Sentencia Administrativo Nº 130/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 334/2003 de 15 de Febrero de 2006

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2003

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado

la

SENTENCIA N° 130/2006

ILMOS. SRS.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ-PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

Dª. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Ciudad de La Coruña, a quince de febrero de dos mil seis.

En el recurso contencioso-administrativo PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2003 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Braulio , representado por la Procuradora Dña. BELÉN CASAL BARBEITO y dirigido por el Letrado D. FERNANDO ÁREA TORRES, contra RESOLUCIÓN DE LA CONSELLERIA DE PESCA 24/03/03 DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 17/12/2001 DE LA DELEGACIÓN PROVINCIAL EN PONTEVEDRA DE LA CONSELLERIA MEDIO AMBIENTE SOBRE PROTECCIÓN DOMINIO PÚBLICO. Es parte como demandada LA CONSELLERIA DE PESCA E ASUNTOS MARÍTIMOS, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. La cuantía del recurso es INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, en síntesis contiene los siguientes HECHOS: Como consecuencia de denuncia formulada por el Servicio de Costas de la Administración del Estado, la Consellería de Medio Ambiente, Delegación de Pontevedra, acordó incoar expediente sancionador y de restitución y reposición de la legalidad a D. Braulio por la ejecución de obras, según la denuncia, "de reconstrucción de vivienda en terrenos afectados por la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre en el lugar de la Playa de Francón, Concello de Bueu.- Se presentó escrito de alegaciones que fue desestimado por resolución sancionadora de fecha 17-12- 01, acordando la imposición de una multa de 12.663,09 euros, equivalente al 25% del valor adjudicado a la obra, la finca y la vivienda fueron transferidas en Aportación por el Sr. Braulio y su esposa Diana a su hijo D. Braulio , quien interpuso recurso de alzada frente a la citada resolución siendo desestimado por otra de fecha 24-3-03, interponiendo el presente recurso.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes y suplica se dicte sentencia declarando la nulidad de lo actuado en el expediente administrativo por no haber dado traslado a la Sra. Diana del expediente sancionador, o bien estimando el recurso.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Braulio impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 24 de marzo de 2003 del Conselleiro de Pesca y Asuntos Marítimos desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra otra de 17 de diciembre de 2001 de la Delegación provincial en Pontevedra de la Conselleria de Medio Ambiente por la que se impuso a don Braulio , padre del recurrente, la sanción de multa de 12.663,09 euros y se le ordena que reponga los terrenos en que fueron ejecutadas las obras a su primitivo estado, por la comisión de una infracción grave prevista en el articulo 91.2.e de la Ley 22/1988, de 28 de julio , de Costas.

SEGUNDO.- Las obras cuya ejecución han determinado inicialmente la denuncia formulada por el Servicio de Costas de la Administración del Estado y posteriormente la iniciación de expediente sancionador y la orden de reposición de los terrenos a su primitivo estado, han consistido en la reconstrucción de vivienda en terrenos afectados por la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre en el lugar de Francón, concello de Cangas, sin la preceptiva autorización, detectada el 9 de abril de 2001 por vigilantes del Servicio provincial de Costas en Pontevedra.

Si bien en principio se impuso la sanción y orden de reposición a don Evaristo , padre del actor, sin embargo el recurso de alzada lo interpuso don Braulio , quien al presentar el escrito formalizándolo invocó expresamente que tanto el terreno como la edificación que sobre el mismo se asienta han pasado a ser de su propiedad (folio 84b del expediente) en virtud de escritura notarial de apartación de 12 de diciembre de 2001 otorgada por sus padres en su favor (folios 94 a 101).

TERCERO.- Previamente a lo que constituye el fondo del asunto esgrime el actor el motivo fundado en la petición de que se declare la nulidad de actuaciones en el expediente en base a que se su madre, doña Diana , era propietaria del 50 % del terreno y de la vivienda asentada sobre el mismo cuando se incoó el expediente sancionador, pese a lo cual no fue notificada de la existencia del mismo ni recibió comunicación alguna en relación con aquél, lo que entiende que le ha generado indefensión.

Este motivo no puede prosperar, en primer lugar porque no resulta procedente fundar un recurso propio en la invocación de indefensión ajena, en segundo lugar porque en vía administrativa, al interponer el recurso de alzada, en ningún momento se dedujo esta alegación, en tercer lugar porque tras el otorgamiento de la escritura de apartación se ha transmitido al actor la titularidad de terreno y vivienda, por lo que el recurrente defiende derechos propios, y en cuarto lugar porque, siendo ganancial del señor Evaristo y de su esposa el terreno y la vivienda con anterioridad (así se refleja en la escritura de apartación), cualquiera de los cónyuges podía ejercitar la defensa de dicho bien común, tal como establece el articulo 1385, párrafo segundo, del Código Civil , como hizo el señor Evaristo antes de la apartación.

