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Última revisión
11/02/2009
Sentencia Administrativo Nº 130/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 655/2005 de 11 de Febrero de 2009
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Febrero de 2009
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: GOMIS MASQUE, RAMON
Nº de sentencia: 130/2009
Núm. Cendoj: 08019330012009100143
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 655/2005
Partes: Marta C/ T.E.A.R.C
S E N T E N C I A Nº 130
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN
MAGISTRADOS
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil nueve.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo núm. 655/2005, interpuesto por Dña. Marta , representada por el Procurador D. FEDERICO BARBA SOPEÑA, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, representado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.
Antecedentes
PRIMERO: Por el Procurador D. Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.
SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de 7 de abril de 2005, desestimatoria de la reclamación núm. NUM000 , interpuesta por Dña. Marta contra acuerdo dictado por el Inspector Jefe de la Dependencia Provincial de Inspección de la Delegación en Barcelona de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 1997 y 1998.
SEGUNDO: Los antecedentes de hecho en que se funda la resolución impugnada, que no han sido contradichos, son en resumen los siguientes:
Dña. Marta , en los ejercicios 1996 y 1997, era socia de la entidad Elanxamar, S.A. con una participación del 8,98%.
La obligada tributaria presentó las declaraciones por el concepto de IRPF de los ejercicios 1997 y 1998, en régimen de tributación individual, en las que no declaró imputación alguna de la sociedad Elanxamar, S.A.
Como consecuencia de actuaciones inspectoras cerca de dicha sociedad, en fecha de 24 de mayo de 2001 se incoó acta de disconformidad, modelo A02, núm. 70415810 a la sociedad Elanxamar, S.A. respecto de los ejercicios 1996 y 1997, en los que había tributado en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, determinando la concurrencia en esta sociedad de las condiciones que dan lugar a la aplicación del Régimen de Transparencia Fiscal.
En fecha 21 de mayo de 2001 se iniciaron actuaciones inspectoras respecto de la recurrente, de carácter parcial, limitadas a las repercusiones fiscales derivadas de su condición de socio, en los ejercicios 1996 a1999 del IRPF.
En fecha 10 de octubre de 2001 Ia Inspección de los Tributos incoó a la recurrente acta de disconformidad, modelo A02, núm. 70467452, por el concepto de IRPF, ejercicios 1997 y 1998. Respecto a la imputación temporal de las bases imponibles de la sociedad transparente de los ejercicios 1996 y 1997, en aplicación del artículo 76.2.b) de la
El 26 de octubre de 2001 la interesada presentó escrito de alegaciones al acta, y el 4 de diciembre de 2001 el Inspector Jefe, desestimando las alegaciones presentadas, dictó acuerdo liquidatorio de conformidad con la propuesta contenida en el acta.
Disconforme con el acuerdo dictado, la actora interpuso el 28 de diciembre de 2001 reclamación económico-administrativa ante el TEARC, que fue registrada con el núm. NUM000 , y desestimada por el TEARC mediante la resolución que se impugna en el presente recurso contencioso administrativo.
TERCERO: La parte recurrente interesa en el suplico del escrito de demanda el dictado de una sentencia estimatoria que declare la nulidad de la resolución dictada por el TEARC, así como la liquidación provisional que la misma ratifica, por ser contrarias a Derecho de acuerdos con los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda y que se sintetizan en el propio suplico, a saber:
a) "Nulidad de las actuaciones por vicio del procedimiento en la incoación del acta". En tal sentido, se alega en la demanda, como ya se hiciera ante el TEARC, que el acta y el informe ampliatorio forman un todo, puesto que se complementan e individualmente no tienen razón de ser sin el otro, resulta que ambos deberán ser firmados por los miembros de la Unidad y que en el caso, si bien el acta fue firmada por el Jefe de la Unidad así como por el Subinspector que realizó las actuaciones de comprobación, el informe ampliatorio, fue firmado tan sólo por el Subinspector, por lo que es el acto nulo de pleno derecho, pues no se ha seguido el procedimiento establecido y se ha dictado por un órgano incompetente.
