Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 130/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 337/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000337 /2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02441/2016

Demandante:ACEITUNAS CAZORLA, S.L.

Procurador:Dª CONCEPCIÓN GIMENEZ GÓMEZ

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintidos de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 337/16que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora D. Concepción Gimenez Gómez, en nombre y representación de ACEITUNAS CAZORLA, S.L,contra Resolución de la Secretaría General de Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación del Ministro, que, con fecha 18 de febrero de 2016, acuerda el reintegro parcial de la ayuda concedida a la hoy recurrente al amparo de la Orden ITC/3098/2006, de 2 de octubre; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.La parte actora interpuso, en fecha 11 de mayo de 2016, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'SUPLICO:' acordar el reintegro parcial de la ayuda con fecha 18 de febrero de 2016', y en su día se dicte sentencia por la que se revoque la restitución parcial de la ayuda concedida.

2.De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'dicte Sentencia en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.'

3.Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 25 de noviembre de 2016 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante Providencia de fecha 8 de marzo de 2017 se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2017, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1. Es objeto de impugnación por ACEITUNAS CAZORLA, S.L. la resolución de la Secretaría General de Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación del Ministro, que, con fecha 18 de febrero de 2016, acuerda el reintegro parcial de la ayuda concedida a la hoy recurrente al amparo de la Orden ITC/3098/2006, de 2 de octubre, 'por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización durante el período 2007-2013'.

2.Son antecedentes relevantes para nuestra decisión los siguientes:

- Mediante Resolución de 4 de agosto de 2011, dictada al amparo de la Orden ITC/3098/2006, de 2 de octubre (BOE de 10 de octubre), le fue concedida a la hoy actora la ayuda consistente en un préstamo reembolsable de 900.000 euros.

- El préstamo reembolsable fue pagado anticipadamente el día 15 de septiembre de 2011 con cargo a la aplicación presupuestaria 20 16422 M 83114. La ayuda había sido solicitada para la puesta en marcha de una nueva planta productiva que supondría una ampliación de la capacidad productiva, así como una modernización del proceso, con la introducción de maquinaria altamente tecnológica.

En la Resolución de concesión se establecía en su apartado 'Segundo a)'que 'Las inversiones y gastos previstos deben realizar desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año para el que se concede la ayuda'. También se preveían prórrogas, siéndola concedida a la hoy recurrente para llevar a cabo la inversión y estableciéndose que el plazo de justificación estaría comprendido entre el 1 de enero del año en el que se concede la ayuda hasta el 1 de octubre de 2012.

- Verificado el incumplimiento mediante certificación que obra en el expediente, de fecha 2 de octubre de 2015, con fecha 23 de octubre siguiente se acordó el inicio del Procedimiento de Reintegro por la siguiente causa:

'Incumplimiento parcial del objetivo para el que fue concedida la ayuda (artículo 37.1 b))'.

- Tras el oportuno trámite de audiencia se acuerda el reintegro parcial de la ayuda mediante la resolución que constituye el objeto de la presente impugnación, en la que descontando todas las devoluciones voluntarias del principal efectuadas hasta la fecha, y que se reseñan en la propia resolución, se acuerda el reintegro de la cantidad de 572.691,67 euros, además de los intereses de demora calculados desde el momento del pago de la ayuda hasta la fecha en que se acuerda el reintegro, descontando los intereses de demora correspondientes a los ingresos realizados.

3.La Administración esgrime como argumento para acordar dicho reintegro parcial el hecho, en ningún momento discutido por la recurrente, de no haber sido iniciadas las obras de instalación de la nueva planta en los terrenos adquiridos en su día por la empresa, siendo así que los activos financiados (maquinaria, etc.) se encuentran no en una nueva nave sino en las instalaciones que la empresa tenía previamente.

En la demanda se pretende que dejemos sin efecto el reintegro parcial de la ayuda concedida por dos motivos fundamentales, a saber:

'1.- Porque todos los objetivos y todas las condicionantes de la Resolución que otorga la subvención se han cumplido por la empresa, sin que la puesta en funcionamiento de una nave de nueva planta sea un objetivo concreto a cumplir en el exiguo plazo de tiempo de un año, siendo que además, en este caso la puesta en marcha de la actividad ha dependido de trámites administrativos que escapan -según se dice en la demanda- a la voluntad de la propia actora.

