Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2018/0001870
ROLLO DE APELACION Nº 394/2020
SENTENCIA Nº 13
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Álvaro Domínguez Calvo
Dª. María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid a diecinueve de enero de dos mil veintidós
Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2º), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Rollo de Apelación número 394 de 2020dimanante del Procedimiento Ordinario número 50 de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial doña María del Rosario Teijeiro Trigo contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la entidad ' DIRECCION000 CB' representada por la Procuradora doña Cristina Palma Martínez y asistida por el Letrado don Carlos García-Trevijano de la Cagiga, y la entidad 'Corporación de Radio y Televisión Española S.A., S.M.E.', representada por el Procurador don Roberto de Hoyos Mencía y asistida por el Letrado don José Miguel Zubizarreta Yáñez.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 4 de junio de 2020 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 50 de 2018 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la comunidad de bienes denominada ' DIRECCION000 C.B.' contra la RESOLUCIÓN
DE 20 DE OCTUBRE DE 2017, DICTADA POR EL GERENTE DE LA AGENCIA DE ACTIVIDADES DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID, QUE DESESTIMA RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA RESOLUCIÓN DE 13 DE AGOSTO DE 2015 QUE DECLARA LA INEFICACIA DE LA DECLARACIÓN RESPONSABLE PARA MODIFICACIÓN DE ACTIVIDAD DE TEATRO POR AUMENTO DE AFORO, EN EL EXPEDIENTE Nº NUM000 , DEBO ACORDAR Y ACUERDO ANULAR LA CITADA RESOLUCIÓN, POR NO SER CONFORME A DERECHO, SIN QUE PROCEDA EFECTUAR EXPRESO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS.
Devuélvase el expediente administrativo a la Administración, junto con un testimonio de esta sentencia, una vez sea firme, para su inmediato cumplimiento.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles constar que, contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS a contar desde el día siguiente a su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En caso de recurrirse por parte no exenta de pago, se deberá realizar previamente depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado conforme a la Ley Orgánica 1/2009.
Llévese esta sentencia a los Libros correspondientes para su anotación.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta única instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 22 de junio de 2020 la Letrada Consistorial doña María del Rosario Teijeiro Trigo interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia número 109/2020 de 04 de junio y tras los trámites oportunos, eleve el mismo para su resolución al Tribunal que por presentado el presente Recurso de Apelación, se admitiera y con estimación de sus alegaciones dicte nueva Resolución por la que revoque la Sentencia número 109/2020 de 04 de junio dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de los de Madrid, en el PO 50/2018 y declare la desestimación total del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 25 de junio de 2020 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas en el proceso para que, en el plazo común de quince días puedan formalizar su oposición presentándose por la Procuradora doña Cristina Palma Martínez en nombre y representación de la entidad ' DIRECCION000 CB ', el día 20 de julio de 2020 escrito de oposición al recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid formulando las alegaciones que tuvo por pertinentes y terminó solicitando, por hechas las manifestaciones que en él se contenían y se les tuviera por opuestos al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia nº 109/2020, de 4 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, remitiendo las actuaciones al TSJ a fin de que dicte sentencia desestimatoria del mismo, con expresa condena en costas a la recurrente.
CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 22 de julio de 2020 se tuvo por formalizado el escrito de oposición por por la Procuradora doña Cristina Palma Martínez en nombre y representación de la entidad ' DIRECCION000 CB ' y elevar los autos a la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, junto con el expediente administrativo y atento oficio remisorio, previo emplazamiento a las partes para que en el plazo de treinta días comparecieran ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda acordándose por diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2020 devolver las presentes actuaciones al Juzgado para que se procediera a la subsanación de la omisión observada en la citada Diligencia de Ordenación al no haberse dado el trámite correspondiente previsto en el artículo 85.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de trasladado del recurso de apelación a todas las partes personadas (omisión de traslado al codemandado 'Corporación de Radio y Televisión Española S.A., S.M.E (RTVE)', para formalizar oposición), debiéndose seguir la tramitación correspondiente hasta su total terminación y emplazamiento del citado codemandado ante esta Sección y, verificado, remitir nuevamente a este Tribunal las actuaciones, haciendo constar el número de apelación asignado, acordando el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2020, dar el traslado ordenado por la Letrada de la Administración de Justicia de esta sección presentándose por el Letrado don José Miguel Zubizarreta Yáñez en nombre y representación de la entidad 'Corporación de Radio y Televisión Española S.A., S.M.E.', escrito el día el 8 de octubre de 2020 escrito el 25 de febrero de 2021 oponiéndose al recurso de apelación formulando de contrario, formulando las alegaciones que tuvo por pertinente y terminó solicitando que tener por formalizado escrito de alegaciones al recurso de apelación interpuesto por el Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid en el seno del procedimiento al margen referenciado y, previos los oportunos trámites, dicte Sentencia por la que desestimando íntegramente el recurso interpuesto de contrario, confirme la Sentencia dictada en todos sus extremos, todo ello con expresa condena en costas al Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid.
QUINTO.-Mediante diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2020 se acordó tener por formaliza la oposición formulada por la entidad 'Corporación de Radio y Televisión Española S.A., S.M.E.', al recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid y elevar los autos a la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sección 2ª, junto con el expediente administrativo y atento oficio remisorio, previo emplazamiento a la parte codemandada y 'Corporación de Radio y Televisión Española S.A., S.M.E.', por plazo de treinta días para su personación ante el dicho Tribunal, con indicación que si desea personarse ante dicho Tribunal deberá hacerlo a través de Procurador legalmente apoderado y asistido de Letrado, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el 13 de enero de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación
SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.
Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.
En primer lugar debe esta Sala referirse a la posición procesal la entidad 'Corporación de Radio y Televisión Española S.A., S.M.E.', pues ha de ha de indicarse que nuestro ordenamiento no se prevé la figura del ' coadyudante' del recurrente.
Para acceder como parte activa a la jurisdicción se hace preciso, es requisito ineludible, formular escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, en tiempo y forma, sin perjuicio de que los recursos interpuestos por diversos recurrentes puedan ser acumulados. Es evidente que de admitirse las pretensiones formuladas por quienes siendo tenidos por parte en calidad de codemandado y coadyudante se convierten en actores el derecho de defensa de la verdadera parte pasiva, administración demandada y codemandado se vería cercenada pues no se le permitiría formular alegaciones a estas, y por lo tanto defenderse, pedir el recibimiento a prueba y proponer y practicar prueba para desvirtuar los hecho alegados por estos cuando los verdaderos demandados ya habían contestado a la demanda, rompiéndose además el principio de igualdad de armas.
En este sentido se pronuncia la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 1.993 cuando señala que la intervención de un administrado en el proceso recurrente- demandante, (por si sólo o en unión de otros sujetos jurídicos legitimados, pero siempre desde el momento inicial de la interposición del recurso contencioso-administrativo y previo cumplimiento de los requisitos previstos legalmente), o bien, en concepto de coadyuvante de la Administración demandada; todo ello a tenor de lo dispuesto en los arts. 28.1, 29.1.b ), y 30 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en su redacción de 1976. Pero en modo alguno es admisible que lo haga con el ambiguo y equívoco carácter procesal de 'interesado', después de iniciado el proceso y actuando posteriormente en el pleito como coadyuvante de la parte actora, figura que no reconoce nuestra Ley Jurisdicción Contencioso- administrativa, habida cuenta de la naturaleza revisora del acto administrativo, (impugnando con base en la legitimación específica legalmente establecida en el citado art. 28 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ), que reviste el proceso administrativo en nuestro sistema procesal.
Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1.991 cuando señala que la personación en estos casos se produce alterando la necesaria correlación entre lo que se postula en un proceso y la condición en que se haya personado en el mismo; no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico procesal contencioso-administrativo la posición procesal del codemandante.
