Sentencia Administrativo Nº 1297/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 56/2007 de 13 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 56/2007

Partes : SECOND HOUSE, S.A. Y SECOND HOUSE REHABILITACIÓN, S.L. C/ AGENCIA TRIBUTARIA DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 1297

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉZ BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. Mª JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO

Dª. PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil siete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 56/2007, interpuesto por SECOND HOUSE, S.A. Y SECOND HOUSE REHABILITACIÓN, S.L., representado el Procurador ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST, contra AGENCIA TRIBUTARIA DE BARCELONA , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

"Autorizo la entrada en el domicilio de Second House, SL y de Second House Rehabilitación, SL, sito en el nº 53 de la calle Anglí de esta ciudad, que tendrá lugar en horas diurnas del 15 de febrero de 2007, y se llevará a cabo por la Inspectora de Hacienda del Estado María Inés , los Subinspectores de los Tributos Flora , Marí Jose , Héctor y Cristobal , el Sugestor de la Hacienda Pública Alfonso y los Agentes Tributarios Maite y Ángela , pudiendo ser asistidos del número de funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona, o de las demás Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que sean estrictamente necesarios, según las circunstancias, para el cumplimiento de la actuación inspectora y diligencias conducentes.

Notifiquese con entrega de testimonio a la Administración ejecutante, quedando por la presente requerida para que proceda a su notificación a Second House, SL y a Second House Rehabilitación, SL, así como a que informe en breve plazo del resultado e incidencias de la diligencias".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto en cuestión justifica la decisión adoptada en la parte dispositiva en el examen del informe acompañado al escrito de solicitud de autorización, en el que se expresa: i) que la primera sociedad identificada se dedica a la intermediación y promoción de pisos y casas exclusivas, mientras que la segunda social tiene como objeto la adquisición de inmuebles para su rehabilitación y transmisión; ii) que de un análisis previo de información a disposición de la AEAT se desprende discrepancias sustanciales entre el precio de venta de inmuebles y el declarado en la escritura de compraventa, conforme el detalle que se contrae en el informe tanto en lo relativo a la labor de intermediación como en la de promoción; iii) que asimismo se infiere, si bien con dosis de mera generalidad, la falta de declaración de importe de comisiones por intermediación, y iv) que la declaración de beneficios sociales es notablemente reducida, en relación con la actividad a que se dedican, como en comparación con anteriores ejercicios y otro contribuyente de semejantes características a los que se trata de inspeccionar.

Considera el Juez a quo que la medida adoptada es adecuada al fin público, en particular en lo que se refiere a la comprobación del Impuesto de Sociedades y el Impuesto sobre el Valor Añadido.

SEGUNDO.- La primera alegación que plantea el apelante contra el auto citado es la falta de postulación del Delegado Especial de la AEAT en Cataluña por resultar, a su entender, necesaria la intervención del Abogado del Estado en la solicitud de autorización de entrada en domicilio.

Tal alegato no puede prosperar. El artículo 113 de la Ley General Tributaria establece que "cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración deberá obtener el consentimiento o la oportuna autorización judicial".

La razón de este rechazo es que el expediente de autorización de entrada en domicilio no constituye un procedimiento judicial stricto sensu sino que, tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 137/1985, de 17 de octubre, la resolución del órgano de la jurisdicción ordinaria no es otra cosa que un eslabón más en la cadena o sucesión de actuaciones integrantes del expediente en el que es exigible esa actuación jurisdiccional, y la decisión del juez se realiza a instancia de un organismo de la Administración y en garantía que ha de constatar el Juez de un derecho fundamental del ciudadano, sin que su función se extienda a examinar el procedimiento administrativo. Por lo tanto, no es necesaria ni exigible la intervención de abogado para solicitar la autorización judicial para entrar en el domicilio protegido constitucionalmente por el artículo 18 de la Constitución Española.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación en cuanto a la procedencia y proporcionalidad de la autorización acordada en el auto apelado es, sucintamente, la falta de motivación necesaria en cuanto a la proporcionaliddad de la entrada, pues entiende el apelante que se superan los límites en la inviolabilidad de las sociedades. Invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 50/1995, de 23 de febrero, para poner de manifiesto que habría de razonarse sobre la concurrencia de los requisitos necesarios: excepcionalidad de la medida, que no se puedan obtener los datos por otro medio que no sea el de la violabilidad del domicilio, que sea proporcionada y se realice una adecuada ponderación de los intereses en conflicto y la necesariedad de la actuación administrativa solicitada.

