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Última revisión
05/02/2016
Sentencia Administrativo Nº 13/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 505/2014 de 25 de Diciembre de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Diciembre de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 13/2016
Núm. Cendoj: 28079230042015100369
Núm. Ecli: ES:AN:2015:4796
Núm. Roj: SAN 4796:2015
Encabezamiento
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. JOSÉ LUIS VICENTE ORTIZ
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veinticinco de diciembre de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
A)
B)
Fundamentos
La entidad impugnante, BARNA IMPORT MÉDICA, S.A, había alegado que CELULOSAS VASCAS, S.L no reunía los requisitos de solvencia económica ni técnica exigidos en los pliegos y, sin embargo había resultado adjudicataria de los lotes 1, 2 y 3. Que la solvencia económica exigía que la cifra de negocios de los dos últimos años sea igual o superior a la suma del presupuesto estimado de los lotes en los que participe (impuestos incluidos). Así, la suma de los presupuestos base para los lotes 1, 2 y 3, según se especifica en el Anexo IV, asciende a un total de 12.509.905,74 euros, y la declaración de la cifra de negocios, según los datos aportados por la propia empresa y obrantes en el expediente, asciende a 11.162.085 euros para el ejercicio 2013 y 9.023.387 euros en el ejercicio 2012, por lo que se evidencia que no alcanza la suma del presupuesto estimado para los lotes 1, 2 y 3 a los que licitó.
El órgano de contratación, en el informe emitido ante la interposición del recurso, señaló que CELULOSAS VASCAS, S.L fue admitida por error de la Mesa y, a su juicio, debió ser requerida para subsanar la documentación acreditativa de la solvencia, ex artículo 81.2 del RGLCAP. Y al amparo del principio de conservación de actos administrativos, afirma que se ha de mantener la adjudicación siempre y cuando la adjudicataria subsane la documentación acreditativa de la solvencia.
Sin embargo, el TACRC entendió que este criterio rompe la igualdad de las partes en el procedimiento de contratación administrativa, y en consecuencia, estima el recurso al considerar que no puede admitirse la subsanación a la que hace referencia el órgano de contratación, una vez abiertos los sobres B y C correspondientes a las ofertas técnicas y económicas.
1.- CELUSOSAS VASCAS, S.L cumple con todos los requisitos de solvencia económica y técnica -si bien éstos últimos no son discutidos por la resolución del TACRC - de conformidad con los requisitos exigidos por el Pliego y por la normativa reguladora del proceso de selección, pues para acreditar la solvencia económica y técnica exigida se basa en la solvencia y medios de sus principales fabricantes y suministradores, como permite la normativa estatal y comunitaria, y el PCAP.
2.- La resolución del TACRC supone una discriminación para CELULOSAS VASCAS, S.A, por vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. Y ello por cuanto dicha entidad no ha tenido las mismas oportunidades que los demás licitadores, esto es, la posibilidad de subsanar y aportar los documentos relacionados con la solvencia técnica y económica, que sí se concedió a otros licitadores; y ello debido a un error de la Mesa de Contratación.
3.- Falta de motivación de las resoluciones recurridas.
Así, la subsanación que pretende la recurrente no era posible una vez abiertos los sobres correspondientes a la oferta económica, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.3º del Reglamento , pues rompe el principio de igualdad entre las partes, tal y como declaró el TACRC, teniendo en cuenta que uno de los licitadores, la demandante, no reunía los requisitos de solvencia económica, y por tanto, saldría beneficiada respecto de aquellos que si reunían los requisitos necesarios para contratar con la Administración.
Finalmente, y en cuanto a la falta de motivación de la resolución, señala que en el recurso presentado por la entidad Barna Import Médica, S.A se exponía claramente la motivación de su reclamación, y de sus alegaciones se dio traslado a Celulosas Vascas, que no hizo siquiera alusión a que su solvencia podría integrarse por medios ajenos. El TCRC entrando a resolver las cuestiones ventiladas en el recurso, se pronunció expresamente sobre la falta de solvencia que afectaba a Celulosas Vascas, S.L. Por tanto no es desconocida por la parte actora la motivación de la resolución que combate.
1. El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) convocó resolución por la que se anunciaba la licitación mediante procedimiento abierto del Acuerdo Marco para la selección de suministradores de productos sanitarios (guantes, tiras reactivas y material de incontinencia) para los Ministerios de Defensa e Interior, varias Comunidades Autónomas y el INGESA.