En conclusión los codemandados sólo pueden sostener la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado y la entidad 'Corporación de Radio y Televisión Española S.A., S.M.E.', en su escrito de contestación a la demanda solicitó que se estime la demanda presentada por la entidad DIRECCION000, C.B, y se declare nula de pleno derecho la resolución recurrida, ya que el inmueble objeto del procedimiento no está declarado como Bien de Interés cultural, pues el expediente de declaración de BIC esta caducado.
A la vista de tal solicitud debió ser expulsada del procedimiento si bien es cierto que la sentencia apelada se pronuncia en dicho sentido cuando afirma que tan rotundo y claro pronunciamiento sólo puede llevar a un pronunciamiento desestimatorio de la totalidad de las pretensiones contenidas en el escrito de contestación a la demanda de la CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. (RTVE), como se dirá en la parte dispositivadebió acordarse mediante auto dicha circunstancia impidiéndose que la misma tuviera la condición de parte legitima, al no privársele de tal condición hubo de darse traslado del recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, y en el al escrito de oposición al recurso de apelación la representación de la entidad 'Corporación de Radio y Televisión Española S.A., S.M.E.', persiste en su pretensión de actuar como codemandante.
La conclusión habrá de ser no tomar en consideración dicha oposición ni en cuanto a su contenido ni en cuanto a su petición de condena en costas del Ayuntamiento de Madrid
TERCERO.-La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo indicando que
Los citados argumentos, contenidos en ambos fundamentos de derecho, tercero y cuarto de la demanda, han de ser acogidos en esta sentencia. La demanda sostiene que el edificio no está catalogado como BIC, porque el expediente al efecto nunca se llegó a resolver de forma individualizada. El examen del Tomo V revela que, ciertamente, no hay constancia de una declaración singular del edificio como BIC. Buena prueba de ello es el informe evacuado por el Jefe del Área de Catalogación de Bienes Culturales de la DG de Patrimonio Cultural, de la Consejería Cultura y Deportes de la CAM, de fecha 27-8-2018, que obra en el folio 9 del Tomo V del expediente administrativo. En dicho informe se reconoce (tácitamente) que el expediente de Declaración del DIRECCION000 como BIC no se ha concluido. Dicho expediente se reconoce incoado por la ya citada Orden del Mº de Educación y Ciencia de 4-6-1977(BOE 8-7-1977) y resuelto parcialmente por Decreto 41/1995 del Consejo de Gobierno de la CAM, al delimitar el conjunto y entorno de protección, inclusivo de 176 monumentos, entre los cuales el DIRECCION000 figura con el nº NUM002 en la Orden de incoación. Sin embargo, el informe explica que los expedientes relativos a cada uno de esos monumentos y zonas monumentales se han ido resolviendo de forma individualizada, en una labor 'todavía en curso'. Considera el informe que tales expedientes, incoados al ampro de la Ley de Patrimonio Histórico de 1933, no estaban sujetos a plazo de caducidad
La construcción jurídica que efectúa este informe debe ser rechazada, con base en la doctrina jurisprudencial y constitucional que expondremos a continuación.
(...) La sola cita de esta sentencia, con la remisión a otras anteriores, que consolidan un cuerpo de doctrina, es suficiente para estimar los alegatos de la demanda y considerar que el expediente de declaración del DIRECCION000 como BIC, incoado en virtud de Orden del Mº de Educación y Ciencia de 4-6-1977(BOE 8-7-1977), debe considerarse caducado 'ope legis', al haber transcurrido en exceso los veinte meses de plazo que señala para su tramitación el artículo 9.3 de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español .
