Sentencia Administrativo Nº 13/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 221/2008 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres/as.:

Presidente:

D. César José García Otero

Magistrados:

Dª Cristina Páez Martínez Virel

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de enero de 2014

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso administrativo nº 221/2008, interpuesto por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara en representación de Inversiones ISLOTE DEL FRANCES SL y como demandado AYUNTAMIENTO DE ARRECIFE representado por Dña Mercedes Ramírez Jiménez, sobre Catálogo, siendo indeterminada la cuantía.

Antecedentes

PRIMERO. Se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Arrecife adoptado en sesión celebrada el 2 de julio de 2008 publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas de 4 de julio de 2008 que aprobó definitivamente modificación puntual del Planeamiento General ( Plan General de Ordenación de Arrecife) que modificó las normas de protección y ampliación del Catálogo de edificaciones protegidas e incorporación del patrimonio arqueológico y etnográfico, extendiéndose el recurso también al contenido del Catálogo.

SEGUNDO. Se formuló demanda con la súplica de que se dicte sentencia que anule los acuerdos del pleno de 2 de julio de 2008 condenando en costas al Ayuntamiento.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO.: Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo el acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Arrecife adoptado en sesión celebrada el 2 de julio de 2008 publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas de 4 de julio de 2008 que aprobó definitivamente modificación puntual del Planeamiento General ( Plan General de Ordenación de Arrecife) que modificó las normas de protección y ampliación del Catálogo de edificaciones protegidas e incorporación del patrimonio arqueológico y etnográfico, extendiéndose el recurso también al contenido del Catálogo.

SEGUNDO. En la tramitación del procedimiento en el que se han tramitado los actos recurridos se han producido, según la parte actora, las siguientes omisiones:

1.El procedimiento se tramita como un nuevo catálogo documento autónomo y en el último trámite, a la vista del incumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 39.2.b) del TR de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y de la Ley de Espacios Naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, se convierte por arte de magia en una Modificación Puntual del Plan General de Ordenación de Arrecife .

2. El nuevo Catálogo se contrae el Patrimonio Arquitectónico sin inclusión del Patrimonio Arqueológico y del Patrimonio etnográfico tal como destaca en el informe de la Consejería y Medio Ambiente y, sin embargo en la Aprobación Definitiva se incorporan un número considerable de bienes arqueológicos y etnográficos.

3.Ni en la aprobación inicial ni en su exposición pública ni en el resto del procedimiento hasta su fase final se recoge que el nuevo catálogo autónomo, finalmente aprobado como Modificación Puntual del Plan General.

4. El acuerdo plenario de aprobación inicial del Catálogo y suspensión del otorgamiento de licencias de 19 de mayo de 2006 y el acuerdo plenario de prórroga de dicha suspensión del otorgamiento de licencias no fueron objeto de ningún informe técnico ni jurídico.

5 Ninguno de los acuerdos plenarios antes citados fue sometidos al previo dictamen de la comisión municipal informativa competente por razón de la materia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82.2 , 123.1 y 121 . 126.1 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

6. Los acuerdos carecen del Informe previo del Secretario del Ayuntamiento.

7. Antes de la Aprobación definitiva no se obtuvo el informe favorable de la COTMAC exigido por el artículo 32.3 a) del TR de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y de la Ley de Espacios Naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo.

9. Antes de la aprobación definitiva no se obtuvo del órgano ambiental la exoneración de someter dicha modificación al procedimiento de evaluación.

TERCERO.- Esta Sala en sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 219/2008 cuyo objeto era el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arrecife de fecha 2 de julio de 2008, por el que se aprobó definitivamente el Catálogo Arquitectónico Municipal, comprensivo de los bienes que constituyen el Patrimonio Histórico Municipal decía que El procedimiento de elaboración del Catálogo litigioso, necesariamente debió tramitarse por el mismo procedimiento que su aprobación, es decir, formando parte del Plan General, no como un instrumento autónomo, lo que implicaba que su elaboración requería la tramitación de un expediente de modificación o revisión puntual del citado Plan General vigente. Y es evidente que se tramitó como instrumento independiente.

