Sentencia Administrativo Nº 129/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 613/2012 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 613/2012

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 129/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

En Bilbao, a catorce de marzo de dos mil catorce.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 613/2012 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa que desestimó la reclamación nº 2.011/0199, interpuesta contra el acuerdo del Servicio de Gestión de Impuestos Directos de 24 de Enero de 2.011 por el que practicó liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., representado por el Procurador Don RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigido por el Letrado Don MANUEL ROMÁN ROMÁN.

- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZCOA, representada por la Procuradora Doña BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigida por la Letrada Doña ANA IBARBURU ALDAMA.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 3 de julio de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don RAFAEL EGUIDAZU BUERBA actuando en nombre y representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa que desestimó la reclamación nº 2.011/0199, interpuesta contra el acuerdo del Servicio de Gestión de Impuestos Directos de 24 de Enero de 2.011 por el que practicó liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008; quedando registrado dicho recurso con el número 613/2012.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 29 de octubre de 2012 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 10 de marzo de 2014 se señaló el pasado día 13 de marzo de 2014 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se formula frente al Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa que desestimó la reclamación nº 2.011/0199, interpuesta contra el acuerdo del Servicio de Gestión de Impuestos Directos de 24 de Enero de 2.011 por el que practicó liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008.

Como antecedentes relevantes señala el referido acuerdo del TEA Foral que la sociedad actora, dominante del grupo, presentó declaración del impuesto solicitando devolución de 1.674.209,29 €en lo relativo al territorio guipuzcoano.

Tras un intercambio de comunicaciones, el 26 de Enero de 2.010 se acordó devolver la suma solicitada.

En actuaciones seguidas por la Unidad de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT, se dictó acuerdo con liquidación provisional de 21 de abril de 2010, por medio de la cual resultaba una minoración de la base imponible negativa del grupo de 7.605.201'50 €, e importe de š0šeuros, adoptada con objeto de ejecutar la Decisión de la Comisión Europea de 28 de octubre de 2.009 nº C-45/2.007.

Por ello, el 24 de Enero de 2.001 el servicio de gestión de la Hacienda Foral procede a practicar liquidación por la proporción de las operaciones realizadas en el citado Territorio Histórico por el grupo fiscal. -0,63% del total-. De dicha liquidación no resultaba nueva cantidad a ingresar o devolver. -Folios 15-16 del expediente-.

A partir de lo brevemente resumido, el presente recurso contencioso-administrativo se fundamenta en los mismos motivos en que lo han sido el R.C- A nº 436/2.012 , (respecto de mismo concepto y ejercicio frente a acuerdo de TEA Foral de Bizkaia), y ya resuelto desestimatoriamente por la Sentencia de esta misma Sala y Sección nº 561/2.013, de 29 de Octubre, y que, asimismo, el R.C-A 109/2012 , interpuesto por la misma entidad contra la liquidación practicada por la Sección del Impuesto de Sociedades de la Hacienda Foral de Álava, confirmada por el OJAA, y respecto de la que se dictó por nuestra parte la sentencia de 18 de Octubre de 2.013 . Ambas actuaciones derivaban de la practicada por la AEAT en ejecución de la Decisión de la Comisión Europea C-45/2007 de 28 de Octubre de 2.009 que declaró ayuda estatal la deducción prevista por el artículo 12.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2.004 de 5 de marzo.

El presente proceso completa, por tanto, un circulo impugnatorio que ha implicado a las tres Haciendas Forales del País Vasco, en base a los mismos hechos, fundamentos y pretensiones, por lo que concurre una exigencia de coherencia resolutiva implícitamente impuesta por el estandar del estare decisisque se deriva de los articulo 96.1 y 99.1 LJCA , dado que en otro caso, se produciría la necesidad unificadora de dicho precepto que, no por prevista y depurable a través de los remedios oportunos, deja de constituir una anomalía en el funcionamiento de las unidades jurisdiccionales resolutivas, y resulta reveladora de arbitrariedad en tanto no pueda justificarse mediante un cambio de criterio razonado y consciente.

