Sentencia Administrativo Nº 130/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 144/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 144/2014

SENTENCIA NÚMERO 130/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGUEZ LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de marzo de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 72/2013, de 3 de junio de 2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 25/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 16 de noviembre de 2012 de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 19 de septiembre de 2012 del Director de Recursos Humanos, que acordó (1) corregir errores materiales existentes en las Resoluciones dictadas el 27 de julio y el 28 de agosto de 2012, recaídas en el procedimiento selectivo convocado por resolución de 18 de junio de 2012, para completar la dotación de personal en la División de Seguridad Ciudadana y Recursos Operativos, la División de Tráfico, la División de Policía de lo Criminal y la División de Inspección y Administración, y (2) dejar sin efecto la asignación en comisión de servicios del puesto código NUM001 en la Unidad Territorial de Tráfico de Gipuzkoa, localidad Bergara, y asignar un destino nuevo, Código NUM002 en la Comisaria de Hernani, Seguridad Ciudadana, Agente.

- Apelante: D. Arcadio , representado por la Procuradora Dª. Irene Jiménez Echevarria y dirigido por el Letrado D. Jon Kepa Huertas de Amelibia.

- Apelada: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Arcadio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, consistentes en que se reconozca el derecho del apelante a la comisión de servicios voluntaria en la Unidad de Tráfico en Bergara (Gipuzkoa) por no ser ajustada a derecho la revocación indicada al no habérsele concedido el preceptivo trámite de audiencia y por la falta de motivación de la resolución; así como que se proceda a la indemnización correspondiente por los daños ocasionados por esta revocación de cambio de puesto de trabajo.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en fecha 27 de noviembre de 2013 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que inadmita el presente recurso de apelación, o subsidiariamente desestime el mismo confirmado la sentencia recurrida, y condenando en costas a la apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/03/2015 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

D. Arcadio , funcionario de la Ertzaintza número profesional NUM000 , recurre en apelación la sentencia nº 72/2013, de 3 de junio de 2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 25/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 16 de noviembre de 2012 de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 19 de septiembre de 2012 del Director de Recursos Humanos, que acordó (1) corregir errores materiales existentes en las Resoluciones dictadas el 27 de julio y el 28 de agosto de 2012, recaídas en el procedimiento selectivo convocado por resolución de 18 de junio de 2012, para completar la dotación de personal en la División de Seguridad Ciudadana y Recursos Operativos, la División de Tráfico, la División de Policía de lo Criminal y la División de Inspección y Administración, y (2) dejar sin efecto la asignación en comisión de servicios del puesto código NUM001 en la Unidad Territorial de Tráfico de Gipuzkoa, localidad Bergara, y asignar un destino nuevo, Código NUM002 en la Comisaria de Hernani, Seguridad Ciudadana, Agente.

En lo que incide el recurso, la Resolución de 19 de septiembre de 2012 del Director de Recursos Humanos, en el pronunciamiento segundo fue en el que dispuso subsanar el error en la aplicación de los criterios de adjudicación de las comisiones de servicios a conferir en las Unidades Territoriales de Tráfico, de conformidad con el resuelvo Cuarto nº 3 de la convocatoria, tras lo que dejó sin efecto, entre otras, la comisión de servicios asignada al apelante en el puesto código NUM001 en la Unidad Territorial de Tráfico de Gipuzkoa, localidad Bergara,y en su lugar se le adjudicó la comisión de servicios en el puesto Código NUM002 en la Comisaria de Hernani, Seguridad Ciudadana, Agente.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Teniendo presente las resoluciones recurridas, el planteamiento del recurrente y la posición de la Administración, la que trasladó que se había tratado de un mero procedimiento de rectificación de errores materiales o de hecho, la sentencia razona, como sigue, la conclusión desestimatoria en sus FF JJ 2º al 4º:

" Segundo.- La parte recurrente sostiene que si se ha revocado el acto administrativo, vulnerando la declaración de lesividad que compete al Administración, además de la vulneración del principio de confianza legítima, derechos adquiridos, incurriendo en responsabilidad patrimonial derivada de todo ello. Asimismo sostiene que se ha omitido el trámite de audiencia, no siguiendo procedimiento legalmente establecido y causándole con ello un perjuicio que configura como INDEFENSIÓN, solicitando la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida.

Añade falta de motivación de la revocación el insta una indemnización por los daños ocasionados por esta revocación de cambio de puesto de trabajo.

Tercero.- El recurso no puede prosperar y ello por las siguientes razones:

La actuación de la Administración puede encuadrarse dentro del procedimiento establecido en el artículo 105,2 de la Ley 30/1992 , dado que las resoluciones por las que se procedió a la asignación de las comisiones de servicios a los funcionarios en ellas contenidos, no contuvieron ningún nombramiento funcionarial, sino simplemente una relación de participantes en el procedimiento a los que se les asignaba una Comisión de servicios para el desempeño de un puesto de trabajo con un código, advirtiéndose el error en la asignación antes de que dicha Comisión de servicios produjera efectos, siendo este extremo de vital trascendencia para la resolución de la presente controversia.