Tal evidencia no puede desvirtuarse por el hecho de que en el acto de aprobación definitiva, se denomine como 'modificación no cualificada del Planeamiento General, limitándose su objeto a la modificación de la normativa y ampliación del catálogo de edificaciones protegidas y complementación incorporándose el patrimonio arqueológico y etnográfico', ello por la sencilla razón de que ni se ha seguido el tramite para la modificación del Plan General, ni se sometió a información publica con ese carácter, ni se dio tramite de cooperación interadministrativa, de cumplimiento preceptivo regulado en el artículo 11.2 DL 1/2000 , ni se cumplió la solicitud de previo informe favorable de la COTMAC, de conformidad con el articulo 32.3 a) del TRLOTENC 1/2000, ni en definitiva se han seguido los tramites señalados en el artº 78 del Decreto 55/2006 de 9 de mayo .

Tampoco se advierte la conexión que tiene en al tramitación que estamos examinando, el Decreto de la Concejalía de Urbanismo 276/2005 , por el que se acordaba una modificación del Plan General para impulsar la urgente ampliación del catalogo arquitectónico, pues dicho Decreto que no consta integrado en el procedimiento que estamos examinando, (ni siquiera figura en el expediente administrativo), no puede suplir por razones competenciales el acto de aprobación inicial de la modificación del Plan General . Pues bien, dicha sentencia estima el recurso contencioso administrativo y anula el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arrecife y por tanto, el pronunciamiento ha de ser el mismo en base a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

CUARTO.- Por otra parte, en la sentencia de fecha 14 de febrero de 2011 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 256/2008 la Sala decía cuyo objeto era el mismo ' La sentencia de esta Sala y sección de 27 de julio de 2010 , conoció la pretensión de nulidad del mencionado acuerdo plenario del Ayuntamiento de Arrecife, de 19 de mayo de 2.006, de la aprobación inicial del Catálogo Arquitectónico Municipal comprensivo de los bienes que constituyen el Patrimonio Histórico-Municipal, a que nos venimos refiriendo. En ella por lo que ahora interesa se decía lo siguiente:

'Al respecto, el primer motivo de impugnación del Acuerdo va unido a la nulidad de pleno derecho de la formulación del Catálogo por vulneración del artículo 39.2 b) del TRLOTCyENC en base a que su tramitación y aprobación como documento autónomo debe estar expresamente prevista en alguno de los instrumentos de planeamiento, concluyendo que, al no haberse previsto en ninguno de esos instrumentos, el acuerdo de iniciación es nulo de pleno derecho.

El segundo motivo de impugnación de la aprobación inicial del Catálogo se refiere a la vulneración de las reglas del procedimiento, con alcance invalidante, por omisión del trámite de emisión de los informes técnicos y jurídicos previos a la aprobación inicial del Catálogo, en cuanto preceptivos para la tramitación autónoma del Catálogo conforme a los artículos 82.1 de la LRJPAC y 173.1 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, en relación con el artículo 47 de la Ley de Bases de Régimen Local .

Al respecto, el artículo 39 del TRLOTCyENC, proclama en su apdo primero la obligación de los Ayuntamientos de aprobar y mantener un Catálogo actualizado, con establecimiento del grado de protección y los tipos de intervención permitidos, en el que se recojan aquellos bienes tales como monumentos, inmuebles o espacios de interés histórico, artístico, arquitectónico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, ecológico, científico o técnico o bienes que por sus características singulares o según la normativa del Patrimonio Histórico de Canarias deban ser objeto de preservación.