Pero aún hay dos razonamientos más, adicionales al anterior, que favorecen la posición jurídica de la parte demandante:
a) Sobre el plazo de caducidad aplicable al supuesto de autos, la STC 17/1991, de 31 de enero , FJ 10, declaró que, entre las normas estatales que, según su pronunciamiento, no incurrían en extralimitación competencial en relación con las competencias en la materia de las CCAA que la tenían transferida estatutariamente, figuraba el apartado 3 del art. 9, que disponía tanto el plazo máximo de resolución de los procedimientos de declaración de bienes de interés cultural como la exigencia de denuncia de mora para que se produjera el efecto de caducidad del expediente. Por tanto, este plazo es el de aplicación al caso de autos.
b) Sobre la exigencia de denuncia de la mora, este exigencia ha sido incluso declarada inconstitucional ('obiter dicta') por reciente STC nº 157/2019, de 28 de Noviembre , que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2 de la Ley del Parlamento de Canarias 4/1999, de 15 de marzo , de patrimonio histórico de Canarias, en el inciso en que se exige la mora para el inicio del plazo de caducidad; y en su fundamentación declara que, tras la reforma del régimen de caducidad introducida en la legislación de procedimiento administrativo común por la Ley 4/1999, ha de tenerse por derogado el art. 9.3 de la Ley del patrimonio histórico español, por establecer también ese plazo de caducidad, que resulta incompatible con la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Como resalta el f.j. nº 5: 'La exigencia de denuncia de mora da pie a que el incumplimiento del plazo máximo de terminación carezca de efecto alguno, pues si el interesado no denuncia la mora, el expediente quedará abierto indefinidamente, por más que se haya superado con creces el plazo de terminación. Impone con ello a los interesados una carga adicional que no están obligados a soportar, alterando la estructura diseñada por el Estado en ejercicio de la competencia exclusiva que le confiere el art. 149.1.18CE, y que desde luego no redunda en beneficio de los interesados'. Por lo que la caducidad debe entenderse que había operado 'ope legis', sin necesidad de denuncia de la mora, tras la entrada en vigor de la reforma de la LRJAP y PAC erada por Ley 4/1999
(...)En conclusión de todo lo dicho:
-La incoación del expediente por Orden del Mº de Educación y Ciencia de 4-6-1977(BOE 8-71977) determinó que el mismo no estuviese inicialmente sujeto a pazo de caducidad, que no se contemplaba en dicha Ley. Y la mera incoación del expediente determinaba que el inmueble quedara sujeto a las prohibiciones y restricciones del artículo 17 de dicha Ley, que impedía '...la realización en el mismo de obra alguna, ni la continuación de las comenzadas'.
-Tras la promulgación de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español, el expediente quedó sometido al plazo de caducidad establecido en el artículo 9.3 de la misma, aplicable a este tipo de expedientes, de acuerdo con a doctrina jurisprudencial antes enunciada. Aunque no le era aplicable, el artículo 11.1 de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español también preveía que 'La incoación de expediente para la declaración de un Bien de Interés Cultural determinará, en relación al bien afectado, la aplicación provisional del mismo régimen de protección previsto para los bienes declarados de interés cultural.'
-Tras la asunción de competencias en la materia por la CAM, al amparo de su Estatuto de Autonomía; y tras la STC de 31-1-1991 antes mencionada, la CAM asumió el citado expediente, aunque la previsión del artículo 9.3 de la Ley 16/1985 de la ley estatal siguió siendo de aplicación, como hemos visto. Y lo resolvió parcialmente por Decreto 41/1995 del Consejo de Gobierno de la CAM, al delimitar el conjunto y entorno de protección, inclusivo de 176 monumentos, entre los cuales el DIRECCION000 figura con el nº NUM002 en la Orden de incoación. Sin embargo, el expediente no había concluido en relación con la declaración individualizada del DIRECCION000 como BIC, a la fecha en que se presenta la declaración responsable. Por lo tanto, habiendo transcurrido muy de sobra a esa fecha el plazo señalado por el artículo 9.3 de la Ley estatal 16/1985 , dicho expediente había caducado 'ope legis' y el edificio había perdido la protección derivada de la pendencia del expediente.