La revisión de oficio con su consiguiente declaración de lesividad, exige que se hayan producido efectos favorables, cuya retroacción implica la pérdida de dichos efectos favorables, motivo por el cual procede un trámite extraordinario en el que la Administración « echa marcha atrás» indemnizando por los daños causados. No debe olvidarse que en cualquier caso, los efectos favorables deben haberse producido efectivamente, para que al retrotraerlos se produzca el daño.

En el presente caso, no se produjo ningún daño efectivo, pues la eficacia de las resoluciones modificadas por las de 19 septiembre 2012, se encontraba diferida hasta el 3 octubre, y por tanto sin que hubiera desplegado sus efectos para el funcionario recurrente. Es decir, el funcionario sólo tenía una expectativa a ocupar aquel puesto en comisión de servicios, pero su derecho no devino al no haber tomado posesión del mismo. Es decir, hasta la toma de posesión sólo se ostenta una expectativa de derecho, pero no un derecho en sí mismo considerado.

En este sentido la Administración acierta cuando afirma que las expectativas de derechos no producen actos favorables y por tanto, no pueden ser objeto de un proceso de revisión de oficio.

Cítese en este sentido la TS 23-5-97, RJ 4065 en la que se establece claramente que no merecen la consideración de actos favorables, los que únicamente generan meras expectativas carentes de protección jurídica.

Cuarto.-Ahora bien, deben matizarse algunas cuestiones que resultan confusas del Acuerdo que se recurre;

En primer lugar, se desprende de la página 80 del expediente administrativo que la Administración exige para iniciar un procedimiento de revisión de oficio que el acto administrativo generador de derechos fuere firme. Esto es incierto.

Así, para declarar la lesividad de los actos anulables no es preciso que sean firmes (como sucedía con la revisión de actos nulos). Concebida como un trámite previo para la impugnación jurisdiccional por parte de la Administración de sus propios actos ( LJCA art.19.2 , 43 , 45.4 y 46.5 ), la declaración de lesividad puede realizarse desde el momento mismo en que el acto objeto de la misma es impugnable y aún después de que, para los interesados, haya ganado firmeza, siempre que se realice dentro del plazo de cuatro años previsto en la LRJPAC art.103.2.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que en el concepto de actos favorables caben tanto los actos declarativos de derechos como los que reconocen intereses legítimos, de manera que también estos últimos pueden ser objeto de la declaración de lesividad. Debe entenderse superada, por tanto, una línea jurisprudencial (TS 23-11-83, RJ 6779; 2-7-84, RJ 4650; 13-6-86, RJ 3505) que acogiéndose al tenor de la derogada LPA/58 (que se refería a los «actos declarativos de derechos») rechazaba la revisión de los actos administrativos cuando no podía individualizarse en ellos un derecho subjetivo perfecto.

En tercer lugar, téngase en cuenta que la rectificación de un error material no puede alterar el contenido fundamental de la decisión manifestada por la Administración, sino sólo sus aspectos instrumentales o accidentales. Por consiguiente, por esta vía no pueden rectificarseerrores en la aplicación de las normas o en la calificación de los hechos -errores de derecho-, sino meros errores de hecho">.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada, y en su lugar estimar íntegramente las pretensiones formuladas con la demanda, consistentes en que se reconozca el derecho del apelante a la comisión de servicios voluntaria, a la Unidad de Tráfico de Bergara (Gipuzkoa), al no ser ajustada a derecho la revocación que refiere por no habérsele concedido el preceptivo trámite de audiencia y por falta de motivación, con derecho a indemnización correspondiente por los daños ocasionados por la recolocación del cambio de puesto de trabajo.

Analizado el recurso de apelación, vemos como, en el fondo, incorpora tres ámbitos de argumentación.

1.- En primer lugar, defiende que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva y ausencia de motivación, por no incorporar nada sobre la indefensión del interesado al revocarle la comisión y no haberle dado trámite de audiencia.

En este ámbito incide en la relevancia que considera debe tener el trámite de audiencia, con expresa referencia al art. 105.c de la Constitución y de su art. 24, ello enlazando con lo que se considera ejercicio por la Administración de potestad revocatoria, y con las consecuencias que ha tenido para el apelante, partiendo de que se estaba ante un acto favorable para él, llegándose a calificar a la actuación nula de pleno derecho, supuesto del art. 61.1.a) de la Ley 30/1992 .

También razona sobre la ausencia de motivación en la sentencia apelada, por lo que ha incumplido el art. 120.3 y 24.1 de la Constitución , soportado con referencia a pronunciamientos y, en concreto, del Tribunal Constitucional, con expresa referencia a la STC 61/1983 .

