral, en base a lo dispuesto en el art. 46.1 de la Ley 29/1998 , al considerar que ha transcurrido con exceso el plazo establecido para interponer el recurso contencioso contra un acto presunto, por haber transcurrido con creces el plazo de 6 meses.

A este respecto debemos recordar la doctrina del TC;

Artículo 46 de la LJCA .-

El plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo será de dos mesescontados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis mesesy se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa especifica, se produzca el acto presunto.

Pues bien, en relación a este artículo, el TC ha expresado en multiplicidad de ocasiones que una hipotética decisión judicial declarando la extemporaneidad del recurso en los casos de silencio negativo por el trascurso de un plazo superior a los 6 meses, se traduciría en una interpretación irrazonable y contraria al principio pro actione de la institución del silencio administrativo, que vulneraría la efectividad del derecho fundamental que garantiza el art. 24.1 CE

En este sentido se puede citar, en resumen de dicha doctrina, el fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional, sec. 3ª, S 9-3-2009, nº 59/2009 , BOE 91/2009, de 14 de abril de 2009, rec. 8776/2005. Pte: Sala Sánchez, Pascual, en el siguiente sentido:

'TERCERO.- Sobre el control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados existe ya una consolidada doctrina de este Tribunal, que arranca de la STC 6/1986, de 21 de enero , y que confirman y resumen, entre otras, las más recientes SSTC 14/2006, de 16 de enero , 186/2006, de 19 de junio , 32/2007, de 12 de febrero , 64/2007, de 27 de marzo , 3/2008, de 21 de enero , y 106/2008, de 15 de septiembre .

Conforme a esta doctrina constitucional, que comienza por subrayar que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, hemos declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos.

Bajo estas premisas hemos concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE -, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar con todos los requisitos legales la correspondiente resolución expresa.'

Por tanto, no hay extemporaneidad alguna en la presentación de un recurso contencioso interpuesto contra un acto presunto más allá de los 6 meses establecidos en el art. 46.1 de la LJCA .

TERCERO.-Entrando en el fondo del asunto, resultan probados y no controvertidos los siguientes hechos.

El Tribunal calificador realizó una baremación general relativa a las personas candidatas para todos los puestos funcionales de Cirugía General que no requerían conocimientos específicos. En dicha baremación, el actor D. Marcial obtuvo un total de 38,1 puntos mientras que D. Juan Pablo obtuvo 30,3 puntos. Tal baremación lo fue de forma genérica sin evaluar los conocimientos específicos.

Ambos, solicitaron la plaza de Cirugía Hepática y Trasplante Hepático del Hospital de Cruces que exigía conocimientos específicos.

Para valorar los conocimientos específicos no regia la baremación general sino que había que proceder a valorar los conocimientos específicos. Para ello, según consta en las Actas del Tribunal Calificador, éste consideró que la prueba acreditativa de los mismos podía consistir en la valoración del currículo vitae de las personas que habían solicitado tales destinos. En base a ello, valoró el curriculim vitae de cada persona otorgando la adjudicación de la plaza al hoy codemandado D. Juan Pablo .

Es decir, para la valoración de los conocimientos específicos se midió el currículo profesional de ambos candidatos.

Sin embargo, las Bases de la Convocatoria, en concreto la Base 2.2.5 pagina 9 del expediente administrativo dice textualmente lo siguiente:

' Para poder optar a aquellos puestos funcionales en los que se establezca la valoración de unos conocimientos específicos en una determinada área, los aspirantes deberán obtener la calificación de apto en la prueba que a tal efecto se convoque '.

Este último extremo de importancia capital para la resolución del presente recurso, nos conduce al objeto del mismo, cual es el siguiente: la conformidad a derecho en su caso, de la opción adoptada por el Tribunal calificador al considerar que la prueba a la que hacia referencia la Base 2.2.5 podía consistir en la valoración del currículo profesional de ambos candidatos.

CUARTO.- La Administración demandada, con gran claridad, expuso en el acto de la vista oral, que el Tribunal optó por dicha opción en virtud de su autonomía funcional y de su capacidad interpretativa de las Bases. Así mismo, manifestó que esta opción, sustitutiva de la prueba establecida en la Base 2.2.5 se había utilizado con éxito y pacíficamente en otras especialidades convocadas en la misma Resolución Administrativa 2001/2009, tales como Anestesiología y Reanimación, Aparato Digestivo, Cirugía Ortopédica y Traumatología y Medicina Interna.

A mayor abundamiento, sostiene que dicha prueba ya no se exigió en las convocatorias del 2008, 2009 y 2012.

En el mismo sentido se manifestó la parte codemandada.