b) "Nulidad de las actuaciones como consecuencia de haberse formalizado acta previa cuando ésta es improcedente en el caso que nos ocupa". Sostiene la demanda que no queda justificado el carácter del acta de previa, ni concurren ninguno de los supuestos en que se admite, ni en particular el previsto en el art. 50.2.c) RGIT , dado que en el momento de formalizarse el acta en fecha de 10 de octubre de 2001, ya habían ultimado la actuaciones de comprobación cerca de la sociedad, puesto que el acta de disconformidad a la mercantil Elanxamar, S.A. en la que se concluyó la aplicación a dicha entidad del régimen de transparencia fiscal se formalizó en fecha de 24 de mayo de 2001 y, por tanto el plazo establecido en el art. 60.4 RGIT finalizaba el 7 de julio de 2001 .
c) "Caducidad del procedimiento al haberse incumplido lo dispuesto en el art. 60.4 del R.D. 939/1986 , por el que se aprueba el Reglamento General de Inspección". Alega al respecto la parte actora que el acta de disconformidad se formalizó en fecha de 10 de octubre de 2001, siendo el día 26 del mismo mes el último día para el inició del cómputo del plazo de un mes a que se refiere dicho precepto, por lo que el día 26 de noviembre era el último día para que la Inspección dictara el correspondiente acto administrativo y el Inspector Jefe no lo dictó sino una vez excedido el plazo, el 4 de diciembre de 2001, notificándose a la parte actora el 11 del mismo mes, por lo que a juicio de la parte, siendo aplicable al procedimiento la Ley 1/98 se produjo la caducidad, además, ha de tenerse por no interrumpida la prescripción del Derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, al no haber constancia alguna de que, dentro del plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración del IRPF de 1999, la Administración haya llevado a cabo actuación alguna con eficacia interruptiva de la prescripción.
d) "Nulidad de las actuaciones como consecuencia de la situación de indefensión generada a esta parte". Aduce la parte actora, en resumen, que se la ha causado indefensión puesto que se incoó acta al recurrente sin que se le diera vista en el expediente de la sociedad Elanxamar, S.A., ni notificara la calificación de la sociedad como transparente, y por tanto no se le permitiera recurrir contra dicha declaración de ser sociedad transparente, y que tampoco se incorporó en el expediente del socio, en vía de inspección, el expediente de la sociedad que se ha considerado como transparente, con la consiguiente ausencia de motivación del aumento de la base.
Subsidiariamente y solo para el caso de que por la Sala no se estimen las anteriores alegaciones, plantea la parte recurrente cuestión prejudicial en relación con la existencia de transparencia fiscal en sede de la sociedad Elanxamar, S.A., que actualmente -se decía en el momento de formular la demanda- se encuentra recurrida en alzada ante el TEARC, interesando el demandante mediante segundo otrosí del escrito de demanda que, caso de no ser estimadas tales anteriores pretensiones, se acuerde la suspensión del curso de las actuaciones hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta con carácter firme ante los órganos de la Administración pública competente (TEAC) o, en su caso ante los órganos del orden jurisdiccional que corresponda (Audiencia Nacional).
CUARTO: Los motivos de impugnación que se esgrimen en la demanda son del todo análogos a los hechos valer en otros litigios promovidos por familiares de la recurrente ante esta Sala, tanto en relación a las imputaciones procedentes de la sociedad Alouco, S.A. como de la sociedad Elanxamar, S.A., que fueron inspeccionadas paralelamente, al igual que sus socios, y que hemos desestimado desde nuestra Sentencia núm. 67/2009, de 29 de enero, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 646/2005 , interpuesto contra la resolución del TEARC de la misma fecha de 7 de abril de 2005, desestimatoria de la reclamación núm. 08/20331/2001, interpuesta contra el acuerdo el Inspector Jefe de la Dependencia Provincial de Inspección de la Delegación en Barcelona de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por el mismo concepto de IRPF, ejercicio 1998, en relación a la primera de las sociedades citadas.