2.- En segundo lugar, el apelante defiende que se ha producido falta de motivación en la revocación, añadiendo también la idea de incongruencia omisiva, en este caso, ya respecto a la decisión recurrida de la administración.

En este ámbito, con remisión a lo que se trasladó con la demanda, se hace cita del art. 54.1.b) de la Ley 30/1992 en relación con el supuesto de exigencia de motivación, en relación con los actos administrativos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio, así como los recursos reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje, remarcando que se emplea la expresión verbal imperativa deberán, para considerar que la ausencia de motivación traslada la consecuencia de indefensión en el interesado, que es por lo que también se llega a calificar la actuación de nula de pleno derecho, causa a) del art. 61.1 de la Ley 30/1992 , en relación a los arts. 24.1 y 23.2 de la Constitución .

3.- El tercero de los alegatos del recurso de apelación razona sobre el error en la apreciación y calificación del acto.

Señala que todas las resoluciones serían finalizadoras de la actuación administrativa, porque lo único que postergaban era la entrada en vigor, porque en todas ellas se indicaba que se llevaría a efecto y en una fecha posterior, resaltando que el resuelvo uarto de la resolución de 19 de septiembre de 2012 del Director de Recursos Humanos, complementaria de las de 27 de julio y 28 de agosto de 2012, destacando que todas las comisiones de servicio conferidas en el procedimiento convocado por la resolución de 18 de junio de 2012 tenían efectos al 31 de octubre de 2012, por lo que la resolución del Director de Recursos Humanos recurrida terminaba el procedimiento y, por ello, se trataba de un acto válido, según las pautas de validez de los actos del art. 57.1 de la Ley 30/1992 .

Añade que en las cinco resoluciones previas dictadas el 18, 21 y 25 de junio, 27 de julio y 28 de agosto de 2012, el apelante constaba con su comisión de servicios en la Unidad de Tráfico de Bergara (Gipuzkoa), por lo que al ser resoluciones que, en principio, con ellas terminaba el procedimiento se mostró conforme con elas, por lo que eran actos administrativos consentidos y finalizadores para el recurrente, aludiendo a la situación del recurrente, a la confianza legítima generada por la Administración, por lo que entendió que había adquirido un derecho al desarrollar la labor profesional en la Unidad de Tráfico de Bergara, accediendo en comisión de servicios voluntaria, lo que, se dice, se vio interrumpido por la resolución de 19 de septiembre de 2012 del Director de Recursos Humanos, a la que ya nos hemos referido, por la que se le asignó un nuevo destino en el Código NUM002 en la Comisaria de Hernani como Agente de Seguridad Ciudadana.

El apelante sigue insistiendo en que no comparte la opinión de la Administración de que se trataría de una corrección de errores en el ámbito del art. 105.2 de la Ley 30/1992 , considerando que lo que se trata es de una revocación de un previo acto administrativo, enlazando con las pautas de revocación del art. 105.1 de dicha Ley , para hacer consideraciones sobre él y sobre las potestades previstas en el ámbito de la revisión con cita del art. 106 de la citada Ley 30/1992 , insistiendo en que se trataba de una actuación previa, favorable, que había generado expectativas en el apelante como destinatario y que, por ello, no podía revocarse sin antes conceder trámite de audiencia y motivar debidamente por qué se revocó la comisión de servicios en la Unidad de Tráfico de Bergara para sustituirse por otra en la Comisaria de Hernani.

CUARTO.- Oposición de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa, con carácter preferente, la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía y, con carácter subsidiario, la desestimación.

En cuanto al aspecto sustantivo, la Administración traslada su oposición al planteamiento de existencia de incongruencia en la sentencia apelada, remitiéndose a lo que en ella se razonó, cuando confirmó que la actuación recurrida era adecuada a derecho al amparo de un procedimiento que no exigía trámite de audiencia ni mayor motivación, porque se explicaba con claridad cuál era el motivo de la revisión.

También insiste que en ningún momento el apelante combate la motivación del acto recurrido y, en concreto, porque en ningún momento acredita que no se incurrió en error en la valoración de los méritos que motivó la revocación, ni en primera instancia, ni con el recurso de apelación.

Añade que el apelante no ha sido capaz de restar un ápice de legitimidad al acto impugnado, por lo que se insiste en que, por ello, fue ajustado a derecho, porque, se dice, el apelante no ostentaba los méritos precisos para ser adjudicatario de la comisión de servicios, porque se señala que en caso contrario lo hubiera alegado y probado con toda certeza.

Para la Administración con ello se acredita que el apelante no se vio afectado en modo alguno en su esfera patrimonial por el acto impugnado, amparándose exclusivamente en motivos formales, para intentar obtener diferencias retributivas a las que no tendría derecho.