Precisamente, en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia aludida, se indica:

"El otro agravio del que se duele la demandante tiene como soporte la inviolabilidad del domicilio que se dice haber sido quebrantada. El domicilio, lugar de residencia habitual, según definición legal (art. 40 CC ), acota el espacio donde el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, haciéndolo con la libertad más espontánea (STC 82/1984 [RTC 1984/82]) y, por ello, su protección tiene un carácter instrumental para la defensa del ámbito en el cual se desarrolla la vida privada. Existe, pues, un nexo indisoluble de tal sacralidad de la sede existencial de la persona, que veda toda intromisión y, en concreto, la entrada y el registro en ella y de ella, con el derecho a la intimidad, por lo demás contenido en el mismo precepto que el otro (art. 18.1 y 2 CE ). Sin embargo, este derecho fundamental no es absoluto y limita con los demás derechos y los derechos de los demás (SSTC 15/1993 [RTC 1993/15] y 170/1994 [RTC 1994/170]) y, por ello su protección constitucional puede ceder en determinadas circunstancias como son el consentimiento del titular, estar cometiéndose un delito flagrante y la autorización judicial, a guisa de garantía. Esta autorización, vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental.

La Constitución es parca en su expresión, como conviene a su naturaleza de ley suprema pero no única, coronamiento de un ordenamiento jurídico para el desarrollo de sus principios y valores. El art. 18.2 exige tan sólo una autorización judicial, sin ocuparse de precisar cuál haya de ser el Juez competente para darla ni el procedimiento a seguir. A su vez, la Ley Orgánica del Poder Judicial tampoco la regula por completo. Tan sólo contempla las potestades administrativas de autotutela, tanto la ejecutoria como más cercanamente la ejecutiva, por referirse a los supuestos de ejecución forzosa de actos de la Administración (art. 87.2 ) y encomienda la función tuitiva a los Jueces de Instrucción, encuadrados en el orden penal, quizá porque en éste se producen con habitualidad situaciones análogas para la investigación policial.

A tal efecto, se extiende el concepto de domicilio no sólo a la vivienda en sentido estricto, sino también a los restantes edificios o lugares de acceso dependientes del titular. Este precepto pretende conciliar la inviolabilidad del domicilio y la eficacia de la actividad de la Administración, exigible también constitucionalmente (art. 103 ), como con otras palabras hemos reconocido en alguna ocasión anterior. El Juez, por otra parte, actúa no para controlar la legalidad y ejecutividad del acto administrativo, bastando la mera apariencia de tal, sino de la entrada domiciliaria, excepción de la inviolabilidad, para lo cual ha de comprobar que se identifica al sujeto pasivo de la medida, así como que la entrada es realmente necesaria para la efectividad de la ejecución forzosa de la decisión administrativa una vez hecho lo cual ha de adoptar las medidas precautorias imprescindibles a fin de garantizar que la irrupción se produzca sin más menoscabo de la inviolabilidad que el estrictamente conducente a su finalidad. La autorización judicial no es, por tanto, automática y exige un análisis de las circunstancias ya mencionadas, habiendo de ser motivado no sólo como carga inherente a su propia naturaleza formal sino a su contenido, consistente en la limitación de un derecho fundamental. Lo dicho resume en lo esencial, nuestra «doctrina» al respecto en más de una ocasión (SSTC 137/1985 y 144/1987, entre otras.

6. Pues bien, el caso que ahora nos ocupa no está contemplado en esa norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, sin embargo, ha sido utilizada como cobertura de la decisión del Juez, en una lectura por analogía. La entrada en el domicilio y su registro se ha concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública. El procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas o averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal. No es arbitraria sino muy razonable la extensión analógica del único precepto legal existente al respecto, ante el silencio de la Constitución, si se repara en las características de tal actuación administrativa, muy cercana en más de uno de sus eventuales aspectos a la jurisdicción penal como consecuencia de la equiparación del injusto de tal naturaleza y del administrativo, a efectos precisamente de garantía, que contiene el art. 25.1 de la Constitución española y había reconocido ya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Engel, Sentencia de 8 de junio de 1976) y la de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 9 de febrero de 1972 y muchas más).