En dicha Sentencia considerábamos lo siguiente:
«La parte recurrente aduce como primer motivo de impugnación la nulidad de las actuaciones por vicio de procedimiento, ya que entiende el acta y el informe ampliatorio emitido por la Inspección como un elemento unitario y el hecho de que, si bien el acta fue firmada por el Jefe de la Unidad y el Subinspector actuante, el informe lo fue solamente por el Subinspector actuante, lo que -a su modo de ver- invalida el documento.
Por lo que se refiere a la incompetencia del Subinspector, la cuestión ha sido resuelta ya por las sentencias de esta Sala 492/2005, 551/2005 y 1172/2006 . En este sentido, se puso de manifiesto lo siguiente: «La resolución de 24 de marzo de 1992 de la AEAT, sobre organización y atribución de funciones a la Inspección de los Tributos en el ámbito de la competencia del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, dedica el artículo 10 a la firma de diligencias y actas de la Inspección de Tributos, artículo cuyo apartado segundo ha sido modificado en las letras c) e) y f) por la Resolución de 16 de abril de 1999 , señalando la letra c) lo siguiente:
"Cuando se haya encomendado a un Subinspector la realización de la totalidad de las actuaciones comprendidas en los capítulos V y VI del título primero del Reglamento General de la Inspección de los Tributos sobre un determinado obligado tributario, y no resulte de aplicación lo previsto en la letra f) siguiente, firmará las actas, además del Jefe o Subjefe a cargo de la Unidad, el Subinspector citado", y la letra f) lo siguiente:
"En los supuestos de asignación de firma, por el funcionario o funcionarios a quienes se hubiera asignado. En estos supuestos el visto bueno del Jefe de Equipo, Unidad o Subjefe de Unidad deberá constar en diligencia"».
En cuanto a la necesidad de informe ampliatorio al acta de disconformidad, el artículo 56.3 del Real Decreto 939/1986 , que aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, en redacción dada por el
No existe en ningún precepto del Reglamento la exigencia de que el informe, que es ampliatorio y cumple sus funciones de complementar los detalles no recogidos en el acta o de informar sobre los aspectos de rechazo que habían dado lugar a la no conformidad del inspeccionado, haya de considerarse integrante del acta misma sino tan solo en el aspecto dicho. Lo que es indudable es que los fundamentos de la actuación del Inspector han de constar en la propia acta de manera expresa, sin que por medio del informe ampliatorio puedan ser desvirtuados los considerandos plasmados en el acta. En consecuencia, tampoco existe precepto alguno que imponga la necesidad de que el informe ampliatorio, que es elaborado por el actuario que participó en la investigación, haya de ser refrendado con su firma por el Jefe de la Unidad.
Es de desestimar este motivo de impugnación».
Por igual razonamiento hemos de rechazar el expresado motivo.
QUINTO: También la nulidad de actuaciones como consecuencia de haberse formalizado acta previa, cuando en el momento de su levantamiento habían finalizado ya las actuaciones llevadas a cabo con la sociedad, fue objeto de controversia en el recurso núm. 646/2005, por lo que dada la igualdad de hechos y de controversia jurídica, solo alterada por la persona del socio y de la sociedad transparente, conforme a los principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina hemos de reproducir lo allí considerado para justificar el rechazo del mismo alegato, como sigue:
«Precisamente es uno de los casos más paradigmáticos de la doctrina administrativa que la Administración haya de levantar acta previa. Según dispone el artículo 50.2 del RGIT , procederá la incoación de un acta previa: ..."d) En los supuestos de comprobación abreviada previstos en el artículo 34 de este Reglamento , salvo que a juicio de la Inspección pueda practicarse liquidación definitiva"...