Recalca que el hecho de que la comisión de servicios constituya un desempeño provisional de un puesto, y que pueda ser revocada en cualquier momento por la Administración, abundaría en la consideración que la actuación de la Administración resultó ajustada a derecho, porque no puede ser anulada por cuestiones meramente formales por imperativo del principio de economía procesal.

QUINTO.- Ratificación de la admisibilidad del recurso de apelación.

En relación con la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, defendida por la Administración al oponerse al recurso de apelación, debemos considerar que relevante es en este caso, como así apreció la Administración en el curso de las actuaciones seguidas ante la Sala, que por Auto 56/2013, de 18 de septiembre de 2013, se estimó el recurso de queja 10/2013, interpuesto por el apelante contra Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao de 10 de julio de 2013 , que en su momento inadmitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia ahora apelada y se declaró admisible el recurso de apelación por razón de la cuantía, auto que para justificar tal decisión razonó, en su FJ 4º, como sigue:

"Tras las precisiones que se han hecho, la Sala debe concluir en acoger el recurso de queja, siguiendo las pautas que ya se han plasmado en el Auto 43/2013 de 10 de julio, recaído en el recurso de queja 3/2013, en relación con actuaciones del Departamento de Interior por las que se había modificado el destino en la adscripción provisional, por lo que aquí también debemos partir, por su relevancia, del art. 42.2 de la Ley de la Jurisdicción , cuando señala:

"Se reputarán de cuantía indeterminada los recursos dirigidos a impugnar directamente las disposiciones generales, incluidos los instrumentos normativos de planeamiento urbanístico, los que se refieran a los funcionarios públicos cuando no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de valoración económica, así como aquéllos en los que junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración".

En este caso veíamos cómo, en relación con lo que incorporaba el suplico de la demanda, en él se ejercitaba pretensión anulatoria, así como de reconocimiento de situación jurídica individualizada; podemos precisar que la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada se podría cuantificar en menos de 30.000 euros, aunque no existe una precisa determinación al respecto, pero no podemos perder de vista la relevancia que tiene la pretensión anulatoria, que en este caso debe hacer que entre en aplicación el criterio general del art. 42.2 de la Ley de la Jurisdicción cuando, en relación a los recursos dirigidos a actuaciones que se refieren a los funcionarios públicos, en principio se reputan de cuantía indeterminada, cuando no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de valoración económica, debiéndose considerar que la asignación de uno u otro puesto, aunque lo sea en comisión de servicio, no es susceptible sin más de valoración económica.

En el referido Auto 43/2013, recaído en el recurso de queja 3/2013, la Sala al respecto razonó como sigue:

" Según se expuso por el recurrente, prestaba sus servicios en la Unidad de Tráfico de Bizkaia; y recibió una notificación de un nuevo destino en la Comisaría de Zumarraga; y solicita que se le restituya a su situación anterior. Se trata, por lo tanto, de una pretensión que tiene relación directa e inmediata con la movilidad del personal funcionario de carrera, y el margen de discrecionalidad, en su caso, en relación con la revocación de una comisión de servicios, cuestiones no susceptibles de ser evaluadas económicamente, sino que se enmarcan dentro del contenido estatutario de la condición de funcionario del recurrente">.

Esos criterios son plenamente trasladables a nuestro supuesto, al existir identidad de razón que ratifica la estimación del recurso de queja, para revocar el auto de inadmisión del Juzgado y ordenar que se dé curso al recurso de apelación interpuesto; ello en relación con los trámites y pautas a los que se refiere el art. 495.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

En este momento solo cabe ratificar esos razonamientos, conclusión que implica rechazar la inadmisibilidad pretendida con carácter preferente por la Administración en este momento, debiéndose significar que, por ella, al habérsele dado traslado del citado auto comunicó a la Sala, el 5 de marzo de 2014, que se sometía al criterio del Tribunal en cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación.

SEXTO.- Antecedentes que se deben tener presentes.

Para responder a los motivos que incorpora el recurso de apelación, obligado punto de partida es tener presente lo esencial del contenido del expediente que, en resumen, es lo que sigue:

1.- La convocatoria, en la que participó el apelante, se efectuó por resolución de 18 de junio de 2012 del Director de Recursos Humanos en relación con el procedimiento selectivo para completar la dotación de personal en la División de Seguridad Ciudadana y Recursos Operativos, la División de Tráfico, la División de Policía de lo Criminal y la División de Inspección y Administración, resolución que consta a los folios 1 a 13 del expediente, en la que incidieron las resoluciones de 21 y 25 de junio de 2012 de primera y segunda corrección de errores, que las encontramos a los folios 14 y siguientes.