Por lo demás, también resulta improcedente la invocación de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. En efecto, ya la sentencia del Tribunal Constitucional 44/86, de 17 de abril , en interpretación de lo establecido en el articulo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 , se ha encargado de declarar que en esta materia contenciosa, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, no cabe la excepción de litis consorcio pasivo necesario. Argumenta dicha sentencia que en todos los procesos, como el contencioso-administrativo, en que se deciden derechos o intereses de naturaleza pública, corresponde al juzgador y no a las partes convocar al pleito a todos los que puedan resultar afectados por la sentencia. Y añade que en los procesos contencioso-administrativo, se considera parte demandada, con independencia de la voluntad del recurrente o demandante, a las partes a cuyo favor deriven derechos del acto recurrido, o intervinientes como coadyuvantes del demandado o de la Administración (hoy, desaparecida esa figura en el proceso contencioso-administrativo, serian todos parte demandada: art. 21 de la Ley 29/1998 ). Y en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1988, 20 de mayo y 16 de julio de 1991, 8 de febrero y 23 de abril de 1994, y 11 de mayo de 1998 , han dicho que la relación jurídico-procesal se constituye, como regla, entre el demandante y la Administración. El actor cumple con dirigir la demanda contra la Administración que ha dictado el acto recurrido, correspondiendo la legitimación pasiva a la Administración de que proviene el acto recurrido porque el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto, de modo que devienen demandados automáticamente la Administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiere originado derechos. Por ello mismo no son trasladables sin más las prescripciones de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y, por ende, no es encuadrable, entre las excepciones que la ley prevé, la de litis consorcio pasivo necesario.

Ya en cuanto al fondo, el actor alega la defectuosa ubicación de los mojones, pues aduce que la efectuada sobre el terreno no se corresponde con la que presenta sobre el plano, añadiendo que de los tres mojones próximos a la vivienda del actor el 56 y el 58 respetan ampliamente la distancia exigida de 100 metros, planteándose la problemática en relación con el mojón n° 57.

En el expediente existen abundantes pruebas de que, al margen de la mayor o menor corrección de la ubicación de los mencionados mojones, la vivienda reconstruida se halla en zona de servidumbre de protección de dominio público marítimo terrestre. En primer lugar, así lo hacen constar los vigilantes del Servicio provincial de Costa en el acta de denuncia (folio 4 del expediente), basándose en el deslinde aprobado por Orden Ministerial de 7 de junio de 1978. En segundo lugar, en los planos de deslinde y situación de los folios 5 y 6, se aprecia con nitidez por donde va la línea de la servidumbre de protección (en el del folio 6 en línea continua y discontinua cada cierta distancia, que es como se marca habitualmente en los planos de deslinde) así como la localización de la vivienda, que se halla plenamente integrada en aquella zona de protección. En tercer lugar, en el escrito del alcalde del Concello de Cangas de 10 de septiembre de 2001 se reproduce el informe de la misma fecha del aparejador municipal (folio 12), en el que hace constar que las obras están situadas en zona de la servidumbre de protección de costas, donde no está permitida la construcción o ampliación de edificaciones residenciales, según la normas subsidiarias de planeamiento municipal. En cuarto lugar, el día 25 de octubre de 2001 se llevó a cabo por dos funcionarios del Servicio provincial de conservación del litoral de la Conselleria de Medio Ambiente, en presencia de un representante del señor Evaristo , prueba pericial consistente en la medición de las obras ejecutadas y distancia de las mismas a la ribera del mar (folio 26), y si bien ésta no se pudo medir al existir en medio propiedades cerradas, sin embargo se apreció por ambas partes que las obras se encuentran dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. Esas apreciaciones en acta gozan de la presunción que se deriva del articulo 137.3 de la Ley 30/1992 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y 17.5 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, sin que hayan sido desvirtuadas por el actor. En quinto lugar, tal como consta a los folios 168 a 171 del expediente, en marzo de 2002 el señor Evaristo fue citado para comparecer al acto de apeo para la delimitación provisional del dominio público marítimo terrestre, y, tal como se deduce de los informes de 10 de julio y 27 de septiembre de 2002, obrantes a los folios 172 y 173 y del plano del folio 174, se procedió al replanteo de los vértices 57 y 58 sobre el terreno, apreciándose que la vivienda del actor se encuentra afectada en su totalidad por la servidumbre de protección, "como pudo apreciar el solicitante (el señor Evaristo ), si bien ya era conocedor de ese extremo". En sexto lugar, tal como se deduce del informe de 19 de septiembre de 2002 del jefe del servicio de usos del litoral (folios 137 y 138), tanto en la ubicación de los mojones 57 y 58 que el recurrente afirma como real como en la ubicación que propone como debida, la casa estarla afectada por la franja de 100 metros de servidumbre de protección.