Por su parte, el artículo 34 mencionado establece: "Las actuaciones de comprobación e investigación podrán efectuarse con carácter abreviado en los siguientes casos:
a) Cuando la Inspección de los Tributos estime justificado realizar la comprobación utilizando únicamente los datos y antecedentes que obren ya en poder de la Administración Tributaria"...
Así, si bien es cierto que el acta de disconformidad levantada a la empresa Alouco tuvo lugar el 24 de mayo de 2001 y la levantada al socio lo fue en fecha 10 de octubre siguiente, y que la Inspección no da explicación de por qué no ha decidido levantar acta definitiva, es lo más cierto que la Inspección de los Tributos ha optado por una vía prudencial de aplicar el precepto en su estricta dicción (es decir, habría de justificar la Inspección su criterio si es que optaba por levantar acta definitiva y no al contrario). De otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1999 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, declara lo siguiente al respecto:
«El régimen fiscal de las sociedades transparentes se lleva a cabo mediante dos fases procedimentales distintas, que culminan en actos administrativos conexos, pero con prioridad indiscutible del acto de determinación de la base imponible y demás elementos de la sociedad transparente, según las normas reguladoras del Impuesto sobre Sociedades».
De esta manera quedaba anulada una liquidación a través de la cual, en ejecución de una resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, se imputaban unas bases a los socios de una sociedad transparente sin previa adopción de un nuevo acto de determinación de la base imponible de la sociedad. Es decir, como se reconoce por el Tribunal Económico Administrativo Central, en resolución de fecha 4 de diciembre de 1998, "en los supuestos de transparencia fiscal su esencia se basa en la imputación a los socios (personas físicas o jurídicas) de los rendimientos de la entidad transparente, en proporción a su participación en la misma, debiendo los mismos proceder a su declaración ante la Administración Tributaria". Ello comporta que la comprobación inspectora que pueda efectuarse del socio de la entidad transparente en orden a regularizar su situación tributaria, requiere la comprobación simultánea de la entidad transparente en cuanto a los rendimientos que provengan de aquella, sin que la labor liquidadora frente a los socios suponga tarea incompatible con el decurso de la que se siga con la sociedad.
De otra parte, igual que se dice en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2003 (RJ 2003/5449) y de 26 de marzo de 2004 (RJ 2004/3170 ), la circunstancia de que en lugar de acta previa debiera ser acta definitiva no afecta en absoluto a los hechos consignados en la misma ni a la propuesta de liquidación, pues lo único que se produce es que el acta es definitiva y la liquidación que fue considerada como provisional debe ser declarada como definitiva. Ninguna indefensión ha causado, pues, a la recurrente aquella primera declaración de que el acta era previa, ya que esta circunstancia dota de mayores garantías al sujeto pasivo, que ve así atendida la posibilidad de revisión del acta, cosa que, de hecho, en el presente caso no ha sido necesario realizar.
Como consecuencia, decae también este motivo de impugnación».
SEXTO: Como tercer motivo de recurso, con invocación del art. 29 de la Ley 1/98 , alega la recurrente la caducidad del procedimiento por el transcurso de mas de un mes previsto en el art. 60.4 RGIT , con el efecto de haber prescrito el derecho a liquidar al no interrumpir la prescripción el procedimiento caducado.
La cuestión ya la hemos abordado, en numerosas sentencias en sentido desfavorable a la tesis de la parte actora. Lo que establece el art. 29 de la Ley 1/98 es un plazo de duración total del procedimiento, sin anudarse explícitamente el exceso que aquí se reprocha a la caducidad del mismo, y en tal sentido se expresa la STS de 25 de enero de 2005 cuando refiere que "será el artículo 29 de la derogada Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos , y Garantías de los Contribuyentes (Ley - D.G.C. en adelante) en relación con lo dispuesto en el
Así, en nuestra Sentencia núm. 991/2008, de 15 de octubre , razonábamos:
"...tampoco tras la vigencia de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, la infracción del plazo del art. 60.4 RGIT , supone per se la caducidad del procedimiento. El art. 29 de dicha Ley , al regular el plazo de las actuaciones inspectoras, preceptúa:
"1. Las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos deberán concluir en el plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas. No obstante, podrá ampliarse dicho plazo, con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determinen, por otros doce meses cuando en las actuaciones concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se trate de actuaciones que revistan especial complejidad. En particular, se entenderá que concurre esta circunstancia a la vista del volumen de operaciones de la persona o entidad, la dispersión geográfica de sus actividades o su tributación como grupos consolidados, o en régimen de transparencia fiscal internacional.