En el Anexo II de la Convocatoria que recogía la relación de puestos de trabajo objeto de la misma, enlazando con el Resuelvo Cuarto, que plasmó, entre otros, el puesto Código NUM001 Unidad Territorial Tráfico de Gipuzkoa Categoría Agente, Localidad Bergara, Especialidad Seguridad Vial y el puesto Código NUM002 , Comisaria de Hernani, Seguridad Ciudadana, Categoría Agente, localidad Hernani, sin especialidad.

El demandante presentó solicitud, que obra al folio 69 del expediente, en la que reflejó en los puestos NUM003 y NUM004 , respectivamente, los Códigos NUM001 y NUM002 .

2.- La resolución de convocatoria en el Resuelvo Cuarto, apartado 3 plasmó lo que sigue:

"3.- Tratándose de puestos de trabajo de las Unidades Territoriales de Tráfico con requisito Curso de Seguridad Vial, la asignación de las comisiones de servicio se realizará siguiendo los criterios de preferencia que a seguido se indican:

3.1.- Los solicitantes que tengan acreditado el curso de especialización en Seguridad Vial convocado por la Academia de Policía del País Vasco, relacionados según el criterio general expresado en el apartado 1.

3.2.- Los solicitantes que se encuentren prestando servicio en las Unidades Territoriales de Tráfico a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes, y no tengan acreditado el curso de especialización en Seguridad Vial, en el siguiente orden:

3.2.1.- Los que hayan superado el, último procedimiento selectivo para acceso al curso de especialización en Seguridad Vial convocado por la Academia de Policía del País Vasco, relacionados según el criterio general expresado en el apartado 1 anterior.

3.2.2.- Los aspirantes en quienes no concurra la condición anterior, relacionados según el criterio general expresado en el apartado 1 anterior.

3.3.- El personal que no cumpla ninguno de los criterios anteriores: no tenga acreditado el curso de especialización, ni preste servicio en las Unidades Territoriales de Tráfico a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes, en el siguiente orden:

3.3.1.- Los que hayan superado el último procedimiento selectivo para acceso al curso de especialización en Seguridad Vial convocado por la Academia de Policía del País Vasco, relacionados según el criterio general expresado en el apartado 1 anterior.

3.3.2.- Los aspirantes en quienes no concurra la condición anterior, relacionados según el criterio general expresado en el apartado 1 anterior".

3.- La resolución del Director de Recursos Humanos de 27 de julio de 2012, folios 21 y siguientes del expediente, confirió, con efectos 3 de octubre de 2012, comisión de servicio, de carácter voluntario, en relación con la realización de funciones de los puestos de trabajo que refería, en lo que interesa, si estamos al apartado 2 del Resuelvo Primero, en relación con los códigos puestos sin bolsa, remitiendo al Anexo II, que incorpora al apelante, número profesional NUM000 , adjudicándosele el Código NUM001 , folio 44; dicha resolución trasladó que contra ella podía interponerse recurso de alzada ante la Viceconsejera de Administración y Servicios en el plazo de un mes.

Tras ello, recayeron resoluciones de 28 de agosto y 19 de septiembre de la Dirección de Recursos Humanos complementaria de la previa de 27 de julio de 2012.

4.- La resolución de 19 de septiembre de 2012, folios 57 y siguientes del expediente, del Director de Recursos Humanos, identificada como complementaria de las dictadas con fecha 17 de julio y 28 de agosto de 2012 en el procedimiento selectivo convocado por la resolución de 18 de junio de 2012, con remisión en los antecedentes, a las resoluciones que venimos refiriendo, en el pronunciamiento Primero dispuso corregir determinados errores materiales existentes en la resolución de 28 de agosto de 2012 complementaria de la de 17 de julio de 2012, y en el pronunciamiento Segundo, que es en lo que incide el debate que la Sala ahora debe resolver, trasladó que" con el fin de subsanar el error en la aplicación de los criterios de adjudicación de las comisiones de servicio a conferir en las unidades territoriales de tráfico, y de conformidad con el Resuelvo Cuarto número 3 de la Convocatoria, se dejan sin efecto las siguientes asignaciones">; tras ello, se recoge una relación en la que se encuentra el número personal del apelante, NUM000 , y el código adjudicado, NUM001 , tras lo que plasma que" en su lugar se adjudicaban las siguientes comisiones de servicio">, recogiendo a continuación una relación con la identificación personal del apelante y el nuevo código adjudicado NUM002 , folios 59 y 60 del expediente.

Tras ello, en el pronunciamiento Cuarto dispuso que los efectos de las comisiones de servicio conferidas tendrían efectos 31 de octubre de 2012, cambio de fecha justificada, según su exposición de motivos, en la convocatoria de elecciones al Parlamento Vasco efectuada por Decreto 12/2012, de 27 de agosto, del Lehendakari, convocatoria a celebrar el 21 de octubre de 2012.