-La conclusión es que la única causa jurídica en que se ampara la declaración de ineficacia de la declaración responsable (ver fundamentación y ver 'resuelvo' del acto recurrido) no puede ser convalidada, porque a la fecha de presentación de la declaración responsable el edificio no tenía ya la consideración de 'monumento', ni había sido declarada su condición de BIC; y el expediente incoado al efecto debía considerarse caducado 'ope legis', de manera que ya no gozaba de la protección prevista en la Ordenanza de aplicación. Así, pues, aunque el bien figurase en la relación de 'Bienes de Interés Cultural de la Villa de Madrid' de la DG del Patrimonio Histórico de la CAM, en virtud de la Orden de incoación del expediente en Junio de 1977, a la fecha de presentación de la declaración responsable había perdido la protección derivada de dicha incoación, al no haberse resuelto el expediente en el plazo legal, por lo que la declaración de ineficacia de la declaración responsable debe perecer y estimarse las pretensiones de la demanda, como se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.
CUARTO.-Todo el debate suscitado en la instancia se desarrolló al sostener el Ayuntamiento de Madrid que el inmueble objeto de la declaración responsable gozaba de la protección de Bien de interés Cultural, al haberse iniciado un expediente administrativo para proceder a su declaración. El Ayuntamiento de Madrid en el fundamento jurídico 2º de la demanda que titula De la calificación de Bien de Interés Culturalsostenia tal circunstancia al indicar que la resolución de fecha 13 de agosto de 2015, por la que se declara la ineficacia de la Declaración Responsable, para entender que el DIRECCION000, sito en la CALLE000, nº NUM001 es calificado como BIC con la categoría de Monumento,y concluía que En consecuencia, el edificio dónde se pretende llevar a cabo la actuación pretendida, al tratarse de un edifico catalogado nivel 1 Singular e incluido en la categoría de Monumento, se excluye del régimen previsto de DR, siendo el procedimiento adecuado el de licencia, al encontrarse entre las exclusiones del régimen de DR indicadas en el artículo 14.3 b) de la OAAE.
E incluso, al tratarse de un edificio catalogado nivel 1 Singulare incluido en la categoría de Monumento, implica que están protegidos por definición, teniendo una protección de carácter global (artículo 4.3.4.1 de las NNUU del PGOUM, por lo que, todas las intervenciones que se realicen en edificios con este régimen de protección (incluso las obras de conservación o la eliminación de 52 butacas) están sujetas al informe preceptivo, previo y vinculante, de la Comisión Local de Patrimonio Histórico, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 3/2013, de 18 de junio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid .
QUINTO.-En el escrito de interposición del recurso de apelación el Ayuntamiento de Madrid se aquieta con la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada respecto de la caducidad del expediente administrativo incoado para declarar Bien de intereses cultural (BIC) pues señala que
Como se ha indicado anteriormente, para que un Bien de Interés Cultural, que de excluido del ámbito de aplicación de la Declaración Responsable, es preciso que cuente con 'declaración individualizada', y en este caso si bien el expediente para su declaración como BIC, se encuentra incoado por 'Orden de 4 de junio de 1977, de la Dirección General Del Patrimonio Artístico y Cultural del Ministerio de Educación y Ciencia por la que se acuerda tener por incoado expediente de declaración de conjunto histórico- artístico a favor de las zonas y de los monumentos, con sus correspondientes entornos en la Villa de Madrid (BOE 08/07/1977)', no se resolvió el mismo, no existiendo por tanto declaración individualizada como Bien de Interés Cultural,como reconoce la sentencia de instancia, afirmación esta que no se va a entrar a discutir por esta parte, por considerar que la máxima protección otorgada por el Planeamiento Urbanístico al edificio, lo excluye ya, del ámbito de aplicación de la Declaración Responsable, y así se indica en primer lugar en el informe técnico, que únicamente hace referencia en segundo lugar a que el inmueble 'además' de tener la máxima protección, tiene la consideración de 'BIC en la categoría de monumento'.
Sin embargo en segunda instancia introduce un nuevo elemento de debate al señalar que:
Consultado el Visualizador urbanístico del Ayuntamiento de Madrid, se comprueba que el DIRECCION000, sito en la CALLE000 número NUM001, pertenece al Área de Planeamiento Especifico del Centro Histórico, concretamente al Conjunto Homogéneo 'Cerca y Arrabal de Felipe II', Norma Zonal 1, Grado 5, con Nivel 1 de Protección, Grado Singular.