b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el contribuyente ha ocultado a la Administración tributaria alguna de las actividades, empresariales o profesionales, que realice.
2. A los efectos del plazo previsto en el apartado anterior, no se computarán las dilaciones imputables al contribuyente, ni los períodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente.
3. La interrupción injustificada durante seis meses de las actuaciones inspectoras, producida por causas no imputables al obligado tributario, o el incumplimiento del plazo a que se refiere el apartado 1, determinará que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones.
4. A los efectos de los apartados anteriores, se entenderá que las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación concluyen en la fecha en que se dicte el acto administrativo que resulte de dichas actuaciones".
Por tanto, no contempla la Ley 1/98 la infracción del plazo de un mes del artículo 60.4 RGIT, ni puede anudarse a la misma los efectos previstos para el incumplimiento de otros plazos.
Ello no se vio alterado por el art. 31 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por
"Las actuaciones de comprobación, investigación y las de liquidación se llevarán a cabo en un plazo máximo de doce meses contados desde la fecha en que se notifique al obligado tributario el inicio de tales actuaciones hasta la fecha en que se dicte el acto administrativo que resulte de las mismas, salvo que se acuerde la ampliación de dicho plazo en la forma prevista en el art. 31 ter de este Reglamento .
A efectos de este plazo, no se computarán las dilaciones imputables al obligado tributario ni los períodos de interrupción justificada en los términos que se especifican en el art. 31 bis de este Reglamento ".
Por tanto, solo si la infracción del plazo del artículo 60.4 RGIT supone que se excedan los plazos máximos de duración del procedimiento o injustificada interrupción de las actuaciones, se producirá el efecto previsto el apartado 3 del precepto antes transcrito, que reiteramos no es la caducidad del procedimiento»
La Ley 1/98 no introdujo con carácter general la caducidad de las actuaciones inspectoras, que no ha sido regulada con ese carácter sino hasta la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , - "lo cual demuestra que con anterioridad no existía" (STS, de 25 de abril de 2005 )-, sino que estableció la interrupción de la prescripción por la paralización de las actuaciones inspectoras por mas de seis meses o duración máxima de un año del procedimiento. Dicha Ley, cuando menos y en lo que a nosotros nos interesa, contempla tres plazos distintos: el plazo máximo previsto en el artículo 23 para la resolución de los procedimientos de gestión tributaria que, será el de seis meses, especificando en su párrafo 2º que, el vencimiento del plazo de resolución en los procedimientos iniciados a instancia de parte, no produce otro efecto que el que establezca su normativa específica; el plazo que señala el artículo 29 , relativo a las actuaciones de comprobación, investigación y liquidación llevadas a cabo por la inspección, que deberán concluir en el plazo de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas, señalando el párrafo 3º que el incumplimiento de este plazo determinará que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones, y, finalmente, el párrafo 3º del artículo 34 , que señala que el plazo máximo de resolución del expediente sancionador será el de seis meses. De incumplirse el plazo que señala el citado artículo 29 , en principio no genera sino la consecuencia de que del propio artículo 29 se deriva, esto es el no considerar interrumpida la prescripción a resultas de tales actuaciones. Por procedimiento inspector se entiende todas las actuaciones de comprobación investigación y liquidación, y que concluyen el día que se dicte el acto administrativo que resulte de las mismas. De esta manera, según este precepto, entre el momento de notificación del acuerdo relativo al inicio de las actuaciones de inspección, y la notificación del acto administrativo resolutorio de las mismas, no debe existir, salvo las excepciones que la norma señala, un dilación superior a