Dicha resolución ofrecía recurso de alzada ante la Viceconsejera de Administraciones y Servicios.

5.- El hoy apelante interpuesto recurso de alzada el 18 de octubre de 2012, que se desestimó por resolución de 16 de noviembre de 2012 de la Viceconsejera de Administración y Servicios, resolución que fue la recurrida ante el Juzgado.

Con esos antecedentes ya podemos pasar a responder a los motivos que incorpora el recurso de apelación, recogidos en el FJ 3º.

SÉPTIMO.- Revocación de la sentencia apelada; ausencia de justificación del ejercicio de la potestad de rectificar errores del art. 105.2 de la Ley 30/1992 .

El primero, con el que se achaca a la sentencia apelada incongruencia omisiva y ausencia de motivación, al no haber respondido a la alegación que se trasladó con la demanda, con la que se defendía que se había producido indefensión, por revocarse la comisión de servicios sin trámite de audiencia, insistiéndose en la relevancia de dicho trámite, por estar ente un acto favorable, achacándose, por ello, ausencia de motivación a la sentencia apelada, es un motivo que incide en la potestad que se ejercitó por la Administración con la resolución de 19 de septiembre de 2012 para rectificar la adjudicación de la comisión de servicios previamente asignada al apelante, en relación con el Código NUM001 en la Unidad Territorial de Tráfico de Gipuzkoa que se solicitó con carácter preferente a la adjudicada tras la corrección, Código NUM002 en la Comisaria de Hernani.

La respuesta a este motivo, sin necesidad de incidir en los reparos que traslada, exige avanzar en relación con la concreta potestad que se ejercitó, con lo que extraeremos consecuencias relevantes a tales efectos, porque si, efectivamente, se ejercitó conforme a derecho la potestad de rectificación de errores en los términos del art. 105.2 de la Ley 30/1992 , no sería necesaria la exigencia que defiende el apelante, respecto al trámite de audiencia, y de no ser así no solo sería necesario, sino que relevante sería porque la Administración habría actuado disconforme a derecho, al no tener amparo en la potestad de rectificar los errores materiales manifiestos por lo que se habría procedido a revocar un acto favorable sin seguirse procedimiento establecido.

Por ello, pasando a dar respuesta de forma conjunta a los motivos segundo y tercero, que se configuran como complementarios, hemos de anticipar que la Sala tendrá que acoger los argumentos que traslada el apelante, que implicará revocar la conclusión de la sentencia apelada que, como veíamos, en el fondo, ratificó que la Administración estaba amparada en el art. 105.2 de la Ley 30/1992 para actuar como lo hizo con la resolución de 19 de septiembre de 2012, en relación con el apelante, porque como pasamos a razonar, si por un lado no puede considerarse que acreditado estuviera el presupuesto para aplicar la potestad de corrección del art. 105.2 de la Ley 30/1992 , por otro no se incorpora la motivación que justifique el ejercicio de esa potestad, como se desprende de forma clara estando a la propia resolución, que procedió a la corrección, la de 19 de septiembre de 2012.

En relación con la motivación de los actos administrativos, el Tribunal Supremo viene recordando, como vemos en la Sentencia de 26 de junio de 2013, recurso de casación 3161/2010 , lo que se plasmó las sentencias de 20 de septiembre y 15 de noviembre de 2012 , así:

"La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlosen la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedadenunciados por el apartado 3 del artículo 9 Constitución Española (CE ) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al 'Derecho a una buena Administración', entre otros particulares, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Tal precepto se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa), de 13 de diciembre de 2007, ratificado por Instrumento de 26 de diciembre de 2008, que en su artículo 6 señala que, en su artículo 6 dispone que 'La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados".

Tras ello, como cabecera de nuestra argumentación, debemos partir del art. 105.2 de la Ley 30/1992 , según el cual:

"Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos".

En relación con dicho precepto, como ya tuvo presente la resolución de la Viceconsejera de Administración y Servicios que dio respuesta desestimatoria al recurso de alzada, es clásica y pacífica la doctrina jurisprudencial que insiste en los presupuestos y requisitos, pudiéndonos remitir a la STS de 15 de febrero de 2006, recaída en el recurso de casación 6060/2003 , reiterada en pronunciamientos posteriores, entre otras en la STS de 21 de diciembre de 2012, recaída en el recurso de casación 5621/2010 , que en relación con los criterios jurisprudenciales sobre la utilización del art. 105.2 de la Ley 30/1992 señala:

"La jurisprudencia de esta Sala como expone el motivo viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose 'prima facie' por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo.

En este sentido la Sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil expuso que 'no puede, pues, calificarse como error material de un acto administrativo, cuando la rectificación del mismo, implique un juicio valorativo, o cuando represente claramente una alteración del sentido del acto, de tal modo que si la rectificación implica en realidad, un sentido y alcance contrario o diferente del acto originario, modificando su contenido en la descripción y valoración de datos, la rectificación se convierte en realidad en revocación de oficio que requiere el procedimiento especifico de los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo , - sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero y 25 de mayo de 1990 , 16 de noviembre de 1998 y 9 de diciembre de 1999 '-".