Por otra parte, el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé el Convenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8.1. y 2 ), a la luz del cual ha de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones (STC 114/1984 [RTC 1984/114]), sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio, que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estas medidas (TEDH, caso Riema, Sentencia 22 abril 1992). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo, aparece proclamada en el art. 31 de la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal, como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural.

La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo (art. 31 CE ) y lleva consigo la necesidad de impedir «una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta» (STC 119/1984 [RTC 1984/119]). Aquí está la justificación profunda de tal obligación y también la antijuridicidad material del delito fiscal y de la infracción correlativa. El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación. «La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria» (STC 76/1990 [RTC 1990/76]), en la cual el papel del Juez cobra una singular trascendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legitima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal (Sentencia del TEDH, 25 febrero 1993, caso Funke).

La necesaria cobertura para la adopción de la medida -entrada en el domicilio y su reconocimiento- dimana, en primer lugar de la propia Constitución (art. 18.2 ) que lo permite genéricamente si hay autorización judicial y, en un segundo escalón, se encuentra en la Ley General del Ramo, 230/1963. «La Inspección de los Tributos podrá entrar en las fincas, locales de negocios y demás establecimientos y lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen para ejercer» sus funciones propias (art. 141 LGT ), que el Reglamento General (art. 39, RD 939/1986, de 25 de abril ), cuya legalidad ha sido reconocida por el Tribunal Supremo (SSTS 22 de enero de 1993 [RJ 1993/1114], ya mencionada) la extiende con más detalle a los supuestos de que «existan bienes sujetos a tributación o bien se produzcan hechos imponibles o exista alguna prueba de los mismos, siempre que lo juzgue conveniente para la práctica de cualesquiera actuaciones y, en particular, para reconocer los bienes, despachos, instalaciones o explotaciones del interesado, practicando cuantas actuaciones probatorias conexas sean necesarias». Para la entrada y reconocimiento en el domicilio de las personas naturales, cuyas acepciones civil y fiscal coinciden sustancialmente (arts. 40 CC y 40.1 LGT) resulta imprescindible «la obtención del oportuno mandamiento» judicial si no mediara consentimiento del interesado. Lo dicho pone de manifiesto que la inviolabilidad del domicilio encuentra uno de sus límites en el supuesto de la función inspectora de la Hacienda Pública, con el respaldo legal suficiente, siempre que a su vez se recabe la autorización judicial."

También se indica en la calendada sentencia, FJ nº 7, que "Sin embargo, que la entrada y reconocimiento del domicilio tenga un sólido fundamento, desde todas las perspectivas expuestas más arriba, es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985 [RTC 1985/66 ]), cuyo contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 de nuestra Constitución. Por otra parte, ha sido configurado también jurisprudencialmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Ley suprema (art. 10.2 CE ), como hemos dicho tantas veces que excusa su cita. En tal aspecto, desde los casos Chappell y Niemietz (Sentencias de TEDH de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992 ) se viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado. Según esta jurisprudencia han de limitarse, entre otros extremos que no hacen al caso, el período de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. En ocasión reciente, el mismo Tribunal Europeo ha insistido en que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular (Sentencia TEDH de 25 de febrero de 1993 , caso Funke). Este Tribunal Constitucional había advertido ya, en la misma sintonía y con anterioridad a la jurisprudencia antedicha, que las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/1984, 137) 1985, 144/1987, 160/1991 y 7/1992 [RTC 1992/7 ])".