2.Presentadas las ofertas por cada una de las empresas licitadoras, el 6 de mayo de 2014 se reunió la Mesa de Contratación y procedió a la apertura de la documentación administrativa de las empresas, acordando la admisión sin subsanación de algunas de las licitadoras, entre ellas CELULOSAS VASCAS, S.L, y dando trámite de mejora a otras.
3. En sesión de 14 de mayo de 2014, la Mesa de Contratación del INGESA estudió las subsanaciones presentadas, decretando la admisión de unas y la exclusión de otras.
El 19 de mayo de 2014, procedió a la apertura de los sobres B, relativos a la documentación técnica; y el 28 de mayo de 2014 se reunió nuevamente para el estudio de la subsanación de errores en la licitación del Acuerdo Marco.
El 29 de mayo de 2014, se procedió a la apertura de los sobres C, sobre las ofertas económicas, y, estudiadas las mismas, levantó acta conteniendo su prelación con la consiguiente propuesta de resolución elevada al órgano de contratación
4.- Por resolución del Director del INGESA de 26 de junio de 2014, se acuerda la adjudicación para cada uno de los lotes, y la exclusión de determinadas licitadoras. En concreto, la entidad CELULOSAS VASCAS, S.L resultó adjudicataria de los lotes 1, 2 y 3.
5.- Las empresas IZASA HOSPITAL, S.A y BARNA IMPORT MÉDICA, S.L anunciaron e interpusieron recurso especial en materia de contratación.
6.- En lo que afecta al presente recurso, BARNA IMPORT MÉDICA, S.L alegaba que la entidad CELULOSAS VASCAS, S.L no reunía los requisitos de solvencia económica ni técnica exigidos en los pliegos, al acreditar un volumen de negocio en los tres últimos años, inferior al exigido en los PCAP, y al no considerar, en el caso de la solvencia técnica, debidamente acreditada la experiencia en los suministros de objeto similar al del contrato.
7.- El órgano de contratación emitió informe al respecto manifestando que la empresa CELULOSAS VASCAS, S.L licitaba a los lotes 1,2 y 3, y por tanto, la solvencia exigida es de 12. 509.905,74 euros para cada uno de los dos últimos ejercicios. Y según la documentación examinada, no resulta acreditado suficientemente el volumen de negocio exigido en los Pliegos en cada uno de los dos últimos años. Que dicha empresa había sido admitida desde el inicio, sin duda por un error de la Mesa de Contratación, resultando definitivamente adjudicataria de los lotes a los que licitaba. Y que de no haber mediado la errónea valoración de la documentación presentada por dicha empresa, la misma debió ser requerida para que procediera a subsanar la acreditación de su solvencia económica, como había hecho la Mesa de Contratación en relación con otros licitadores. Por ello, y en virtud del principio de conservación de actos ( art. 66 Ley 30/1992 ), considera que deben mantenerse en vigor todos los actos y trámites el expediente ya realizados, cuyo contenido se hubiera mantenido igual, debiéndose en este caso solicitar documentación aclaratoria o de subsanación, de cuyo resultado se derivaría bien el mantenimiento de la resolución de adjudicación (en el caso de que la documentación sea subsanada), bien la inadmisión de la oferta y consiguientemente la revisión de la resolución de adjudicación a CELULOSAS VASCAS, S.L (en el supuesto de que la documentación no sea subsanada).
8.- Recibido el expediente, acompañado del informe del órgano de contratación el TACRC dio traslado de los recursos a las demás empresas licitadoras, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para que formulasen alegaciones.
9.- CELUSOSAS VASCAS, S.L presentó escrito de alegaciones, en fecha 30 de julio de 2014 solicitando la desestimación del recurso sobre la base de que BARNA IMPORT había accedido a datos confidenciales o con carácter de 'secreto comercial', lo que no había sido consentido por ella.
10.- El TACRC estimó el recurso interpuesto por BARNA IMPORT en lo referente a esta empresa, dado que la misma no reunía los requisitos de solvencia económica exigidos, y al entender que el criterio del órgano de contratación de darle un plazo de subsanación, rompía la igualdad de las partes en el procedimiento de contratación administrativa, y que no podía admitirse la subsanación, una vez abiertos los sobres B y C correspondientes a las ofertas técnicas y económicas.
Frente a esta resolución la entidad CELULOSAS VASCAS, S.L interpuso el presente recurso contencioso administrativo.
11.- El Director del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria dictó resolución el 19 de septiembre de 2014, por la que excluía a CELULOSAS VASCAS, S.L de la licitación por carecer de los requisitos de solvencia exigidos en la cláusula 2.8.1 del PCAP, y dejaba sin efecto la adjudicación a su favor de los lotes 1.1 variante, 2, 2 variante, 3 y 3 variante.