la un año. El efecto natural del acto administrativo dictado tras ese término no es otro que el indicado de no producir efectos interruptivos, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo, derivada del incumplimiento de los términos parciales para actos concretos dentro del procedimiento inspector, e incluso para la dilación general de todo el procedimiento, dada su declarada unidad por el párrafo 4º de la Ley 1/98. Esto quiere decir que si el acto del inspector jefe se dicta fuera del término del año, que señala el artículo 29 de la Ley 1/98 , que no es el caso, dicho acto sería intempestivo y las actuaciones practicadas no interrumpirían la prescripción, aunque se hubiera respetado el término de un mes que señala el artículo del reglamento citado, y si el acto se dicta dentro del término del año, que señala el artículo 29 de la Ley 1/98 , como plazo general de resolución de las actuaciones inspectoras, sí interrumpiría la prescripción, aunque no se hubiera respetado el término de un mes que señala el artículo 60.4 del RGIT , como en el caso, por lo que es claro que no ha operado la caducidad pretendida, ni ha prescrito el derecho a de la Administración a determinar la deuda tributaria. La extemporaneidad por el incumplimiento del plazo de un mes, constituye un simple defecto formal, con los efectos del art. 105.2 de la Ley General Tributaria , que ha reputarse una mera irregularidad no invalidante, cuando como en el caso el defecto de forma no priva al acto de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, ni da lugar a indefensión de los interesados; y, más concretamente, el artículo 63.3 de la LGT sólo contempla la anulabilidad del acto para la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo. Y en tal sentido en tan citada sentencia de 29 de enero pasado, trasladable al supuesto que nos ocupa, considerábamos:
«En el presente caso no se observa que la tardanza en resolver haya causado indefensión alguna al interesado, que ha podido hacer valer sus derechos por los cauces convenientes y buena muestra de ello es que ahora nos hallamos resolviendo el recurso presentado».
SÉPTIMO: Tampoco el último de los motivos principales de recurso ha de correr mejor suerte, tal y como en caso sustancialmente idéntico al presente resolvimos en la Sentencia núm. 67/2009 , en la que expresábamos:
«Tal como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2001 (RJ 2001/1023 ), "la cuestión quedó perfectamente clara en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1999 , en la que se declara lo siguiente, sucintamente recogido, en cuanto aquí interesa:
a) Que la diferencia entre actos definitivos y provisionales está en que, en los primeros la Administración Tributaria ha realizado todas las comprobaciones y en los segundos aún está por ultimar alguna comprobación.
b) Que los actos de determinación de bases en el caso de sociedades transparentes, pueden ser, obviamente, también provisionales o definitivos yelmismocarácter tendrán, respectivamente, las correspondientes imputaciones que de dichas bases se hagan a los socios, conforme previene el art. 50.3,c) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por el Real Decreto 939/1986, de 25 de abri
c) Que los actos de determinación de bases, en las sociedades transparentes, que son imputables a los socios, son actos ejecutivos y dicha imputación se produce, salvo suspensión en vía económico-administrativa o jurisdiccional.
d) Que cosa distinta es que dichos actos de determinación de bases imponibles, ya sean provisionales o definitivos, sean firmes o no, según las sociedades transparentes los hayan consentido o impugnado, pues sólo en este segundo caso -el de impugnación en plazo- puede ser discutida la imputación a los socios que, en caso de bases no impugnadas por la Sociedad Transparente, no pueden -los socios- combatir por dicha causa las liquidaciones que se les practiquen, sean estas liquidaciones también provisionales o definitivas, pues, irremediablemente, las bases consentidas son inatacables por haber adquirido la condición de firmes, ya sean aún revisables por la Administración, si tuviesen la naturaleza de provisionales, o no lo sean por ser definitivas".
