Sentencia Administrativo Nº 13/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 419/2012 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

Sección 4.ª

RECURSO N.º 419/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN

MAGISTRADOS

D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

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En la ciudad de Sevilla, a nueve de enero de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 4.ª), el recurso contencioso-administrativo número 419/2012, en el que son parte, de una como recurrente, la entidad Brimo, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Concepción Morillo Rodríguez, y defendida por el Letrado D. Octavio Jiménez Suárez; y por la parte demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con liquidación tributaria.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 29 de marzo de 2012, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, dictada en la reclamación económico-administrativa número 21/643/2011 (y acumulada), interpuesta en relación con liquidaciones giradas en concepto de Impuesto sobre Sociedades y con sanción tributaria.

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y sin haberse acordado el recibimiento del pleito a prueba, las partes presentaron sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante la resolución impugnada el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía dio respuesta acumulada a las tres reclamaciones interpuestas por la entidad actora, la primera de ellas dirigida contra el acuerdo de liquidación de 18 de febrero de 2011, emitido por la Dependencia Regional de la Inspección de los Tributos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con sede en Huelva, en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006, que confirmando la correspondiente acta suscrita en disconformidad, rechazó la consideración como beneficios obtenidos en enajenación de inmovilizado inmaterial de la cantidad obtenida en la venta de ciertos terrenos, consideración que, sin embargo, la actora defiende.

La resolución impugnada desestimó igualmente la reclamación interpuesta contra el acuerdo de 21 de febrero de 2011 de aquella misma dependencia de liquidación en el mismo concepto tributario y por el ejercicio 2007, basado en la no aceptación de la aplicación por la recurrente de los beneficios fiscales reconocidos a las empresas de reducida dimensión. La negativa de la Administración se extrajo de la pertenencia de la recurrente a cierto grupo empresarial, que la actora niega.

Finalmente, la resolución impugnada estimó la reclamación presentada en relación con la sanción impuesta por los hechos relacionados con esa segunda liquidación, al considerar no concurrente en el caso el elemento subjetivo necesario a tal fin, aspecto este al que, por lo tanto, no se extiende el recurso que ahora debe resolverse.

SEGUNDO. Pues bien, en cuanto a aquel primer extremo, suscitado por la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006, la discusión de las partes se centra en la consideración del producto de la citada venta bien como relativa al inmovilizado material o inmaterial, o bien como correspondiente a existencias, supuesto este segundo en el cual dicho producto quedaría integrado en el importe neto de la cifra de negocios.

La actora defiende aquella primera consideración del bien con fundamento en la falta de afección de los terrenos a actividad urbanizadora alguna, para lo que, sin embargo, se limita a argumentar que la procedencia de dichos terrenos de cierta Junta de Compensación, así como su no dedicación a aquel tipo de actividades, y ello con argumentos que la Sala ya ha rechazado al examinar las liquidaciones practicadas en ejercicios anteriores al considerado en su Sentencia de 15 de noviembre de 2012 (recurso 47/2011 ), en la que, ante todo, para la determinación de aquel concepto de inmovilizado material se acudió a lo dispuesto por la tercera parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, según el cual aquel concepto '..comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa..'. Por su parte, el Plan concebía las existencias de manera descriptiva como '..mercaderías, materias primas, otros aprovisionamientos, productos en curso, productos semiterminados, productos terminados y subproductos, residuos y materiales recuperados..'. Este concepto podía encontrarse también en el artículo 76, del viejo Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, según el cual '..se considerarán existencias los bienes muebles e inmuebles adquiridos por la Empresa con la finalidad de incorporarlos a los bienes producidos o de destinarlos a la venta sin transformación..'.

