Sentencia Administrativo Nº 1293/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1157/2008 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 001157/2008

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0012904

Rollo de apelación núm. 1157/2008.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 1293 / 2.010

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael S. Manzana Laguarda

Don Ernesto J. Vidal Gil

_____________________________

En la Ciudad de Valencia, a diez de diciembre de dos mil diez.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 1157/2008 interpuesto por D. Fidel contra la Sentencia núm. 547/2008, de 11 de septiembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo número 315/2007 , (pdto. abreviado) por nombramiento provisional, habiendo sido partes en el recurso, el referido apelante asistido por la LETRADA Dª ROSA MARÍA SOLER CERVERA y representado por la PROCURADORA Dª ROSA RODRÍGUEZ GIL y como apelado, la CONSELLERÍA DE JUSTICIA representada por el Letrado de la Generalitat, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto J. Vidal Gil , quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente:

" que estimo las causas de inadmisibilidad del recurso por su presentación extemporánea así como ante la falta de legitimación activa por parte del recurrente esgrimidas por la Corporación demandada. Sin expresa imposición de costas procesales"

SEGUNDO.- El Sr. Fidel interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase Sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos , expediente administrativo y escritos presentados y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día 22 de julio de 2010 en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- Por Providencia de 22 de julio de 2010 con suspensión del señalamiento para votación y fallo, se emplazó a Dª Antonieta para que en el plazo de 9 días se personase en los Autos en calidad de codemandado si a su derecho conviene y efectuado que fue siguieron su trámite los Autos.

QUINTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fidel formula el presente recurso de apelación alegando en síntesis que la Sentencia apelada acordó incorrectamente la inadmisión del recurso por extemporáneo pues la Resolución impugnada es de fecha 5 de febrero de 2007 y el recurso se presentó en el Decanato de los Juzgados con fecha 5 de abril de 2007, de modo que, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 46.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa , su cómputo se realizará de fecha a fecha, no existiendo, en contra de lo apreciado por la Sentencia de instancia, la extemporaneidad. Tampoco existe la falta de legitimación activa pues el apelante en el momento en que interpuso el recurso impugnando el nombramiento provisional de Secretaria del Ayuntamiento de Godella, era concejal y vecino del Municipio.

TERCERO.- El problema de la extemporaniedad en la interposición del recurso así come el de falta de legitimación activa del actor concejal del Ayuntamiento de Godella, han sido resueltas por la sentencia de esta Sala y sección núm. 693/2007 dictada en el recurso núm 187/2005, ponente Ilmo. Sr. magistrado D. Rafael S. Manzana Laguarda, cuyos fundamentos reiteramos en aplicación del principio de unidad de doctrina:

"SEGUNDO Dos cuestiones previas deben ser abordadas en primer término por cuanto de ser acogidas no cabría entrara a analizar las razones de fondo del recurso. Se alega por la Administración la falta de legitimación activa del Grupo político municipal recurrente , y se aduce asimismo la extemporaneidad del recurso.

Por lo que atañe a la primera de ellas, es decir, la legitimación que se atribuye la parte actora, y que le es negada por la Administración, debe indicarse que además de las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales (legitimatio ad processum (legitimación para el proceso)) la Ley exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal (legitimatio ad causam (legitimación para el asunto)). Esto significa que se encuentren en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual sean dichas personas las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecidos en la Ley según los distintos órdenes jurisdiccionales. La legitimación activa, que aquí interesa, es una relación fijada por la Ley entre una persona y el contenido de la pretensión necesaria para que aquélla pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia.

Como señala el T.S. , en Sentencia de 6/abril/2004 ( R.J. 2004, 2683) : "En el orden Contencioso-Administrativo la legitimación activa se defiere, según una vieja jurisprudencia de este tribunal, en consideración a la titularidad de un Derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva. No es suficiente, como regla general, que se obtenga una recompensa de orden moral o solidario , como puede ocurrir con la mera satisfacción del prestigio profesional o científico inherente a la Resolución favorable al criterio mantenido o con el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad.

Hoy la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro de marco fijado por el artículo 24.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836), contempla expresamente como legitimadas a "las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 (grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos) que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los Derechos e intereses legítimos colectivos" (artículo 19.1 b) y continúa fundando de manera básica la legitimación activa ante el orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo de las personas físicas o jurídicas en la noción de "Derecho o interés legítimo" (artículo 19.1 a). La regla primeramente apuntada constituye una especificación de esta última.