Frente a todas las anteriores evidencias, que las fotos ponen igualmente de manifiesto, y en las que se ha dado intervención al señor Evaristo , no se reputa bastante el informe de parte aportado, el cual no llega a demostrar que la vivienda se halle a más de 100 metros de distancia de la ribera del mar con arreglo al articulo 23 de la Ley 22/1988, de 28 de julio , de Costas, pues ni cabe el desplazamiento imaginario de los mojones que propone el técnico don Alejandro ni cabe achacar con la rotundidad que se afirma al propietario del Camping cercano la alteración del cauce del arroyo y de la zona de dominio público marítimo terrestre.

El segundo motivo que en cuanto al fondo alega el recurrente es que el suelo en que se asienta la edificación, por los servicios de que está dotada la zona, que son los propios de un núcleo urbano desde hace muchos años, hace aplicable la disposición transitoria 8ª del Real Decreto 1471/1989, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio , en relación con la transitoria 3ª 3 de dicha Ley, en base a la disposición adicional 6ª de la Ley 1/1997, de 24 de marzo , del suelo de Galicia, con arreglo a la cual "será de aplicación a los núcleos rurales preexistentes de carácter tradicional contemplados en la Ley 11/1985, de 22 de agosto, de adaptación de la Ley del Suelo de Galicia , y al suelo del núcleo rural, previsto en la presente Ley, el régimen previsto en el número 3 de la disposición transitoria tercera de la Ley 22/1988, de 28 de julio , de Costas, así como lo establecido en el núm. 3 de la disposición transitoria séptima y en los números 1 y 3 de la disposición transitoria novena del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de dicha Ley de Costas". De ello se deducirla que la zona de servidumbre de protección seria de 20 metros.

El actor se fija en la primera de las dos alternativas que se exponen en dicha adicional (núcleo rural tradicional de carácter preexistente), en cuyo aspecto la remisión a dicho régimen transitorio de la normativa de costas significa que si el suelo estaba clasificado como núcleo rural tradicional a la entrada en vigor de la Ley 22/1988 , en lo que ahora interesa queda sujeto a la servidumbre de protección de 20 metros. Lógicamente no puede significar que basta con que esté clasificado como núcleo rural tradicional según el planeamiento vigente a la entrada en vigor de la Ley gallega 1/1997, en primer lugar porque así lo indica la mención de la Ley gallega 11/1985 (anterior a la Ley estatal 22/1988 , que puede permitir la regulación de un régimen transitorio en ésta), en segundo lugar porque de interpretarlo de ese modo, el régimen transitorio de la Ley de Costas se prolongarla casi indefinidamente en cuanto se permitirla que casi diez años después de promulgarse la Ley de Costas 22/1988 pudiera seguir excepcionándose la norma general de que la zona de servidumbre de protección recae sobre una zona de 100 metros (articulo 23 de la Ley 22/1988 ), lo cual no resulta racional y acorde con la finalidad de estabilidad para el futuro de la norma estatal, y en tercer lugar porque no se considera natural que la remisión a un régimen transitorio de la Ley 22/1988 (terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la misma) en realidad implique la aplicación con arreglo al régimen actual de otra norma legal urbanística muy posterior en el tiempo. En consecuencia, la aludida remisión tiene carácter estricto pues las normas de ámbito temporal no se pueden aplicar a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellos, tal como establece el articulo 4.2 del Código Civil . Por ello, en el caso presente tiene que venir referida a la situación urbanística existente en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas, ya que, en definitiva, aquella remisión es a las normas transitorias de ésta. Por consiguiente, con la adicional 6ª de la Ley 1/1997 se trata de cubrir el supuesto de que, existiendo un núcleo rural tradicional definido de acuerdo con la Ley 11/1985, a la entrada en vigor de la Ley 22/88 , el suelo radicado en aquel pueda beneficiarse de lo que disponen las normas transitorias de ésta, a las que se remite. Pero no puede entrañar que ese mismo suelo pueda seguir acogiéndose a los beneficios si un planeamiento futuro lo define de ese modo, por el motivo antes expuesto de que la extensión de lo transitorio sería excesiva, en contra de la finalidad de nacer con espíritu excepcional y para un determinado tiempo, además de que con la interpretación extensiva que se pretende lo excepcional y transitorio se podría convertir en ordinario y permanente en una zona, excepcionando exageradamente el régimen legal de costas. Además, la protección al núcleo rural tradicional, por muy característico de la realidad urbanística de Galicia que sea, no puede dar lugar a una excepción permanente respecto a la protección medioambiental que la legislación de costas significa al conservar una zona de protección desde el límite interior de la ribera del mar en cuanto impide que las construcciones se acerquen en demasía. Se puede permitir como régimen transitorio respecto a las preexistentes pero no puede extenderse más allá para desvirtuar la finalidad tuitiva de la norma estatal. Significaría, por demás, poner por encima los intereses particulares dirigidos a la construcción respecto a los generales orientados a aquella protección del medio ambiente natural. Como establece el artículo 20 de la Ley 22/1988, constituye objetivo de la Ley la preservación de las características y elementos naturales del dominio público marítimo-terrestre y la prevención de las perjudiciales consecuencias de obras e instalaciones, lo que difícilmente se conjuga con una interpretación extensiva del régimen transitorio de reducción de la zona de servidumbre de protección. Aplicando los mismos términos de la Exposición de Motivos de la Ley 22/1988 , el respeto a los derechos adquiridos sólo puede llevar al respeto de quienes tienen un derecho de aprovechamiento consolidado a la entrada en vigor de la citada Ley, conforme a la legislación urbanística, pero no tiene por qué implicar el mismo respeto de quienes tengan fincas o parcelas que en el futuro se hallen dentro de la zona de servidumbre de protección que la Ley prevé (100 metros), por mucho que se integren en zona que en otro tiempo tuvo un tratamiento especial, como núcleos rurales tradicionales. Desde el momento en que no se ha probado que aquella calificación de núcleo rural tradicional fuese en el caso de autos anterior a la Ley 22/1988 no cabe aplicar aquella adicional. Por lo demás, la transitoria 9ª del RD 1471/1989 exige loa calificación como urbano del suelo, y tanto en la escritura de aportación como en el Registro de la Propiedad de Cangas costa como suelo rústico, y en las subsidiarias del Concello de Cangas como suelo no urbanizable de núcleo rural, área semiconsolidada. Además, en periodo de prueba la arquitecta técnico municipal ha informado que tanto las obras de abastecimiento como las de saneamiento de la zona fueron realizadas con posterioridad la entrada en vigor de la Ley de Costas. En consecuencia, ni por la vía de la adicional 6ª de la Ley 1/1997 , ni por la de la consideración del suelo en la zona como urbano a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, puede reducirse a 20 metros la distancia de la servidumbre de protección.