Como en aquel caso, también ahora debe tenerse en cuenta lo establecido por las normas de Adaptación del Plan a las empresas inmobiliarias, contenidas en la Orden de 28 de diciembre de 1994, que incluye entre las existencias las '..propias de la actividad inmobiliaria, como son edificios, terrenos, solares y promociones en curso, todos ellos destinados a su venta..', añadiendo que '..cuando la empresa decida que tales bienes tengan como destino el arrendamiento o el uso propio, se incorporarán al Grupo 2, 'Inmovilizado'..'. Según se explica en la introducción de la Orden, en '..las empresas inmobiliarias pueden existir inmuebles destinados al arrendamiento o al uso propio que deberán figurar separadamente en el modelo de balance normal en las partidas del inmovilizado..' y '..las existencias propias del sector, que en este caso son edificios, terrenos, solares y promociones en curso..', aclarando que '..independientemente de que en la empresa inmobiliaria las existencias están constituidas por elementos cuya permanencia en la empresa puede ser superior al año, la clasificación entre inmovilizado y existencia (activo fijo y circulante) para determinados elementos de la empresa, vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo..', por lo que '..un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera mediante su venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de manera permanente..'.

TERCERO. Con tales previsiones se supera como determinante el elemento de la temporalidad de la inserción del bien en el patrimonio de la empresa, que puede también concurrir respecto de las existencias, máxime considerado el objeto de entidades como la actora, concretado en '..la promoción y construcción de viviendas, bien de forma directa o por intermedio de otras empresa, y su venta o explotación en arrendamiento..', y que se encontraba de alta en los epígrafes 5011, de 'construcción completa y reparación de edificios', y 8332, de 'promoción inmobiliaria de edificaciones', actividades estas en las que el proceso productivo puede llegar a ser verdaderamente dilatado en el tiempo.

Por lo demás, con el dato de las aportaciones realizadas por la actora a la citada Junta de Compensación y de la procedencia de dicha Junta de los terrenos enajenados se evidencia también que tales terrenos se encontraban destinados a la actividad propia del objeto de la actora, es decir, a la promoción inmobiliaria, y ello aunque tales terrenos fuesen adquiridos como suelo rústico, situación natural y previa al proceso de urbanización a que se dedica la recurrente como actividad propia, al igual que sucede con cualesquiera materias primas adquiridas para su incorporación al proceso productivo de la empresa, y que tiene como resultado la urbanización del suelo, previa claro está, su transformación jurídica para posibilitar esa conversión física.

Consideradas tales circunstancias y a falta de todo otro elemento de prueba que pueda indicar su destino a otros fines distintos, habrá que entender que desde su adquisición los bienes en cuestión debieron considerarse incluidos entre las existencias de la recurrente.

En fin, a pesar de lo alegado en sentido contrario en la demanda, la conclusión anterior en modo alguno se descarta por el hecho de haberse acudido al sistema de compensación para la ejecución y desarrollo de aquel instrumento urbanístico, en el que, como se dice, la promoción fue realizada por la correspondiente Junta de Compensación y no por recurrente misma, circunstancia que, sin embargo, no oculta que como partícipe en ella, la recurrente siguiera ejerciendo la actividad propia de su objeto, es decir, la promoción inmobiliaria, aunque en este caso lo hiciera a través de un sujeto o entidad interpuesta, o lo que es lo mismo de forma indirecta, precisamente, según se ha visto, como se contempla en el objeto social de la entidad.

CUARTO. Respecto del ejercicio 2007 la recurrente defiende la aplicación de los incentivos legalmente establecidos para las entidades de reducida dimensión por los artículos 108 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, es decir, la aplicación del tipo de gravamen del 25 por ciento a los primeros 120.202,41 euros de base imponible y el tipo del 30 por ciento a la parte restante.

Más concretamente, el apartado 1 de aquel precepto somete dicho régimen fiscal a '..que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros..', presupuesto que el apartado 3 siguiente concreta para el supuesto de la integración de la entidad en un '..grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio ..', en la referencia de dicho importe neto de la cifra de negocios '..al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo..', criterio este que igualmente habrá de aplicarse '..cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio ..'.