El apdo segundo del precepto, en cuanto a la formulación de los Catálogos establece dos supuestos:

'a) Con carácter general, como documentos integrantes de los instrumentos de ordenación territorial y de los Planes Generales o Parciales y Especiales de Ordenación, que tengan entre sus fines, o, en su caso, como único objeto, la conservación de los elementos señalados en el número anterior.

b) Como instrumentos autónomos, cuando alguno de los instrumentos de planeamiento a que se refiere la letra anterior así lo prevea expresamente y remita a ellos. En este caso, regirán para su formulación las reglas del Plan remitente y para su tramitación y aprobación las de los Planes Parciales de Ordenación'.

Sostiene el Ayuntamiento, en defensa de la legalidad del acuerdo, que el precepto no impide que cuando nada hayan previsto los instrumentos de planeamiento los Ayuntamientos puedan disponer de la opción de acudir a una u otra formulación, según entiendan que es mas conveniente para el interés público, y que, cualquier otra interpretación seria absurda pues exigiría que los Ayuntamientos tuviesen que manifestar su voluntad previamente sobre el procedimiento a seguir para la formulación del Catálogo.

La tesis municipal es la siguiente:

'(.) lo que debe entenderse es que, en el supuesto de que alguno de los instrumentos de planeamiento a que se refiere la letra a) del mencionado artículo 39.2 prevea expresamente que el Catálogo Arquitectónico Municipal se haya de formular como instrumento autónomo, tal determinación tendrá carácter imperativo y así deberá hacerse, ineludiblemente, por el Ayuntamiento de que se trate, lo que no impide, ni la norma lo pretende, que, cuando nada establezcan al respecto los instrumentos de planeamiento reseñados en el artículo 39.2 a) del propio Texto Refundido, los Ayuntamientos dispongan de la opción de acudir a una u otra formulación, según entiendan que es mas conveniente, en cada momento, al interés público que representan y defienden, máxime cuando el contenido material del Catálogo, en uno y otro caso, ha de ser el mismo.

Debe repararse, además, en el absurdo de exigir que, para que los Ayuntamientos puedan formular sus Catálogos Arquitectónicos Municipales como instrumentos autónomos, primero hayan de manifestar, los propios Ayuntamientos, su voluntad de hacerlo así en un previo Plan - General, Parcial o Especial- que ellos mismos han de elaborar, tramitar y en su caso, aprobar, a lo que se añade, incrementando el absurdo que conduce la tesis que aquí se combate, que en ese previo Plan urbanístico el Catálogo habría de formularse como parte integrante del mismo y el mismo tiempo, es decir, simultáneamente, el propio instrumento de ordenación que incorpora el Catálogo, tendría que prever expresamente que, para el futuro, fuese formulado como instrumento autónomo, interpretación formalista y literalista, valga la expresión, que como todas las de su clase, resulta incompatible con el verdadero sentido y alcance de la norma a interpretar y aplicar'.

Sin embargo, del tenor del artículo 39.2 del TRLOTCyENC, se desprende que no estamos ante una doble posibilidad discrecional de formulación del Catálogo, sino ante un regla general, que es la obligación o mandato imperativo dirigido a los Ayuntamiento de Canarias de su formulación como documento de los instrumentos de ordenación territorial o de los Planes Generales, Parciales o Especiales de Ordenación con ese objeto, y ante una regla especial, de posibilidad de formulación como documento autónomo solo cuando algunos de los instrumentos de planeamiento que establece el apartado primero lo prevea expresamente.

La referencia a la consecuencia absurda de esta interpretación no deja de ser una crítica a la legislación vigente que no excluye la conclusión, que no es otra que la decisión del legislador de que los Catálogos Arquitectónicos Municipales se incorporen y formen parte de los instrumentos de planeamiento, salvo cuando estos prevean expresamente la posibilidad de formulación como documento autónomo, es decir, salvo cuando el propio Plan sirva de cobertura a la tramitación independiente, lo que supone que los Ayuntamientos no disponen de una discrecionalidad técnica ilimitada para decidir, por razones de interés público, el procedimiento a seguir para la formulación de los Catálogos, sino que solo pueden iniciar su tramitación como documento autónomo cuando tenga cobertura en el planeamiento.