Contra esta resolución interpuso dicha entidad recurso contencioso administrativo, que dio lugar al P.O 507/2014 de esta misma Sección.
La parte actora solicitó su acumulación al presente recurso, lo que fue denegado por Auto de 16 de marzo de 2015. Posteriormente, en el P.O 507/2014 la Sala declaró su falta de competencia y su remisión a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo.
Señala el TACRC, y no es cuestionado por la recurrente, que la suma de los presupuestos base para los lotes 1, 2 y 3, según se especifica en el Anexo IV, asciende a un total de 12.509.905,74 euros, y la declaración de la cifra de negocios, según los datos aportados por la propia empresa y obrantes en el expediente, asciende a 11.162.085 para el ejercicio 2013 y 9.023.387 en el ejercicio 2012.
La actora reconoce en su demanda que su volumen de negocios no alcanzaba esos 12.509.905,74 euros exigidos, si bien pretende que se admita la integración de esa solvencia con medios externos, tal y como permite el artículo 63 TRLCSP. Para ello alega que aportó en sus sobres A (capacidad para contratar) certificados de sus principales suministradores, en los que cada empresario declara reunir las condiciones económicas y de calidad del producto exigidas para cada lote, y en base a ello reúne los requisitos de solvencia económica exigidos en el Pliego y debe resultar adjudicataria de los lotes 1, 2 y 3.
El artículo 62 TRLCSP establece que para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación.
En concreto, y por lo que se refiere a los requisitos de solvencia económica, los medios para acreditar la misma se recogen en el artículo 77 y son los siguientes:
a) Declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.
b) Las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el Registro oficial que corresponda. Los empresarios no obligados a presentar las cuentas en Registros oficiales podrán aportar, como medio alternativo de acreditación, los libros de contabilidad debidamente legalizados.
c) Declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades correspondiente al objeto del contrato, referido como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o inicio de las actividades del empresario, en la medida en que se disponga de las referencia de dicho volumen de negocios.
A estos efectos, en la cláusula 2.8.1.11 del PCAP establece que 'Deberá acreditar una cifra de negocios en cada uno de los dos últimos ejercicios disponibles, en función de la fecha de creación o inicio de las actividades del empresario, igual o superior a la suma del presupuesto estimado de los lotes en los que participe (impuestos excluidos)'.
No obstante, se permite que la acreditación de esa solvencia pueda basarse en la solvencia y medios de otras entidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 TRLCSP, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.
Pues bien, en este caso, la entidad recurrente no reunía por sí misma, los requisitos de solvencia económica y financiera previstos en los pliegos, como hemos señalado anteriormente. Pero además, no ofreció en la documentación presentada en el sobre A ningún elemento del que se pudiese deducir que, al tiempo de presentación de su oferta, estaba en disposición de integrar su solvencia económica y financiera con medios externos, y por tanto no podía ser admitida en la licitación. Y tampoco lo alegó en el trámite de alegaciones que se le dio ante el recurso especial presentado por BARNA IMPORT.
Ahora, en el presente recurso alude a los certificados de sus principales suministradores, en los que cada empresario declara reunir las condiciones económicas y de calidad del producto, que fueron efectivamente aportados en el sobre A, pero para acreditar la solvencia técnica o profesional, no la económica. En efecto, examinadas tales declaraciones se observa que las mismas hacen referencia a las características técnicas de los productos y la capacidad de producción de la empresa, pero ninguna referencia se hace a la disponibilidad de los medios financieros de tales entidades por parte de CELULOSAS VASCAS, S.L. Por tanto, es evidente que en el momento de presentación de las proposiciones no reunía los requisitos de solvencia económica por sí misma, ni acreditó que los reuniera acudiendo a medios externos Es más ni siquiera alegó esta circunstancia hasta la demanda.
El artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), prevé: 'Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación'.
Por tanto, la regla general es la concesión de la posibilidad de subsanar al licitador cuya oferta presente defectos u omisiones subsanables.
Ello exige determinar qué defectos son subsanables y cuáles no. Se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos. Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de los que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación. Por tanto, lo que debe subsanarse no es la falta del requisito sino la falta de acreditación del mismo. Esto es, la subsanación no puede referirse a cualidades de aptitud o solvencia que no se poseyeran en el momento de finalizar los plazos de presentación.