QUINTO. Pues bien, en el presente supuesto, de un lado, la Administración demandada entiende que la entidad actora rebasaba aquella cifra de negocios por formar parte de cierto grupo empresarial que sí la superaba, y ello partiendo de la existencia de dicho grupo con el fundamento de la ocupación por la misma persona del cargo de consejero-delegado de todas las entidades que lo integrarían. Por su parte, la recurrente niega la existencia del grupo, para lo que, partiendo de la falta de participación mayoritaria de las diversas entidades en las demás, salvo respecto de una de ellas cuyo accionariado pertenecía a la recurrente en más de 95 por ciento pero con cifra de negocios que no alcanzaría para completar la exigida, entiende insuficiente a estos efectos aquella mera circunstancia de la ocupación por la misma persona del cargo de consejero-delegado de todas las entidades.

La Sala considera, sin embargo, que esa circunstancia resulta suficiente en el caso a fin de justificar la existencia del grupo empresarial en los términos previstos por el citado artículo 42 del Código de Comercio , precepto que en su redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, anterior pues a la ofrecida por la Ley 16/2007, de 4 de julio, y aplicable al supuesto por razones temporales, establecía que '..existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión...' (apartado 1), añadiendo precisamente que la existencia de dicha unidad se presumirá no solo en los supuestos de control social entre las entidades sino asimismo '..cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única..'.

El origen de la norma debe buscarse en la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, que prevé la posible imposición por los Estados miembros del establecimiento de cuentas consolidadas cuando una empresa ejerza efectivamente sobre otra una influencia dominante o cuando ambas empresas se '..encuentren colocadas bajo una dirección única..' ( artículo 1.2).

Como puede verse, de esta forma aquel concepto de grupo se integra no solo por los de tipo vertical o de subordinación, sustentados en la existencia de control y, por tanto, de la intervención de una sociedad dominante sobre otras dependientes controladas por aquella, criterio seguido con la citada reforma de la Ley 16/2007, sino asimismo por los de tipo horizontal o de coordinación, ajenos a aquella idea de control jerárquico.

Por lo tanto, bajo el régimen jurídico aplicable al caso la identidad del referido cargo social, el consejero-delegado, según la propia norma establece, debe suponer cuando menos la existencia de un importante indicio de aquella unidad de decisión, máxime si, como efectivamente sucede en el caso, dicho cargo ostentaba facultades generales para representar y administrar a las entidades vinculadas. En esta situación, debe suponerse que la unidad dirección, que abarcaba la generalidad de la administración de las entidades del grupo, suponía también la de decisión, sin que las atribuciones de otros órganos sociales (que deben reconocerse), pueda postular en sentido contrario a aquella unidad si se tiene en cuenta que, como se ha dicho, la norma ( artículo 42 del Código de Comercio , en redacción dada por la Ley 62/2003) admitía al mismo tiempo el criterio del control o subordinación, respecto del cual, el de unidad de dirección debía considerarse como un plus o añadido.

Por lo demás, frente al reproche de la recurrente al respecto, resulta irrelevante la determinación de cuál de las entidades en cuestión resultaba ser la dominante del grupo, aspecto este que, en efecto, la Administración demandada omitió pero que, al margen de lo dicho sobre el modelo legal de grupo entonces vigente, en nada incidiría sobre la resolución del presente recurso al afectar a todas las entidades concernidas las determinaciones que respecto de la aplicación de aquel especial régimen de reducida dimensión contiene la legislación del Impuesto sobre Sociedades.

En fin, la presunción de la existencia del grupo juega en contra de la recurrente a tenor del 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que atribuye la carga de probar a quienes pretendan hacer valer los hechos constitutivos de los derechos, así como por lo establecido por el artículo 14 de la misma Ley 58/2003 , que impide ofrecer una interpretación extensiva o analógica, más allá de los términos estrictos que asumen, a normas como la que la actora trata de aplicar, de claro alcance excepcional.

SEXTO. En consecuencia y por lo dicho, el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su versión posterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, ya vigente al tiempo de iniciarse al presente recurso, con la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia al no apreciarse la concurrencia de razones que otra cosa recomienden.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad Brimo, S. A., contra la resolución de 29 de marzo de 2012, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, dictada en la reclamación económico- administrativa número 21/643/2011 (y acumuladas), interpuesta en relación con liquidaciones giradas en concepto de Impuesto sobre Sociedades y con sanción tributaria.

SEGUNDO. Condenar a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN, D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE, D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA, D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ, D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.