Con ello aquí debemos ratificar la conclusión anticipada en el sentido de que no se acredita que se estuviera ante el supuesto que justifica el ejercicio de la rectificación con apoyo en el art. 105.2 de la Ley 30/1992 , por lo que la justificación siempre sería sencilla clara y evidente de concurrir los supuestos de aplicación del precepto, esto es, estar ante un error material o de hecho ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose 'prima facie' por su sola contemplación, con independencia de las consecuencias que se deriven, ya sean menores o importantes, porque, como en este ámbito también se ha ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso estos serían los más justificados para aplicar la corrección, los que con mayor razón deben ser corregidos.

En este supuesto, nos encontramos con que la resolución de 19 de septiembre de 2012 en nada justifica la conclusión de hacer uso de la corrección, de subsanar error, como precisó en aplicación de los criterios de adjudicación de las comisiones de servicio a conferir en las unidades territoriales de tráfico, en concreto en la aplicación del Resuelvo Cuarto número 3 de la Convocatoria, para concluir en los términos que recogíamos en su pronunciamiento segundo, por lo que relevante se presenta el vicio que ha venido defendiendo el recurrente desde el expediente y en primera instancia, en lo que insiste con el recurso de apelación, la ausencia de motivación, unido a que seguimos sin tener constancia de qué error se trató de subsanar en la aplicación de los criterios de adjudicación, para poder valorar si se estaba ante un error material de los que el art. 105.2 de la Ley 30/1992 justifica corrección de los actos administrativos, para eludir la exigencia de un específico procedimiento de revisión, ya a iniciativa de la propia Administración, ya vía recurso.

Esta conclusión no puede ser excluida con las referencias que se hicieron por la Administración al dar respuesta al recurso de alzada, cuando habló incluso de la comisión de servicios como anormal técnica de provisión de puestos, se califica por la propia Ley de Policía del País Vasco como sistema excepcional, pero que no excluye las garantías procedimentales de todo procedimiento administrativo, sin perjuicio de las pautas de cobertura y el régimen de cobertura provisional.

Tampoco es relevante ( Art. 57.1 Ley 30/1992 ) que la comisión de servicios tuviera efectos posteriores a la resolución de rectificación de 19 de septiembre de 2012, dado que, como veíamos, inicialmente los efectos estaban fijados a fecha 3 de octubre de 201, posteriormente trasladados a 31 de octubre de 2012, lo que no es relevante en cuanto a las exigencias en relación con la modificación o rectificación de los actos administrativos que reconocen efectos favorables a los interesados, en lo que aquí interesa, en relación con el apelante en cuanto participó de forma voluntaria, la adjudicación del puesto NUM001 , debiéndose significar que la resolución de adjudicación por la resolución de 27 de julio de 2012 generaba derechos en relación con el apelante, como participante en el procedimiento de cobertura, en comisión de servicios en relación con la dotación de personal de la División de Tráfico, porque, en el fondo, lo que se ha pretendido es que se mantenga la adjudicación del puesto código NUM001 en el ámbito de la Unidad Territorial de Tráfico de Gipuzkoa.

La Administración en este ámbito viene a trasladar al apelante la no acreditación de que no se incurriera en error en la valoración de los méritos, cuando ese no es el debate, porque es la Administración la que debió acreditar, desde el inicio, que se estaba ante un supuesto de error material y evidente que justificara corregir la previa adjudicación, lo que no se hizo ni con la resolución de corrección de 19 de septiembre de 2012, ni se desprende de la resolución que dio respuesta al recurso de alzada.

Por otro lado, en relación con lo que también recogió la sentencia apelada para justificar la desestimación del recurso, debemos ratificar que la resolución de 27 de julio de 2012 sí que era, en lo que interesa, productora de efectos favorables al interesado en cuanto a la adjudicación del puesto Código NUM001 , porque era un puesto interesado con carácter preferente al que finalmente se le adjudicó, Código NUM002 .

En conclusión, debemos estimar el recurso de apelación, para revocar la sentencia apelada y estimar, en este ámbito, las pretensiones ejercitadas con la demanda, que lleva a la revocación de las resoluciones recurridas, en cuanto vía subsanación de error se dejó sin efecto la adjudicación del Código Puesto NUM001 a favor del demandante, ahora apelante.