2.- Porque, en cualquier caso, los motivos por los que no se ha podido construir esa nueva fábrica son exclusivamente achacables a la propia Administración, principalmente al Ayuntamiento de Alicante cuyo desistimiento de la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana que había sido aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 31 de mayo de 2010, y que impidió la calificación final del suelo rústico adquirido por la hoy demandante como 'Suelo Urbanizable dentro de la Zona de Ordenación Urbanística IA Industrial Aislada) de Alicante''.

Y más allá de los avatares urbanísticos que, a juicio de la demandante, le habrían impedido llevar a cabo la puesta en marcha de la nueva planta a la que se había comprometido, invoca la Orden ITC/3098/2006 de 8 de octubre que establece las bases reguladoras de la concesión de las ayudas del caso y una sentencia aislada del TSJ de Canarias (Sala de Santa Cruz de Tenerife) recaída en lo que afirma ser un caso similar.

El Abogado del Estado recalca el compromiso de la creación de la nueva planta como condición esencial de la ayuda que fue expresamente asumido por la actora y niega en este caso la existencia de fuerza mayor con profusión de citas de diversas sentencias de esta misma Sala (de distintas Secciones) y de esta misma Sección Cuarta que en supuestos similares han negado la existencia de fuerza mayor.

4. Y es, en efecto, en el ineludible marco de las bases reguladoras de la concesión de la ayuda del caso establecidas en la Orden ITC/3098/2006 de 2 de octubrecomo hemos de resolver el litigio planteado.

Precisamente esta Disposición en su artículo Vigesimosegundo. Incumplimientos, reintegros y sancionesse dispone:

'1. El incumplimiento de los requisitos establecidos en esta Orden y demás normas aplicables, así como de las condiciones que, en su caso, se hayan establecidos en la correspondiente Resolución de Concesión, dará lugar, previo el oportuno procedimiento de reintegro, a la obligación de devolver total o parcialmente las ayudas percibidas y los intereses de demora correspondientes, conforme a lo dispuesto en el título II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

2. Será de aplicación lo previsto en el título IV de la referida Ley General de Subvenciones...'.

El precepto que se acaba de transcribir, por cierto, también se recogía en la Resolución de concesión a la que hicimos referencia y que por lo demás, no son sino una mera reiteración de lo dispuesto en el artículo 37.1 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones .

Pues bien, la obligación de adquisición de un terreno para construir una nave en un polígono industrial ha sido ya examinada por esta misma Sala desde diversas perspectivas y siempre a la luz de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que ha venido presidida, de acuerdo con el carácter modal de la subvención, por la estricta vinculación de los fondos recibidos al cumplimiento de la actividad subvencionada.

Así en nuestra SAN de 23 de diciembre de 2014, recurso nº 27/2014 resolver un caso similar:

'Nos encontramos así ante un incumplimiento flagrante que, contrariamente a lo que se alega en la demanda, ni puede excusarse en una causa de fuerza mayor ni, de otra parte, tampoco queda desvirtuado por el hecho de que la maquinaria esté siendo empleada en otra instalación de la empresa en la provincia de Cádiz (en la localidad del Puerto de Santa María) distinta de Puerto Real.

En efecto, respecto al a afirmación de la parte actora relativa a que el Centro de Gestión Ambiental no ha podido ser puesto en funcionamiento por causas de fuerza mayor, considerando como tal el hecho no haberse culminado la urbanización y la conexión de los servicios exteriores por parte de la promotora del polígono industrial en que se sitúa el Centro en cuestión, a pesar de que las obras de edificación fueron realizadas, tal y como se comprobó en la visita realizada por SEPIDES, es evidente que tal circunstancia, al igual que la también alegada falta de obtención de determinados permisos y falta de realización de ciertas actuaciones por parte del Ayuntamiento de Puerto Real, es evidente, decimos, que no puede incardirnarse en la alegada fuerza mayor.

Si bien es cierto que la Ley 38/2003, no contiene una definición de fuerza mayor, si acudimos al artículo 231.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, 'Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público'. De antiguo se ha definido la fuerza mayor como el acontecimiento no imputable al deudor que, según la medida de la diligencia requerida, no se podía prever o que, previsto, sería inevitable y de tal naturaleza que impediría el cumplimiento de la obligación, en línea también con lo dispuesto en el artículo 1575 del Código Civil cuando se alude a conceptos tales como: incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que no se haya podido prever.