El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un Derecho o interés legítimo en el orden Contencioso- Administrativo ha sido reiteradamente admitido por el Tribunal Constitucional (entre las más recientes, Sentencias del Tribunal Constitucional 252/2000, de 30 de octubre [ RTC 2000 , 252], fundamento jurídico 3 ; 7/2001, de 15 de enero [ RCL 2001, 7], fundamento jurídico 4 ; 24/2001, de 29 de enero [ RTC 2001, 24] , fundamento jurídico 3 , 203/2002, de 28 de octubre [ RTC 2002, 203], fundamento jurídico 3 y 10/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 10], fundamentos jurídicos 4 y 5)".

Es cierto que los Grupos Políticos municipales sólo tienen una función estrictamente corporativa (según deriva del art. 23-1 del reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 28 de noviembre de 1986 [ RCL 1986, 3812 y RCL 1987, 76] ) , y, por lo tanto, cualquier actuación externa, como la procesal, ha de ser asumida individualmente por los Concejales. No obstante, como apunta la propia Corporación, el principio "pro actione" impone considerar interpuesto el recurso jurisdiccional, más que por el Grupo Municipal que representa el actor , por éste mismo en su condición de Concejal que integra el Grupo, por lo que debe estimarse salvado este obstáculo inicial.

Ahora bien , el presente recurso no se dirige frente a un acuerdo emanado del Pleno Municipal, del que dicho Concejal obviamente forma parte, sino frente a un acto Administrativo que emana de una Administración distinta: la autonómica. Y así las cosas, hay que acudir a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo que negaba legitimación a todo miembro de una Corporación Local que pretendiera impugnar un acto o un acuerdo de una Corporación Local si dicho miembro no había votado en contra del Acuerdo en cuestión, sin admitir siquiera la posibilidad de impugnación aun en el caso de que tal miembro de la Corporación no formara parte del órgano en el que se había votado el Acuerdo (v.gr: la Comisión de Gobierno) y , por tanto, careciese de la oportunidad de votar en contra, con la única excepción de que la materia de la que se tratase concediese una legitimación a los vecinos , como en materia de urbanismo. Esta postura se mantiene , entre otras , en Ss.TS. de 18/octubre/2004 y 14/noviembre/2005 ( RJ 2005, 9881), y extrapolada al caso de autos , negaría la legitimación que pretende el actor.

Sin embargo, lo cierto es que la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional no coinciden en relación a la legitimación de los miembros de las Corporaciones Locales que no perteneciendo a un determinado órgano de la Corporación, pretenden sin embargo impugnar un Acuerdo de uno de tales órganos, ya que el primero no permite la impugnación en tanto que el segundo si la permite, y así , el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia num.108/2006, de 3/abril ( RT.C. 2006, 108) (que cuenta con el voto particular de D. Segismundo, al que se adhiere D. Luis Carlos ) , otorga el amparo a un miembro de una Diputación Provincial al que se inadmitió un recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Presidente de la Diputación en cuya adopción, obviamente, no pudo intervenir, apreciando un interés concreto del diputado provincial, distinto del mero interés abstracto en defensa de la legalidad, interés concreto que nace de esa misma condición de diputado provincial que por esa circunstancia lo tiene en que la Corporación Local a la que pertenece ajuste su funcionamiento a Derecho, para lograr los fines que le son propios y específicos como entidad local que es. Afirma el Tribunal Constitucional: "Por tanto , como en el caso enjuiciado en la tantas veces citada S.T.C. 173/2004 ( RTC 2004 , 173) (F. 5), constatada la existencia de un interés concreto del recurrente respecto del objeto del proceso del que deriva este recurso de amparo -distinto del interés abstracto en la legalidad que subyace en el soporte de las acciones populares en los casos en que son admitidas por la Ley- y no pudiendo existir duda alguna de que ese interés, por estar dirigido a la consecución de un funcionamiento ajustado a Derecho de la corporación local de la que forma parte como medio de lograr la satisfacción de los fines propios y específicos de la provincia como entidad local (art. 137 CE [ RCL 1978, 2836 ] y art. 31.2 LBRL [ RCL 1985 , 799, 1372 ] ), es un interés legítimo , la conclusión no puede ser otra que la imposibilidad de compartir la solución adoptada por los órganos judiciales en las Sentencias impugnadas que, al negar legitimación al diputado provincial recurrente para impugnar, en vía Contencioso-Administrativa, un acuerdo del Presidente de la Diputación Provincial en cuya adopción no pudo intervenir, no sólo limitaron o redujeron la labor de control que obligatoriamente ha de realizar un representante de los ciudadanos -no hay que olvidar que el art. 33.2 k ) LBRL establece como competencia del Pleno de la Diputación, constituido por el presidente y los diputados, "el control y fiscalización de los órganos de gobierno"-, sino que cerraron el acceso a la jurisdicción de quien, por existir una expresa previsión legal que presuponía dicha legitimación , ostentaba un interés concreto y legítimo para impetrar en su defensa la tutela judicial efectiva, con claro desconocimiento del Derecho reconocido en el art. 24.1 CE ".