En cuanto a la Parcela, el Capítulo 8 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, dedicado a la regulación de las 'CONDICIONES PARTICULARES DEL SUELO URBANO', distingue en el artículo 8.0.4 las CLASES DE ÁREAS, y en la letra 'c', se refiere a las 'AREAS DE PLANEAMIENTO ESPECIFICO', reguladas por el Artículo 3.2, Sección Tercera y en las que, como se indica en el artículo 3.2.8.1, 'el Plan General establece una ordenación específica y pormenorizada, por constituir, unidades de gestión/ejecución independientes, por establecer un régimen específico de protección de la edificación o por reunir unas condiciones urbanísticas que justifican su tratamiento individualizado'.
A continuación el artículo 8.0.5, divide las Áreas en Normas Zonales siendo la Zona 1, la de Protección del Patrimonio Histórico.
Finalmente el artículo 8.1 del Plan General de Ordenación Urbana, dedicado a la regulación de las 'CONDICIONES PARTICULARES DE LA ZONA 1. PROTECCION DEL PATRIMONIO HISTORICO', en el artículo 8.1.2, indica que el 'GRADO 5', se aplica a las 'parcelas ocupadas por edificios que constituyen una singularidad en la trama urbana, bien por sus valores histórico-artísticos, por sus características constructivas, de catálogo, o su uso'.
Por su parte el Capítulo 4 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, se dedica a la regulación de las 'CONDICIONES DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTORICO Y NATURAL'.
Concretamente el artículo 4.3.4, dedicado a los 'Niveles de Protección', dispone expresamente:
'Los edificios catalogados se encuadran en tres niveles, atendiendo a la extensión de la protección que deparan.
En los dos primeros niveles los edificios quedan protegidos en su conjunto, mientras que el tercer nivel, solo asigna la protección a determinados elementos arquitectónicos o ambientales.
1. Edificios con nivel 1 de protección: Se consideran protegidos de forma global, con el fin de mantener sus características arquitectónicas y constructivas, volúmenes, formas y elementos decorativos. En atención a sus valores intrínsecos, de posición y forma, se dividen en dos grados:
a) Singular: En el que se incluyen aquellos edificios que pueden considerarse, en todo o en parte, como elementos relevantes en la historia del arte y la arquitectura española o madrileña, o constituyen un hito dentro de la trama urbana de la ciudad.
b) Integral: Con el que se protegen los edificios de gran calidad, que presentan importantes valores arquitectónicos y ambientales'.
Esta por tanto el edificio denominado ' DIRECCION000', sito en la CALLE000 número NUM001, catalogado con el mayor grado de protección previsto por el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, por lo que de acuerdo con el artículo 14. 3 b de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid
SEXTO.-Sin embargo esta circunstancia que el DIRECCION000, sito en la CALLE000 número NUM001, pertenece al Área de Planeamiento Especifico del Centro Histórico, concretamente al Conjunto Homogéneo 'Cerca y Arrabal de Felipe II', Norma Zonal 1, Grado 5, con Nivel 1 de Protección, Grado Singular,no fue objeto de alegación en la contestación a la demanda, en la que no se hacía referencia a que el DIRECCION000, sito en la CALLE000 número NUM001,se encontrara incluido en el catálogo del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997, pues solo se hacía referencia con cita de la resolución administrativa objeto de impugnación a que se trataba de un edificio catalogado nivel 1 Singular, pero vinculándolo a la categoría de Monumento por tratarse de un monumento que gozaba de la consideración de Bien de intereses cultural (BIC) y no por tratarse de un edificio catalogado autónomamente por el del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997, de forma que toda la discusión en la instancia, repetimos, verso sobre la consideración del DIRECCION000, sito en la CALLE000 número NUM001, como Bien de intereses cultural (BIC) o más bien sobre si el mismo gozaba de la protección otorgada por la tramitación del expediente administrativo seguido para su declaración
En esencia tanto la resolución administrativa como la contestación del Ayuntamiento de Madrid reproducía el contenido la letra b del apartado 3º del artículo 14 de la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014, cuyo texto es el siguiente Quedan excluidas del régimen de declaración responsable las actuaciones que afecten a inmuebles declarados como Bienes de Interés Cultural con declaración individualizada, a los bienes incluidos a título individual en el inventario de Bienes Culturales de la Comunidad de Madrid, así como a los inmuebles catalogados dentro del nivel de máxima protección en el planeamiento urbanístico aplicable.