La razón del otorgamiento de amparo por el Tribunal Constitucional en la sentencia referida no es otra que la de que en el auto dictado en la primera instancia no se recogían con exhaustividad las garantías que habían de adoptarse para la efectividad de la medida. Mas no es este presupuesto de aplicación en el caso presente, pues se advierte que el auto apelado sí que hace una relación sucinta y remisión expresa a las razones que se indican en la solicitud, valorándolas en su justa medida, para acordar, en la parte dispositiva el cómo, el cuándo y la manera de llevar a efecto la entrada y actuaciones inspectoras y diligencias en el domicilio que se identifica, ciñendo igualmente el número y nombre de los inspectores que participarían en la misma. Por otra parte, el Juez que autoriza la entrada tiene la plena competencia descrita en la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que no puede admitirse óbice de ilegalidad de la resolución judicial.

Ni puede olvidarse que en esta Sala se ha dictado alguna sentencia en otro recurso de apelación revocatoria del auto judicial de autorización de entrada, fundamentalmente por el hecho de que en la solicitud presentada por el Delegado de la AEAT no se especificaba con la debida claridad los motivos que impelían a demandar la ayuda judicial, caso que no es el que ahora nos ocupa, como más adelante se razona.

CUARTO.- Insistiendo en la falta de ponderación suficiente, impugna la parte apelante las razones que exponía el Delegado de la AEAT en su escrito y en los informes que como prueba acompañaba.

No puede compartirse la opinión de que la información recogida por la Administración tributaria se base en meros indicios insustanciales. Antes al contrario, lo que se deduce de la información que el Delegado de la Agencia Tributaria trasladó al Juez a quo es precisamente que de la contrastación de los datos que obran al abasto de la Agencia tributaria con las operaciones reflejadas en las escrituras públicas de compraventa y del escaso porcentaje de comisiones que las empresas hacían reflejar y que sirvieron de base en sus declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, silogísticamente daban como conclusión que se estaban realizando operaciones fraudulentas, utilizando los compradores y vendedores dinero negro por consejo del intermediario, Second House, en las que participaban evidentemente la segunda sociedad Second House Rehabilitación.

Tampoco resulta de recibo aducir que la Administración podría recabar la información necesaria para practicar regularizaciones pertinentes de terceras personas, puesto que en el informe que se acompaña al escrito de solicitud ya se razona sobre la inviabilidad de que los particulares colaboraran, por interés propio, en la obtención de los datos reales.

Y por último, la Sala no considera que las actuaciones llevadas a cabo por los Inspectores tributarios fuera desproporcionada, ni en la ampliación de la investigación a los datos del ejercicio 2006 (que fue autorizada verbalmente primero y posteriormente por autorización escrita entregada en el mismo día y desarrollo de las actuaciones, según consta en las respectivas diligencias), ni en el precinto de las cajas, archivadores y documentación informatizada que quedó en posesión de las empresas al final del día, ya que tales datos son de indudable trascendencia para la labor de comprobación posterior a llevar a cabo por la Inspección de los Tributos.

QUINTO.- En suma, del examen detallado de la extensa documentación aportada por el Delegado de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria ante el Juzgado, (y superando los razonamientos incongruentes de la sentencia que ha sido anulada en este procedimiento, tanto entre si como en relación con los datos que habían sido tenidos en cuenta por el Juez de la primera instancia), se deduce la necesariedad de contar con autorización judicial para entrar en el domicilio de las empresas a fin de llevar a cabo la investigación de su documentación en relación con los ejercicios y conceptos que fueron convenientemente identificados, habida cuenta que, por el volumen y la importancia de las operaciones se corría el riesgo de que, de solicitar directamente de los responsables de las empresas su colaboración, estos podrían deshacerse u ocultar parte de la información, e igualmente la Sala considera que la ponderación de las circunstancias y alegaciones de la Administración fue debidamente realizada por el Juez de lo contencioso-administrativo y que el auto apelado es correcto y ajustado a derecho, por lo que debe ser confirmado.

SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa, no se estima procedente la imposición de las costas procesales a la parte apelante, al no apreciarse motivos suficientes para ello.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 56/2007 interpuesto contra el Auto de fecha 12 de febrero de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Barcelona , en el cual se autoriza a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la entrada en el domicilio de las mercantiles apelantes para llevar a cabo las actuaciones que se detallan, declarando que el mismo es ajustado a derecho, sin hacer especial condena en las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, con indicación de que contra la presente sentencia no cabe recurso alguno y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.