Esta doctrina del Tribunal Constitucional es aplicada por el T.S.J. Madrid (Seccion 3ª, Sentencia num. 611/2006, de 4 /septiembre [ RJCA 2007, 36] ), "al Concejal de un Ayuntamiento que pretende impugnar un Acuerdo de la Comisión de Gobierno de aquel, Comisión de Gobierno a la que el Concejal en cuestión no pertenece, relativo a la adjudicación de la concesión del servicio de recogida de residuos urbanos y servicio de limpieza, y lo es porque dicho Concejal , en esa condición, tiene interés en que los contratos que se adjudican por Ayuntamiento al que pertenece, se hagan con pleno respeto a la legalidad que rige la materia de que se trata, porque la limpieza viaria y la recogida de residuos es una de las competencias clásicas de todo municipio y , por tanto , los Concejales de la Corporación Local tienen un interés concreto en relación al correcto funcionamiento de esa competencia municipal". Y este Tribunal no ve razón sólida para no aplicarla al supuesto que nos ocupa, en que se impugna un acto Administrativo que aún procediendo de una Administración distinta , recae, en ejercicio de facultades de tutela y de actuación interadministrativa propias de la actividad urbanística, sobre cuestiones que inciden en el ámbito de los cometidos propios de los miembros electos de las Corporaciones Locales. Procede, pues, admitir la legitimación activa cuestionada.

Y respecto de la segunda de las cuestiones -extemporaneidad del recurso jurisdiccional- no puede ser tampoco acogida, aunque no por las razones que esgrime el recurrente; el plazo para interponer el recurso Contencioso-Administrativo concluyó el día 1/febrero/2005 (fecha a fecha) y no el día 2 como éste sostiene; pero la aplicación del art.135 LECiv ( RCL 2000 , 34, 962 y RCL 2001, 1892 ) al ámbito de esta jurisdicción, reconocida por la doctrina del TS , permite considerar válida la presentación del escrito de interposición "hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo , en la Secretaría del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido". Y el escrito de interposición del recurso -según la cajetilla estampada en el mismo- consta presentado en el Registro Único de Entrada (RUE) del Decanato de los Juzgados de Valencia, a las 12,24 horas del día 2 de febrero, por lo que produce plenos efectos procesales. Debe rechazarse, pues , este segundo motivo de inadmisibilidad y analizar las razones de fondo que sostienen el recurso.

En aplicación de lo expuesto y en contra de la Sentencia apelada debemos apreciar la legitimación activa de la parte apelante y declarar que el recurso de apelación fue interpuesto en tiempo y hora.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, entiende la parte que la Resolución dictada es nula de pleno Derecho puesto que D. Antonieta, funcionaria de habilitación nacional del Grupo "A" Subescala de Secretario-Interventor con un puesto de trabajo clasificado de tercera clase, fue nombrada provisionalmente Secretario del ayuntamiento de Godella, puesto de trabajo de habilitación nacional, de clase segunda clasificado con el núm. 560 en la Subescala de Secretaría. Añade que según se acredita mediante la certificación del INE para 2006 , el municipio de Godella tenía un censo de 12.000 habitantes, correspondiéndole según el art. 12.1.b) del Real Decreto 1174/1987 de 18 de septiembre, un puesto de trabajo de Secretaría de segunda clase. Dice que la Resolución no esta suficientemente motivada y que por último concluye sus alegaciones manifiesta sus dudas sobre si reúne la titulación exigida.