Sin embargo ningún dato se alegaba en la contestación a la demanda para sostener la afirmación de que el DIRECCION000, sito en la CALLE000 número NUM001 era los inmuebles catalogados dentro del nivel de máxima protección en el planeamiento urbanístico aplicable,datos estos que se ofrecen al tribunal por primera vez en el escrito interponiendo el recurso de apelación, junto al que además se aportan varios documentos,
SÉPTIMO.-Estas circunstancias fueron puestas de manifiesto por la parte demandante (hoy apelada) la entidad ' DIRECCION000 CB', haciendo referencia a la infracción del artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil afirmando que:
El recurso entero gira en torno a la supuesta catalogación urbanística del edificio, cosa que no fue planteada en primera instancia, en la que únicamente se trató sobre si se le aplicaba la normativa BIC.
Más aún, el acto recurrido se sustenta solo en la condición de BIC del inmueble, por lo que el argumento que trata de introducir el Ayuntamiento en su recurso de apelación supone una mutatio libello que es inaceptable por opuesta a los arts. 25 de la Ley Jurisdiccional y 24 de la Constitución (no nos hemos defendido ni hemos podido proponer prueba sobre ello, que, insisto, no era objeto del acto litigioso).
Ello determina, de entrada, la pertinencia de desestimar el recurso interpuesto por vulneración del artículo 456 de la LECen relación con los artículos 25 L.J . y 9.3 y 24 de la Constitución Española.
OCTAVO.-El artículo 456 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación,Como indica la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 ROJ: STS 7812/2012 - ECLI:ES:TS:2012:7812 este precepto ha sido interpretado en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'. Esta 'revisio prioris instantiae' (revisión de la primera instancia), dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y la regla 'tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, atribuye al tribunal de apelación el control de lo actuado en la primeracon plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso' , lo que comporta la revisión de la valoración de la prueba por el de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia (entre otras, sentencias 44/2012, de 15 de febrero , y 455/2012, de 11 de julio ). En igual sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 ROJ: STS 6729/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6729) indica que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia),lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad. 3) La congruencia en fase de apelación, se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ).
Por tanto no cabe introducir en la apelación motivos o fundamentos no alegados en la primera instancia circunstancia debiendo además tenerse en cuenta que el artículo 33 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Por tanto y a salvo del uso por las prerrogativas establecidas en el apartado 2 de dicho precepto, la congruencia exige establecer el debate procesal en el ámbito de los motivos alegados por las partes y la sentencia apelada estableció los términos del debate en la consideración de la protección el DIRECCION000, sito en la CALLE000 número NUM001, como un Bien de intereses cultural (BIC) al haberse incoado un expediente administrativo y no resuelto el mismo.
Procede por tanto desestimar el recurso de apelación al exceder el recurso de apelación los límites establecidos en el artículo 456 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
NOVENO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 €) más el IVA que corresponda, en concepto de honorarios del Letrado y derechos arancelarios que correspondan al Procurador de la entidad ' DIRECCION000 CB' limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo y sin que proceda cantidad alguna a favor de la entidad 'Corporación de Radio y Televisión Española S.A., S.M.E.', por los motivos expresados en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia.
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Letrada Consistorial doña María del Rosario Teijeiro Trigo en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid revocamos la Sentencia dictada el día 4 de Junio de 2020 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 50 de 2018 que confirmamos íntegramente condenando a la Administración recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, en la suma de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 €) más el IVA que corresponda, en concepto de honorarios del Letrado de la entidad ' DIRECCION000 CB' y derechos arancelarios que correspondan al Procurador de la entidad ' DIRECCION000 CB' limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0394-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0394-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