SEGUNDO.-En razón de lo anterior se va a trascribir lo esencial de la motivación de las dos ya citadas Sentencias, que dicen así;

'El recurso contencioso objeto de este proceso se funda en los siguientes motivos:

1.- La incompetencia de la Administración tributaria demanda para practicar la liquidación del IS recurrida.

2.- La omisión del procedimiento legalmente establecido para practicar la liquidación recurrida, en concreto del procedimiento administrativo común regulado por la Ley 30/1992 teniendo en cuenta, además, que a la fecha de la comunicación de la liquidación recurrida la aplicación de las ayudas consideradas de Estado por la C.E. no había comportado la reducción de la cuota tributaria ( negativa) de la entidad recurrente.

3.- La liquidación recurrida se practicó antes de que por virtud de la disposición final sexta de la Ley 31/2011 de 4 de octubre se acomodases el artículo 2.5 del Real Decreto Legislativo 4/2004 a la Decisión de la Comisión Europea en el asunto 'ayuda de Estado nº C-45/2007-España.

4.- La liquidación recurrida se ampara en una decisión de la Unión Europea que es contraria al Derecho de esta organización por los motivos expuestos por el recurrente en el recurso de anulación interpuesto contra dicho acto: error en la calificación de la medida fiscal y en la identificación de sus beneficiarios; vulneración del principio de confianza legítima.

(.....) El acto liquidatorio recurrido cumple en el ámbito de competencias de la Hacienda Foral alavesa sobre exacción del Impuesto de sociedades la obligación de recuperación de las ayudas de Estado (Decisión de la Comisión Europea de 28-10-2009, nº 45/2007) disfrutadas por la sociedad recurrente en forma de deducción por amortización del fondo de comercio financiero generado por la adquisición de participaciones en entidades no residentes, prevista por el artículo 12.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo. Y es que el mencionado acto no altera los elementos determinantes de la liquidación practicada por la AEAT conforme al régimen de consolidación fiscal de aplicación en su territorio al que estaba sujeto el grupo fiscal encabezado por la recurrente, de conformidad con los artículos 14 uno y 20.dos 1 de la Ley 12/2002, del Concierto Económico con el País Vasco , modificada por la Ley 28/2007 de 25 de octubre y, por lo tanto, la demandada no ha ejercido más competencia ( verbi gratia, la devolución practicada antes a resultas de la declaración presentada por el sujeto pasivo) que la correspondiente a la exacción del IS en proporción al porcentaje -no discutido- de operaciones realizado en su territorio una vez determinada la base imponible del grupo consolidado por la Administración tributaria del Estado, lo cual es conforme al régimen de tributación y de distribución de competencias establecido por los preceptos que se acaban de citar, y los artículos 15 dos y 18. 1ª de la Ley 12/2002 del Concierto Económico ; esto es, una competencia de liquidación derivada de la ejercida por la Administración estatal, ya que se limita a reproducir sus elementos, determinando con arreglo a ellos el crédito 'a prorrata'de la Hacienda Foral.

(.......) El acuerdo recurrido dice que 'paralelamente, para girar la liquidación correspondiente al THA la Hacienda Foral ha utilizado de entre los de gestión tributaria previstos en el artículo 118 de la Norma Foral 6/2005 de 28 de febrero, General Tributaria de Álava el procedimiento iniciado mediante autoliquidación regulado en los artículos 119 y siguientes de la misma Norma '.

La recurrente discute ya no solo la adecuación de ese procedimiento para la recuperación de las ayudas estatales sino que tenga este carácter la deducción aplicada por la recurrente a la liquidación del IS de 2008 conforme al artículo 12.5 del Real Decreto Legislativo 4/2004 afectado por la Decisión de la Comisión Europea C-45/2007 de 28-10-2009.

Lo que sostiene la recurrente es que a la fecha de la comunicación de la liquidación recurrida no se había generado una cuota fiscal positiva a resultas de la aplicación del mencionado beneficio, sino que la base imponible negativa declarada superaba incluso el importe de su reducción liquidado por la Administración del Estado.

En cualquiera de los dos casos, reducción inmediata o diferida de la cuota fiscal el sujeto pasivo aplica el beneficio previsto por la norma tributaria, esto es, lo hace efectivo en la liquidación del tributo aunque tal beneficio no se materialice o repercuta en la cuota fiscal 'a ingresar' en el ejercicio en que se haya aplicado sino en un ejercicio posterior.