Mas aún, este Tribunal no encuentra falta de lógica a la norma sino todo lo contrario en cuanto se trata de favorecer la formulación y aprobación de los Catálogos con el planeamiento, y que sean los propios instrumentos de ordenación territorial o planeamiento los que puedan dar cobertura a su aprobación como documento autónomo y separado cuando existan razones que lo justifiquen, hasta el punto que en cuanto a las reglas de formulación del Catálogo se remite el precepto a las que prevea el Plan autorizante, o, solo subsidiariamente, si no establece reglas para su tramitación, a las previstas para los Planes Parciales de Ordenación.'

Pues bien, con lo relatado en los antecedentes y lo expuesto literalmente en la sentencia que acabamos de trascribir, resulta evidente la estimación del recurso. El procedimiento de elaboración del Catálogo litigioso, necesariamente debió tramitarse por el mismo procedimiento que su aprobación, es decir, formando parte del Plan General, no como un instrumento autónomo, lo que implicaba que su elaboración requería la tramitación de un expediente de modificación o revisión puntual del citado Plan General vigente. Y es evidente que se tramitó como instrumento independiente.

Tal evidencia no puede desvirtuarse por el hecho de que en el acto de aprobación definitiva, se denomine como 'modificación no cualificada del Planeamiento General, limitándose su objeto a la modificación de la normativa y ampliación del catálogo de edificaciones protegidas y complementación incorporándose el patrimonio arqueológico y etnográfico', ello por la sencilla razón de que ni se ha seguido el tramite para la modificación del Plan General, ni se sometió a información publica con ese carácter, ni se dio tramite de cooperación interadministrativa, de cumplimiento preceptivo regulado en el artículo 11.2 DL 1/2000 , ni se cumplió la solicitud de previo informe favorable de la COTMAC, de conformidad con el articulo 32.3 a) del TRLOTENC 1/2000, ni en definitiva se han seguido los tramites señalados en el artº 78 del Decreto 55/2006 de 9 de mayo .

Tampoco se advierte la conexión que tiene en al tramitación que estamos examinando, el Decreto de la Concejalía de Urbanismo 276/2005, por el que se acordaba una modificación del Plan General para impulsar la urgente ampliación del catalogo arquitectónico, pues dicho Decreto que no consta integrado en el procedimiento que estamos examinando, ( ni siquiera figura en el expediente administrativo), no puede suplir por razones competenciales el acto de aprobación inicial de la modificación del Plan General .

TERCERO. En dicha resolución se da por probado, que ni se ha seguido el tramite para la modificación del Plan General, ni se sometió a información publica con ese carácter, ni se dio tramite de cooperación interadministrativa, de cumplimiento preceptivo regulado en el artículo 11.2 DL 1/2000 , ni se cumplió la solicitud de previo informe favorable de la COTMAC, de conformidad con el articulo 32.3 a) del TRLOTENC 1/2000, ni en definitiva se han seguido los tramites señalados en el artº 78 del Decreto 55/2006 de 9 de mayo .

Tampoco se advierte la conexión que tiene en la tramitación que estamos examinando, el Decreto de la Concejalía de Urbanismo 276/2005 , por el que se acordaba una modificación del Plan General para impulsar la urgente ampliación del catalogo arquitectónico, pues dicho Decreto que no consta integrado en el procedimiento que estamos examinando, ( ni siquiera figura en el expediente administrativo), no puede suplir por razones competenciales el acto de aprobación inicial de la modificación del Plan General . Todos ellos constituyen motivos de impugnación del presente recurso que no necesitan de más probanza para que pueda prosperar la pretensión por la vinculación respecto de dichos hechos acreditados en sentencia.

CUARTO. No procede hacer expreso pronunciamiento de conformidad con el artículo 139 de la LJ .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1º Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES ISLOTE DEL FRANCÉS SL contra los actos administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que anulamos.

2º.- Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.