Pues bien, en el presente supuesto, si bien en el caso de que la Mesa de Contratación se hubiera apercibido de que la documentación aportada por CELULOSAS VASCAS no era suficiente para acreditar la solvencia económica exigida, podría haberle otorgado un plazo de subsanación, lo cierto es que la subsanación no habría sido posible, pues, como se ha concluido en el fundamento jurídico precedente, no reunía ese requisito. Esto es, no se trata de que la documentación aportada en el sobre A presentara defectos u omisiones, sino que la misma revelaba que CELULOSAS VASCAS no reunía el requisito de capacidad económica por sí misma, tal y como reconoce en la demanda, y no ofreció en la documentación presentada en ese sobre ningún elemento del que se pudiese deducir que, al tiempo de presentación de su oferta, estaba en disposición de integrar su solvencia económica y financiera con medios externos, como se ha señalado.
Manifiesta la recurrente que existe un reconocimiento expreso de un supuesto error que pudiera haber cometido la Mesa de contratación, y que ello sería en todo caso, única y exclusivamente responsabilidad de la Administración, sin que CELULOSAS VASCAS tenga el deber de soportarlo. Que ello le ha privado de un trámite de subsanación en el que, además de defender o subsanar documentalmente el requisito de solvencia podría haber optado por renunciar al Lote 1 y mantener su propuesta en los Lotes 2 y 3, para los que sí reunía ese requisito.
En relación con estas alegaciones, hay que señalar que la causa de determinante de la exclusión de CELULOSAS VASCAS fue que la misma no reunía los requisitos de solvencia económica para todos los lotes en los que participaba y no el error de la Mesa de Contratación. Este error consistió en no observar dicha circunstancia. Por tanto, no puede afirmarse categóricamente que la recurrente no tuviera ninguna responsabilidad en su exclusión, pues presentó una documentación propia que revelaba que su volumen de negocios en los dos últimos años no alcanzaba el presupuesto de licitación para los tres lotes, circunstancia esta que, evidentemente, debía ser conocida por ella, y en base a la cual podría haber licitado sólo para aquellos lotes para los cuales sí alcanzara esos requisitos de solvencia técnica, como ahora pretende en un eventual trámite de subsanación, mediante la renuncia a uno de los lotes que ya no es factible, y que ni siquiera invocó en las alegaciones efectuadas en el trámite del recurso especial.
Por consiguiente, estima la Sala que es correcto el criterio del TACRC cuando apreció que no procedía otorgar trámite de subsanación de la documentación presentada en el sobre A, a CELULOSAS VASCAS, teniendo en cuenta, además,
que ya se habían abierto los sobres B y C correspondientes a las ofertas económicas y técnicas.
En definitiva, no procede otorgar ahora a la recurrente un plazo para la subsanación del requisito de solvencia económica, cuando ya ha quedado demostrado que no reunía dicho requisito en el momento de presentación de las proposiciones.
Tal alegación ha de ser rechazada, pues del contenido de la resolución administrativa impugnada y del informe del órgano de contratación, obrante en el expediente, se desprende claramente el error en que habría incurrido la Mesa de Contratación, cual es el de no apercibirse, en el momento de la apertura del sobre A, que a tenor de la documentación incluida en el mismo, la entidad CELULOSAS VASCAS, SL no reunía el requisito de solvencia económica exigido en los pliegos, que ascendía a tenor de la suma de los presupuestos de los lotes 1,2 y 3 a los que licitaba, a 12.509.905,74 euros. Al respecto, se recoge en la resolución que la suma de los presupuestos base para los lotes 1, 2 y 3, según se especifica en el Anexo IV, asciende a un total de 12.509.905,74 euros, y la declaración de la cifra de negocios, según los datos aportados por la propia empresa y obrantes en el expediente, asciende a 11.162.085 para el ejercicio 2013 y 9.023.387 en el ejercicio 2012.
Señala la recurrente que el TACRC debió especificar qué documentación o aclaraciones precisaría CELULOSAS VASCAS, S.L a fin de subsanar su propuesta, pero ello es innecesario desde el momento en que el TACRC ha considerado que no procedía esa subsanación.
Manifiesta también que en la resolución del TACRC no se hace mención alguna a los certificados de los fabricantes aportados, analizando así la concurrencia de los medios de otras empresas. Pero ello es lógico teniendo en cuenta que, como se dijo anteriormente, la recurrente no invocó esos medios externos ni en su proposición, ni en las alegaciones efectuadas en el recurso especial. Es por primera vez en la demanda, cuando se pretende acudir a los mismos, al amparo de unos certificados que presentó para justificar su solvencia técnica, no su solvencia económica, como se ha dicho. Por tanto, no puede exigirse al TACRC que se pronuncie sobre cuestiones que no fueron planteadas por ninguna de las partes en la tramitación del recurso especial
VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Con imposición de costas a la parte recurrente.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con indicación de que frente a la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación de la misma.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.