La disquisición que hace la recurrente entre minoración de la cuota tributaria y base negativa a compensar en ejercicios posteriores es inadmisible a efectos de aplicación del régimen de recuperación de ayudas incompatibles con el mercado interior, 'otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones'en términos del artículo 107 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea , consolidado por el Tratado de Lisboa; artículo 87 del TCE .

En lo que respecta al procedimiento en sí mismo para la recuperación de las ayudas el recurrente sostiene que el adecuado no puede ser el tributario, sea el iniciado mediante autoliquidación o el de comprobación limitada que fue el tramitado -no se confunda la actuación de una Administración con la de otra- por la AEAT según consta en la comunicación remitida por esa Administración a la de Álava que obra en el expediente, sino el administrativo común.

La recuperación de ayudas estatales no exige la tramitación de un procedimiento acorde a la naturaleza -aquí fiscal- de esa prestación o de carácter general sino de cualquiera, entre los regulados por el Derecho interno, que sirva a la ejecución efectiva y sin demoras de la decisión de la Comisión Europea ya que las normas básicas sobre recuperación de ayudas ilegales recogidas en el Reglamento (CE) 659/1999, de procedimiento y en el Reglamento (CE) 794/2004 de aplicación no imponen ni la solución considerada idónea por la parte ni otra distinta.

Como hemos sostenido en sentencias anteriores, por ejemplo, la de 5 de febrero de 2013 (Recurso 191/2010 ): 'En cuanto a la forma de proceder para la recuperación el Derecho comunitario no cierra la opción por el procedimiento que debe aplicar el Estado miembro para ejecutar una decisión de recuperación, y sólo le exige el empleo del que permita la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión; es decir, se deja en manos de las autoridades nacionales la selección del procedimiento con la única condición de que garantice la ejecución inmediata, lo que descarta los procedimientos que puedan hacer imposible o excesivamente difícil la recuperación.

No cabe duda de que, entre todos los instrumentos de recuperación tipificados en el derecho nacional (cuya entrada en escena el Reglamento y la Decisión no descartan, pero tampoco requieren), uno de ellos podría ser el que determina la naturaleza de la medida que constituye la base de la concesión de la ayuda, de ser efectivo y producir un resultado concreto en términos de recuperación; pero ni los Reglamentos comunitarios ni la jurisprudencia que los aplica descartan procedimientos distintos (y hasta atípicos), cuando son ellos los que garantizan la recuperación inmediata y efectiva. (.....)'

En lo que hace al caso el procedimiento tramitado por la Administración alavesa se ha reducido a practicar, una vez recibida la comunicación de la AEAT sobre el resultado del expediente de comprobación-liquidación del IS-2008, la liquidación provisional recurrida lo que aun de no acomodarse al procedimiento de gestión citado por el acuerdo recurrido (artículo 119 y siguientes de la N.F. 6/2005 de Álava) no ha privado al acto de recuperación de los requisitos indispensables para alcanzar su finalidad ni ha causado indefensión al recurrente, tampoco alegada por esa parte, ya que además de que ha podido defender su derecho en los trámites de reposición potestativa y de reclamación económico- administrativa el acto liquidatorio no es un acto 'autónomo', entiéndase respecto a los elementos rectores de la liquidación sino un acto debido al de liquidación extendida por la AEAT, ambos dictados en ejecución- inaplazable- de la mencionada decisión de la Comisión Europea.

Por otra parte, la liquidación-devolución practicada a resultas de la declaración presentada por el sujeto pasivo en la Hacienda de Álava no era obstáculo dado su carácter provisional a la tramitación de un nuevo procedimiento de gestión para la comprobación de la misma autoliquidación a salvo el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción liquidatoria; antes bien, el carácter definitivo de la liquidación o la firmeza del acto que haya otorgado la ayuda no puede erigirse en obstáculo al cumplimiento de la decisión europea sobre recuperación de ayudas dada la primacía del Derecho de la Unión Europea y, consiguientemente, la ejecutividad con efecto ex tuncde aquella decisión, inmediata y no supeditada a los procedimientos internos de revisión de actos nulos, de derogación o modificación de las normas.