Por su parte, la actora, sostuvo una defensa férrea del principio general por el cual las Bases de una convocatoria son ley 'Inter. Partes' obligando por ello, a su respeto y consideración tanto a los aspirantes como a la Administración.

Al respecto del Suplico de la demanda de la parte actora, la misma consideró en el acto de la vista oral, que el punto 1 y 2 de dicho suplico podían entrar en contradicción al solicitar en el primer punto la anulación de la Resolución recurrida por vulneración del principio de obligatoriedad de las Bases, y simultáneamente instar en el punto segundo del suplico, la adjudicación por el igual sistema a la parte actora. De este modo, procedió a modificar en cierta medida el punto segundo del suplico, para evitar la contradicción observada y solicitar que la realización de la prueba descrita en la Base 2.2.5 de la demanda.

QUINTO.-Debe prosperar parcialmente la demanda, y por ello debe estimarse en su punto primero, desestimarse en su punto segundo y declararse la necesidad de la realización de la prueba descrita en la Base 2.2.5 de la Convocatoria, ello sin perjuicio del derecho que asiste al codemandado, Sr. D. Juan Pablo para solicitar en el plazo de 1 año a partir de la firmeza de la presente Sentencia y en un proceso posterior, un pronunciamiento de la Administración en orden a la responsabilidad patrimonial de la misma por la nulidad de la Resolución recurrida de conformidad con lo dispuesto en el art. 142.4 de la Ley 30 / 1992 .

Y debe ser éste el pronunciamiento de la presente Resolución por dos fundamentos que se exponen en los fundamento Sexto y Séptimo.

SEXTO.-El cambio introducido por el Tribunal calificador, entendiendo que la prueba para la valoración de los conocimientos específicos podía ser sustituida por la valoración del currículo, vulnera el principio de publicidad de la convocatoria. En este sentido y salvando las diferencias entre ambos supuestos, puede citarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero del 2012, recurso de casación 1073 / 2009 EDJ2012/2077 Sala 3ª, sec. 7 ª, S 18-1-2012, rec. 1073/2009 . Pte: Maurandi Guillén, Nicolás.

En la misma, se estimó una vulneración del principio general de publicidad de las convocatorias de concursos establecido en el art. 4.1 del RD 364 / 1995 Reglamento de ingreso y provisión de puestos de trabajo en el ámbito de la AGE, y aplicable de forma subsidiaria, un cambio introducido en las Bases fruto de la capacidad interpretativa del Tribunal.

De conformidad con el fundamento jurídico cuarto de esta notable Sentencia, debe recordarse a la Administración, que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.

También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando, es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC).

Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la Sentencia de 27 de junio de 2008 de la misma Sala y Sección (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

Por tanto para la válida interpretación de la Base 2.2.5, las mismas debían haber contemplado dicha posibilidad interpretativa en el seno de su tenor literal, circunstancia ésta que valida las Bases de las convocatorias posteriores en que sí se contemplaba dicha posibilidad.

SÉPTIMO.-En segundo lugar, la interpretación efectuada por el Tribunal calificador, en virtud de su capacidad interpretativa nunca podrá ser ajustada a derecho si de la misma se infiere un perjuicio para quien pretenda su estricta aplicación, como es el caso presente en que el actor, perdió la plaza sin posibilidad de medir sus conocimientos forenses en una prueba de conocimientos.

En este sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 4-5-2009, rec. 5652/2005 . Pte: Lucas Murillo de la Cueva, Pablo

Recuerda la mencionada Sentencia que las bases de la convocatoria, conforme al artículo 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo EDL1995/13303 , por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, vinculan a la Administración, a los tribunales y comisiones permanentes de selección y a los interesados.

Y añade que sólo son posibles interpretaciones de estas Bases que no perjudiquen de manera injustificada a quien pretende su estricta aplicación.

De conformidad con esta Sentencia debe concluirse que la interpretación que efectuó el Tribunal Calificador perjudicó de manera injustificada las expectativas del actor mermando su posibilidades de acceso a la plaza.

Visto todo lo anterior,

Fallo

Que debo estimar y estimo el presente recurso contencioso administrativo, de forma parcial, declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida, Resolución 2001 / 2009, pero no asignando la plaza del Hospital de Cruces ofertada en el concurso de traslados convocado por Resolución 3889/2008 al actor (como así solicitaba en el punto segundo de su suplico, que no se acoge), y obligando a la Administración demandada a la realización de la prueba contemplada en la Base 2.2.5 de la Bases de la Convocatoria en el plazo máximo de 6 meses desde la firmeza de la presente Sentencia.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 5105, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.