El hecho alegado como supuesto de fuerza mayor por la parte actora es la falta de obtención de determinadas licencias y la falta de realización de ciertas actuaciones urbanizadoras por otras entidades, algo que no puede eludir el compromiso de construir y poner en poner en marcha una instalación en un lugar concreto y en un plazo determinado que asumió la empresa recurrente cuando solicitó y obtuvo la subvención del caso y que comprende asumir igualmente el riesgo inherente al desarrollo de tales actuaciones, entre las que se encuentra la urbanización del terrero propuesto por parte del Ayuntamiento. Y aunque la recurrente insiste en que ha efectuado todos los trámites administrativos, técnicos y materiales precisos para cumplir con el objetivo asumido y que dicho incumplimiento se debe a causas ajenas a su voluntad, lo cierto es que omite que podría haber cumplido plenamente dicho objetivo pues bien pudo solicitar un cambio de localización en otro municipio durante el proceso de tramitación del expediente, sin que en ningún momento se llevara a cabo tal iniciativa, a pesar de que hasta en dos ocasiones solicitó y obtuvo modificaciones de la resolución inicial de concesión.

Por último, igualmente resulta evidente que la colocación y empleo de los equipos y maquinaria adquiridos en una instalación de la propia empresa en otra localidad diferente no puede reputarse como cumplimiento de los fines previstos en la actuación que nos ocupa. En efecto, la actora alega que sí ha dado cumpliendo a la Orden y IDC/3098/2006, por la que se establecen las Bases Reguladoras de la Concesión de Ayudas para Actuaciones de Reindustrialización durante el período 2007-2013, donde se dispone que las inversiones en activos materiales 'deberán mantenerse en la región o zona de que se trate y dedicarse a los fines previstos en la actuación'.

Y es que el hecho de los mencionados equipos se encuentran en las antiguas instalaciones de la empresa situadas sí en la misma región gaditana que aquellas a las que iban inicialmente destinados, es obvio que el fin para el que se adquirieron era para formar parte del Nuevo Centro de Gestión Medioambiental para la recepción/descontaminación de vehículos usados que la empresa iba a poner en marcha en la localidad de Puerto Real, siendo así que la localidad en que se desarrolla la actuación forma parte del contenido esencial de la misma con arreglo a las propias condiciones de la ayuda, mucho más como es el caso se trata de Ayudas de Reindustrialización con clara orientación local y que, por lo tanto, sólo se admite un lugar por actuación, ubicación que cobra especial relevancia en el mapa de ayudas de la convocatoria, a la hora de puntuar la situación, dependiendo precisamente de la localización concreta en uno u otro municipio.'

En la demanda veíamos que se afirmaba, despues de reconocer que la nave industrial no fue construida en el terreno en cuestión, (' y como que así consta en el expediente, Informe Técnico Provisional, que 'los activos se encuentran en las instalaciones que la empresa tenía, ya que no se ha construido la nueva planta en el terreno que se adquirió como parte de la inversión, por lo tanto no se han cumplido los objetivos de puesta en marcha de una nueva planta productiva') que han concurrido hechos ajenos a la voluntad de la actora que han imposibilitado la puesta en funcionamiento de una nave de nueva planta, no obstante haber sido adquiridos unos terrenos al efecto. Pues bien tampoco, de acuerdo con lo ya considerado por la Sala, en este caso podemos considerar que la falta de obtención de una recalificación urbanística y la falta de realización de ciertas actuaciones de tal índole por parte de un tercero ajeno a la subvención (en este caso se le achaca al Ayuntamiento de Alicante) puede ser considerado como hecho obstativo a la realización en otros terrenos del compromiso asumido por la actora de instalar una nueva planta industrial.

Y de ahí, en fin, la procedencia de ratificar el reintegro parcial del préstamo que le fuera concedido a la actora.

5.De lo anterior deriva la desestimación del recurso. De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción dada por la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, debe condenarse a la parte recurrente al pago de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ACEITUNAS CAZORLA, S.L., la Resolución de la Secretaría General de Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación del Ministro, que, con fecha 18 de febrero de 2016, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.