En esta sentencia se viene a dar respuesta -como en la anteriormente citada de 22 de marzo de 2003 se reitera- tanto a la perfecta posibilidad de levantar acta provisional como a la incombatibilidad por parte de los socios del acta levantada a la empresa, por lo que resulta innecesaria la audiencia a todos y cada uno de los socios del acta levantada a la empresa que fue debidamente notificada a los legítimos representantes administradores de la sociedad».
Y en el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2008 , desestima análogo alegato de indefensión basado en que debería habérsele dado vista de las actuaciones realizadas a la transparente de la que el actor era socio, pues en otro caso, no puede impugnar las actuaciones inspectoras ni sus resultados, y por falta de motivación, al no haberse aportado el expediente de gestión de la inspección realizada a sociedad transparente, con el siguiente razonamiento:
«Al respecto basta traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2008 dictada en unificación de doctrina que dice:
Sobre la impugnación que, como socio de la Entidad, efectuó el recurrente en relación con la regularización de la situación tributaria de la misma, es la sociedad la legitimada para ello y la que, en su caso, puede interponer los recursos o reclamaciones que estime oportunos, por lo que en el presente caso, habiéndose mostrado disconforme la citada sociedad, el socio recurrente había de estar a las resultas --como ha expresado anteriormente-- de los acuerdos o resoluciones que, en su caso, se dictasen en relación con las cuestiones sobre régimen de transparencia fiscal y reinversión de los incrementos comprobados en la base imponible de la misma del Impuesto sobre Sociedades.
Una entidad mercantil que tribute en régimen de transparencia fiscal, y que por ello impute a los socios su base imponible, es un ente societario con personalidad jurídica propia, que voluntaria y libremente han constituido sus socios y participado los accionistas sometiéndose a su régimen jurídico, y ello no supone indefensión alguna para el socio, puesto que la propia entidad mercantil puede impugnar todas y cada una de las liquidaciones tributarias que afecten a la misma y el socio podría, en nombre de aquella y no en nombre propio, ejercer acciones en sustitución de las que dejaren de ejercer los gestores de la misma para impugnar liquidaciones tributarias».
OCTAVO: Por último, tampoco ha de prosperar la pretensión subsidiaria de la demanda basada en el antes resumido el motivo subsidiario de impugnación, cuyo planteamiento viene siendo rechazado sistemáticamente por esta Sala.
El artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que invoca la recurrente dispone, en cuanto a las cuestiones prejudiciales no penales, en su apartado 1 que a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso- administrativo y social, añadiendo en su apartado 3 que «no obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, cuando lo establezca la Ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, los tribunales civiles suspenderán el curso de las actuaciones, antes de dictar sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. En este caso, el tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial».
A su vez, el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al referirse a la prejudicialidad civil, establece que "cuando para resolver sobre el objeto litigioso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial", precepto que al regular la prejudicialidad dentro del mismo orden jurisdiccional presentaría mayor analogía para la aplicación subsidiaria que se pretende.
Sin embargo, tales preceptos no son supletoriamente aplicables a la jurisdicción contencioso-administrativa en supuestos como el presente, relativos las a cuestiones administrativas, ante la regulación que al respecto establece la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atendida la concreta regulación que sobre las cuestiones prejudiciales se contiene en el art. 4 de la Ley de 1998 , que establece «que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente».
Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal.
La regla enunciada, sin embargo, sufre excepciones pues el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no se extiende a las de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales. En estos casos, la normativa específica contempla la suspensión del curso de las actuaciones, mientras no sea resuelta por el órgano competente.
La ley, en cambio, no se refiere para nada a las cuestiones de naturaleza administrativa, que tienen lugar cuando, previamente a la decisión sobre el fondo del asunto se necesita una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que condiciona tal decisión, por lo que no pueden calificarse como prejudiciales, en tanto que su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales administrativos, sin que se dilucide extremo alguno que sea competencia de otro distinto orden jurisdiccional, razón por la que se engloban más bien en la categoría de cuestiones incidentales.