(....) La primacía del Derecho comunitario de la competencia y eficacia inmediata de la Decisión de la Comisión Europea comporta la supresión del régimen de ayudas declarado incompatible con el mercado interior y la devolución de las cobradas en aplicación de ese régimen, a salvo la prescripción de la acción recuperatoria y, por lo tanto, sin que los efectos ex tuncde aquella decisión puedan supeditarse a los procedimientos de Derecho interno para la adaptación -pro futuro- de la normativa en que se ha amparado la concesión de las ayudas de Estado al Derecho europeo de la libre competencia.

Así el hecho de que la derogación del régimen de ayudas previsto por el artículo 12-5 del Real Decreto Legislativo 4/ 2004 no se hubiese producido sino con posterioridad a la aprobación de la liquidación recurrida, concretamente por virtud de la disposición final sexta de la Ley 31/2011 de 4 de Octubre publicada en el B.O.E. del día siguiente, ('con efectos para los períodos impositivos que hayan concluido a partir de 21 de diciembre de 2007')no puede erigirse en obstáculo a la recuperación 'inmediata' de las ayudas percibidas por el recurrente.

Por esa misma razón y no solo por el carácter ejecutivo ( artículo 57-1 de la Ley 30/1992 ) de la liquidaciones extendidas por la A.E.A.T. y por la Hacienda de Álava la efectividad de esas liquidaciones no puede diferirse a la resolución de los recursos interpuestos contra la primera y contra la propia decisión de la Comisión Europea de cuyo cumplimiento, sin demoras, se trata.

No tiene objeto, finalmente, el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de la Unión Europea sobre lo que ha sido objeto del recurso de anulación presentado contra la Decisión de la Comisión Europea, sobre cuya validez ningún pronunciamiento podemos hacer en esta sede jurisdiccional interna.'

(....) Ni es procedente el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de la Unión Europea ya que no estamos en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la U .E. sino en el de ejecución conforme a la legislación interna de una decisión de la Comisión Europea pendiente del recurso de anulación interpuesto por la recurrente ante aquella instancia y tal pendencia tampoco justifica la suspensión solicitada de forma subsidiaria por esa parte ya que el riesgo de contradicción entre el pronunciamiento de esta sentencia sobre la liquidación practicada por la Hacienda Foral en el procedimiento de recuperación de las ayudas y el que se haga en el mencionado recurso de anulación sobre la validez del presupuesto -la decisión de la Comisión Europea- de esa acción no trasciende a sus efectos materiales pues estos no serían irreversibles sino que el beneficiario de las ayudas podría ser restablecido en su situación anterior a la ejecución de la decisión comunitaria de conformidad con el procedimiento de revisión legalmente establecido en el caso de prosperar su recurso contra la declaración de ayuda estatal. Y por esa razón consideramos que la suspensión solicitada no cumple la finalidad 'cautelar' inherente a la litispendencia prejudicial ( artículo 43 de la LEC ).'

TERCERO.-Procediendo, en consecuencia, la desestimación del presente recurso, resulta preceptiva la imposición de costas a la parte recurrente las costas. - Artículo 139.1 LJCA -.

Respecto al régimen de recursos, pese a la provisional fijación de la cuantía como indeterminada en Decreto de la Secretaria de 29 de Octubre de 2.012, en base a la estimación coincidente de las partes, el valor económico de la pretensión se contrae al porcentaje (0,63 %) de tributación en Gipuzkoa, de la suma en que ha sido minorada la base imponible del grupo fiscal, -7.605.201'50 €- lo que representa, a ojos vista, una cuantía manifiestamente inferior al límite de 600.000 euros establecido por el artículo 86.2. b) de la Ley Jurisdiccional para el Recurso Ordinario de Casación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (sección Primera), dicta el siguiente;

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Eguidazu Buerba, en nombre y representación del BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A, contra Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa de 10 de Mayo de 2.012, que desestimó la reclamación nº 2011/0199 interpuesta contra el acuerdo del Servicio de Gestión de Impuestos Directos por el que se practicó liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008, y confirmamos dichos actos, con imposición de costas a la parte accionante.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 14 de marzo de 2014.