Por otro lado, la Sala no podrá acoger la pretensión complementaria, indemnizatoria, porque como venimos señalando en supuestos análogos al presente, no se trasladan cuáles son los daños o perjuicios que tengan que ser indemnizados como consecuencia de la estimación de la pretensión anulatoria, no siendo admisible que con la demanda se ejercite tal pretensión sin precisar cuáles son los conceptos que deben ser indemnizados, dado que, si bien cabe que en ejecución de sentencia se puedan concretar el montante indemnizatorio por uno o varios conceptos, no cabe que quede abierta la determinación de los conceptos a indemnizar, ello en relación con la singular circunstancia concurrente en quien fue demandante, ahora apelante.

Por todo ello, con rechazo del planteamiento de inadmisibilidad que incorpora la Administración, estando al respecto a lo razonado en el FJ 5º y, por ello, dejando constancia que en su momento ya se estimó por la Sala recurso de queja interpuesto por el apelante contra el Auto que rechazó dar curso al recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada, debemos estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas en la demanda, para declarar la nulidad de las resoluciones recurridas en cuanto inciden en el demandante, en cuanto la resolución de 19 de septiembre de 2012 dejó sin efecto la adjudicación del Código NUM001 y en su lugar adjudicó el Código NUM002 , resolución que anulamos, así como la posterior de 19 de septiembre de 2012, desestimatoria del recurso de alzada, de la Viceconsejera de Administración y Servicios, con desestimación de las pretensiones complementarias en relación con la indemnización.

OCTAVO.- Costas y depósito.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , en relación con las conclusiones alcanzadas, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Por otro lado, la estimación parcial del recurso de apelación, por mandato de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lleva aparejada la devolución del depósito constituido por el apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, ratificando la admisibilidad y estimando parcialmente el recurso de apelación 144/2014, interpuesto por D. Arcadio , funcionario de la Ertzaintza, número profesional NUM000 , contra la sentencia nº 72/2013, de 3 de junio de 2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 25/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 16 de noviembre de 2012 de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 19 de septiembre de 2012 del Director de Recursos Humanos, que acordó (1) corregir errores materiales existentes en las Resoluciones dictadas el 27 de julio y el 28 de agosto de 2012, recaídas en el procedimiento selectivo convocado por resolución de 18 de junio de 2012, para completar la dotación de personal en la División de Seguridad Ciudadana y Recursos Operativos, la División de Tráfico, la División de Policía de lo Criminal y la División de Inspección y Administración, y (2) dejar sin efecto la asignación en comisión de servicios del puesto código NUM001 en la Unidad Territorial de Tráfico de Gipuzkoa, localidad Bergara, y asignar un destino nuevo, Código NUM002 en la Comisaria de Hernani, Seguridad Ciudadana, Agente, debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio en ella acordado.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimamos parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, (1) declaramos la nulidad de las resoluciones recurridas en cuanto que, vía corrección de errores, dejaron sin efecto la asignación en comisión de servicios del Código Puesto NUM001 y se sustituyó por la comisión de servicios en el Puesto Código NUM002 , y (2) desestimamos las pretensiones ejercitadas con la demanda que excedan del anterior pronunciamiento.

3º.- No hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.

4º.- Ordenar la devolución al apelante del depósito constituido.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO /ERREKURTSOA: Apelación 144/2014

SECCIÓN / ATALA: 2ª NRT

DOCUMENTO QUE SE NOTIFICA/JAKINARAZTEN DEN DOKUMENTUA: SENTENCIA

DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN FUERA DE SEDE TRIBUNAL CON EFECTO ART. 151.1 LEC

En Bilbao, a______________

La extiendo yo, el/la Auxiliar de la Administración de Justicia, para hacer constar que me constituyo en la sede de LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DEL GOBIERNO VASCO, con objeto de llevar a efecto el acto de comunicación acordado en las actuaciones de referencia.

Teniéndole presente, le hago entrega del documento que se indica en el encabezamiento de esta diligencia, en el que consta el recurso que cabe contra el mismo, el plazo y el órgano ante el que debe interponerse.

Realizado el acto de comunicación expresado, firma conmigo el receptor.

AUZITEGIAREN EGOITZATIK KANPO EGINDAKO KOMUNIKAZIO-EGINBIDEA (PZLko 151.1 art.)

Bilbao(e)n, _________________(e)an

Nik, Justizia Administrazioko laguntzailea naizen honek, egiten dut, jasota gera dadin LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DEL GOBIERNO VASCO(r)en egoitzan aurkeztu naizela, goian aipatutako jarduketetan erabakitako komunikazio- egintza gauzatzeko.

Komunikazioa egin behar zaion pertsona aurrean dudala, eginbide honen goiburuan adierazitako dokumentua entregatu diot; bertan zehazten da zein errekurtso jar daitekeen, zein epetan eta zein organoren aurrean.

Azaldutako komunikazio-egintza gauzatutakoan, hartzaileak nirekin batera sinatu du.

Firma del receptor / Hartzailearen sinadura Firma del funcionario / Funtzionarioaren sinadura