QUINTO.- El art. 19 del Decreto 159/1997 de 29 de abril del Gobierno Valenciano que aprueba el Reglamento regulador de las competencias de la Generalitat Valenciana relativas a los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional , dice:

"1. De acuerdo con las Corporaciones afectadas y con la conformidad de los interesados, por Resolución de la Dirección General de Interior, en el ámbito del territorio de la Comunidad Valenciana, se podrán efectuar nombramientos provisionales en puestos vacantes o en aquellos otros que no estuvieran desempeñados efectivamente por sus titulares en los términos a que hace referencia el artículo 30 del Real Decreto 1732/1994 de 20 de julio. 2 . A estos efectos, se considerará suficiente que la conformidad de las corporaciones locales tenga lugar a través de resolución de la presidencia de las mismas. Igualmente será necesaria la conformidad del funcionario interesado".

El artículo 30 del Real Decreto 1732/1994 de 20 de julio sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, (BOE núm. 189 de 9 de agosto ), en su redacción dada por el Real Decreto 834/2003 de 27 de junio, dice:

Artículo 30 . Nombramientos provisionales.

1. De acuerdo con las corporaciones afectadas , en el caso de existencia de más de un posible candidato, y, en todo caso, con la autorización de la corporación en que se cesa y previa conformidad de los interesados, el órgano competente de la Comunidad autónoma respectiva podrá efectuar nombramientos provisionales, con carácter prioritario sobre las formas de provisión previstas en los artículos 31,32, 33 y 34 en puestos vacantes o en aquellos otros que no estén desempeñados efectivamente por sus titulares por encontrarse en alguna de las circunstancias siguientes:

Comisión de servicios.

Suspensión provisional.

Excedencia por cuidado de hijos durante el primer año.

Enfermedad.

Otros supuestos de ausencia.

El órgano competente de la comunidad autónoma respectiva deberá efectuar nombramientos provisionales para puestos reservados, ocupados en virtud de nombramientos accidentales e interinos , cuando reciba la solicitud de tal nombramiento por parte de un funcionario con habilitación de carácter nacional que reúna los requisitos para su desempeño. El nombramiento provisional implicará el cese automático de la persona que venía ocupando dicho puesto por nombramiento accidental o interino.

2. Los nombramientos provisionales recaerán en habilitados de la subescala y categoría a que esté reservado el puesto. Cuando ello no fuera posible, y con carácter excepcional, podrán recaer en habilitados de distinta subescala o categoría en posesión de la titulación exigida para el acceso a aquélla.

3. Los nombramientos provisionales implicarán, en cualquier caso, el cese en el puesto que se estuviera desempeñando.

4. El plazo posesorio será el mismo que se establece en el artículo 23 del presente Real Decreto .

5. El nombramiento provisional podrá ser revocado en cualquier momento por el órgano competente de la Comunidad Autónoma que lo efectuó, a propuesta de la Corporación local interesada, con audiencia del funcionario o a instancia de éste, previo informe de la Corporación.

En aplicación de estos artículos, siendo competente la Administración y órgano que ha dictado la Resolución objeto del recurso en virtud del art. 3 del decreto 159/1997 y ajustándose según consta en el expediente administrativo el nombramiento a lo establecido en este artículo , cuyo punto 2 tras señalar que los nombramientos provisionales recaerán en habilitados de la subescala y categoría a que esté reservado el puesto, admite que cuando ello no fuera posible, y con carácter excepcional, podrán recaer en habilitados de distinta subescala o categoría en posesión de la titulación exigida para el acceso a aquélla.

No habiéndose acreditado que la interesada no posea la titulación exigida por el art. 22 del Real Decreto, pues según el expediente Administrativo, pertenece grupo "A", el procedimiento se inicia a petición de la interesada, la propuesta de nombramiento elevada por la Alcaldía contiene una motivación sucinta sobre la necesidad de cubrir el puesto vacante y el resultado favorable de la entrevista, y consta la autorización del Ayuntamiento de procedencia y la conformidad de la interesada , habrá que desestimar en este punto las alegaciones de la parte apelante.

Lo razonado y expuesto lleva a la estimación parcial del recurso de apelación, en cuanto a la inadmisibilidad por falta de legitimación activa del actor y a la extemporaneidad, desestimándolo en cuanto al nombramiento provisional efectuado.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Primero: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel contra la Sentencia num. 547/2008, de 11 de septiembre dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 7 de Valencia, en el recurso Contencioso-administrativo número 315/2007 , que anulamos y rectificamos en cuanto a la declaración de inadmisibilidad por extemporáneo y por falta de legitimación activa, desestimándolo en lo demás.

Segundo: Sin expresa imposición de costas.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste , doy fe.