En tercer lugar el recurrente alega que las obras no consistieron en una reconstrucción de la vivienda sino en una rehabilitación de la misma en cuanto preexistía la planta baja y se adicionó la planta superior, lo que tendría importancia a efectos de valoración de la edificación y de obligación de restitución. Al margen de que a efectos de consideración de infracción grave del articulo 91.2. e de la Ley 22/1988, de 28 de julio , de Costas, resulta irrelevante aquella distinción porque tanto en uno como en otro caso se carecía de la autorización del órgano autonómico de Costas, el informe de valoración del arquitecto técnico del servicio de conservación del litoral (folios 27 y 28 del expediente especifica en que ha consistido la nueva obra, dejando claro que se trata de una reconstrucción, pues también está comprendida la planta baja, lo cual asimismo se desprende con nitidez de las fotografías aportadas, sobre todo la del folio 7 del expediente, en la que no se aprecia la pretendida diferencia entre la planta baja y la superior, pues se observa la novedad de toda la construcción, frente a cuya realidad no puede preponderar la memoria de proyecto arquitectónico aportada. La obtención previa de licencia municipal ninguna relevancia tiene a los efectos de la aplicación de la legislación sectorial de costas, cuya finalidad es distinta de la urbanística municipal. En consecuencia, está perfectamente justificada la valoración realizada y la multa impuesta de 12.663,09 euros en la resolución impugnada.

Por último, considera el actor inmotivada e improcedente la imposición de multa coercitiva de 210.696 pesetas (1.266,30 euros) mensuales para el caso de que se dejase transcurrir un mes sin la restitución de los terrenos a su primitivo estado. Tampoco este motivo puede prosperar ya que la Administración invoca expresamente la aplicación de los artículos 107.2 de la Ley 22/1988 y 199 del RD 1471/1989 , como modo legitimo de asegurar y reforzar la ejecución forzosa de la resolución sancionadora para el caso de que se dejen transcurrir los plazos fijados en el requerimiento sin realizar las obras de reposición. La mención de aquellos preceptos constituye suficiente motivación como advertencia y admonición de que se exigirá aquel pago si el objeto del requerimiento no se cumple en el plazo fijado.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Braulio contra la resolución de 24 de marzo de 2003 del Conselleiro de Pesca y Asuntos Marítimos desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra otra de 17 de diciembre de 2001 de la Delegación provincial en Pontevedra de la Conselleria de Medio Ambiente por la que se impuso a don Evaristo , padre del recurrente, la sanción de multa de 12.663,09 euros y se le ordena que reponga los terrenos en que fueron ejecutadas las obras a su primitivo estado, por la comisión de una infracción grave prevista en el articulo 91.2.e de la Ley 22/1988, de 28 de julio , de Costas; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.