Por otro lado, tampoco podemos acoger este motivo de impugnación, cuyo planteamiento viene siendo rechazado sistemáticamente por esta Sala.
Hemos insistido, así, por todas, en nuestra sentencia núm. 1121/2007, de 8 de noviembre de 2007 , en que la pendencia de las regularizaciones de la sociedad transparente no impide las liquidaciones practicadas con carácter de previas, como resulta de lo dispuesto en el artículo 387 del Reglamento del Impuesto de Sociedades , aprobado por
Como expresara la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999 , "los actos administrativos de determinación de la base imponible de las retenciones y de las deducciones de las sociedades transparente, imputables a los socios, son ejecutivos, y, por tanto la imputación se produce, salvo que se haya otorgado la suspensión en vía económico administrativa o jurisdiccional (...) Si las sociedades transparentes los han impugnado, tales actos no son firmes, pero son ejecutivos, por lo que procede practicar las correspondientes imputaciones a los socios de los aumentos de la base imponible y de las posibles rectificaciones de las retenciones y deducciones, y la carencia de firmeza no debería doctrinalmente alterar en absoluto el carácter provisional o definitivo de las liquidaciones practicadas a los socios de la sociedad transparente, pero lo cierto es que el art. 122 de la Ley General Tributaria , no citado ni tenido en cuenta tampoco por ninguna de las partes, dispone: "Cuando en una liquidación de un tributo la base se determine en función de las establecidas por otros, aquélla no será definitiva hasta tanto estas últimas no adquieran firmeza", lo que obligaría a la Sala, si se hubiera acreditado en este caso la liquidación girada a COVIURSA, a declarar que la liquidación practicada al socio recurrente no sería definitiva hasta que adquirieran firmeza los actos de determinación de la base imponible de la sociedad COVIURSA sin que ello impidiera en absoluto la correspondiente imputación; ahora bien por razón de la conexión expuesta (imputación de resultados y de otros elementos tributarios) las liquidaciones de los socios no serían firmes respecto de tales imputaciones y de sus específicos efectos tributarios, pues si se estimase el recurso presentado por la sociedad transparente, habría que rectificar las liquidaciones practicadas a los socios. Nos hallamos en esta hipótesis ante la prolongación de la no firmeza, a las liquidaciones de los socios, las cuales se hallarían en una situación de pendencia, derivada de la propia imputación de resultados controvertidos".
Esta doctrina del Tribunal Supremo, ratificada por la ya citada STS de 29 de enero de 2008, ha de ser la seguida por esta Sala , dada la posición institucional del Alto Tribunal y el valor de su jurisprudencia y doctrina legal [artículos 123.1 de la Constitución, 53.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1.6 del Código Civil y 88.1.d) y 100.7 de la vigente LJCA], de modo que la estimación de la suspensión que se pretende sería gravemente dañosa para el interés general, pues de generalizarse en los procesos encaminados al enjuiciamiento de los actos tributarios de regularización de la situación tributaria de los socios de una transparente que resultan de los actos administrativos de determinación de la base imponible de las retenciones y de las deducciones de las sociedades transparente, aunque no se hubiese decretado la suspensión de estos y los mismos no hubiesen sido anulados, como ocurre en este caso, supondría una excesiva dilación en la eficacia de tales actos administrativos, superando las posibilidades de la suspensión del acto.
Debe garantizarse el derecho de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva, pero no puede perderse de vista que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, y que una dilación en la recaudación de tributos, fuera de los cauces legales y superando los límites establecidos a la potestad ejecutiva de la Administración Tributaria puede afectar a la recaudación, resintiéndose la eficacia constitucional sobre la que se construye nuestro régimen administrativo en el Estado de Derecho (art. 103 CE ).
NOVENO: En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo núm. 655/2005, interpuesto por la representación de Dña. Marta contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 7 de abril de 2005, a que se contrae esta litis; sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.