Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000019
/2015
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00201/2015
Demandante:D.
Luis Francisco
Procurador:SRA. GONZÁLEZ MILARA, SILVIA
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciséis.
VISTOpor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 19/2015, promovido por la Procuradora Dª. Silva González Milara, en nombre y representación de
DON
Luis Francisco
, contra la resolución de fecha 31.10.2014, dictada por General dele Ejército JEME, que desestima el recurso de alzada contra la Resolución de fecha 6 de mayo de 2014, del General Jefe del Mando de Personal, por la que se desestima la solicitud del recurrente, Comandante, de ascenso en su escala, de fecha 4 de junio de 2008; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado. Cuantía: indeterminada.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 16 de enero de 2015 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 10 de abril de 2015, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 13 de abril de 2015 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso, mediante providencia de esta Sala de fecha de febrero de 2016, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 1 de marzo de 2016 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 31.10.2014, dictada por General dele Ejército JEME, que desestima el recurso de alzada contra la Resolución de fecha 6 de mayo de 2014, del General Jefe del Mando de Personal, por la que se desestima la solicitud del recurrente, Comandante, de ascenso en su escala, de fecha 4 de junio de 2008.
El recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos:
1)Nulidad de la resolución impugnada por inactividad de la Administración demandada a la hora de convocar a la realización de los cursos de adaptación a partir del 30 de abril de 2008. Alega que desde el día 1 de mayo de 2008 cumplía los requisitos legales para ser convocado al Curso de Adaptación para su integración en la Escala de oficiales, sin que se convocara dicho Curso, privándole de dicho derecho. Por otra parte, alega que solicitó en 16 de enero de 2009 ser convocado al Curso de Adaptación, que le fue desestimada, pero sin que la nueva solicitud sea una mera reiteración, en atención las nuevas circunstancias que expone.
2)Alega una actuación discriminatoria de la Administración, pues de la Promoción a la que pertenece, un 48% de su promoción ha podido acceder a realizar el curso, mientras que la otra parte, no, siendo los únicos Oficiales de toda España que, estando en activo, no han tenido la opción de integrarse. Es por ello, que es la Administración militar la que ha incumplido la obligación que la Ley 30/2007, le impone.
Y 3)Existencia de un agravio comparativo con otras Escalas, atentatorio del principio de méritos y capacidad que ha de prevalecer para la promoción en la Función Pública, así como el del seguridad jurídica. Solicita se le conceda el derecho a un ascenso en reserva en su Escala, por habérsele privado del mismo cuando le correspondía y estaba en activo, al no convocarlo al curso de adaptación para ingreso en la Escala de oficiales.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, alegando que, el recurrente pasó a situación de reserva por Resolución 562/11561/08, con fecha de efectos de 15 de julio de 2008, por lo que le es de aplicación lo establecido en la
Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007 , de forma que el recurrente no pudo integrarse en la Escala de oficiales, dado que no cumplía el requisito de haber superado el correspondiente curso de adaptación al no haber sido convocado para le mismo en aplicación de la referida Disposición transitoria. Añade que el interesado solicitó en 16 de enero de 2009 ser convocado al Curso de Adaptación, que fue desestimada por resolución de 12 de junio de 2009, que quedó firme (folio 17 del expediente). Por último, niega se haya infringido el principio de igualdad, sin que se haya aportado término de comparación válido, conforme a los criterios jurisprudenciales que cita.
SEGUNDO.- La Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar, ha refundido en una sola Escala de Oficiales, -EOF-, las antiguas Escala Superior de Oficiales y Escala de Oficiales, que contemplaba la Ley 17/1999, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas.
Para llevar a cabo tal unificación, la
Disposición Transitoria Cuarta de la cita Ley (que entró en vigor el 1 de enero de 2008), regula la 'Constitución de cuerpos y escalas', establece los criterios a seguir.
En este sentido, y por lo que aquí interesa, establece:
'1. Hasta el 30 de junio del año 2009 se mantendrán los cuerpos y escalas de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas y a partir de esa fecha permanecerán para los supuestos previstos en esta disposición. El 1 de julio de ese año se constituirán los cuerpos y escalas definidos en esta ley con arreglo a lo que se dispone en los siguientes apartados.
2. Se incorporarán a las nuevas escalas los miembros de las Fuerzas Armadas que se encuentren en cualquier situación administrativa, salvo en la de reserva.
Quienes estén en situación de reserva permanecerán en sus escalas de origen hasta su pase a retiro. También permanecerán en sus escalas de origen los que, según lo previsto en los apartados siguientes, renuncien a la incorporación a las nuevas escalas
o no superen el curso de adaptación al que se refiere esta disposición.'
Como se desprende del expediente administrativo, el Sr.
Luis Francisco pasó a la situación de reserva por Resolución 562/11561/08 (BOD núm. 138). Y mediante escrito de fecha 16 de enero de 2009 solicitó ser convocado al Curso de Adaptación para el ingreso en la Escala de Oficiales, al amparo de lo establecido en las
Disposiciones Transitorias Sexta y
Séptima de la Ley 39/2007 , que fue desestimada por Resolución de 12 de junio de 2009, que quedó firme al no haber sido recurrida ni en vía administrativa ni en vía judicial.
TERCERO.- Conforme a lo establecido en la citada
Disposición Transitoria Cuarta, primero, dada la situación de reserva en la que se encuentra el recurrente, ha de permanecer en dicha situación, es decir, '
en sus escalas de origen'
como dispone dicha norma
, '
hasta su pase a retiro'. Y segundo, no está acreditada la superación del
'curso de adaptación', para el que no había sido convocado, y que, por otra parte, le fue denegado, aquietándose a dicha situación.
En este sentido, no puede imputarse a la Administración incumplimiento alguno, pues la situación producida al no haber recurrido es consecuencia de la inactividad del recurrente, al no impugnar la denegación y aquietarse a ello.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional tiene declarado:
'Por ello, cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no haber actuado con la diligencia exigible para comparecer en el proceso tras conocer su existencia -aunque sea por otros medios distintos del emplazamiento-, adoptando una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial garantizado en el
art. 24.1 CE , ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la incomparecencia en el proceso' (
SSTC 43/1989, de 20 de febrero
;
123/1989, de 6 de julio
;
101/1990, de 4 de junio
;
105/1995, de 3 de julio
;
118/1997, de 23 de junio
;
72/1999, 26 de abril
;
74/2001, de 26 de marzo
;
59/2002, de 11 de marzo, entre otras muchas).' (Sala Primera
.
Sentencia 162/2002, de 16 de septiembre de 2002 -BOE núm. 242, de 9 de octubre de 2002-).
CUARTO.- En este sentido, no puede invocarse la vulneración del principio de igualdad, primero, porque se parte del incumplimiento de un requisito legal, y segundo, porque no se aporta por el recurrente un término de comparación válido, que, en cualquier caso, queda enervado por el incumplimiento del citado requisito.
Como nos recuerda la jurisprudencia:
'
El principio de igualdad garantizado en el
artículo 14 de la Constitución
, solo puede operar dentro de la legalidad (
sentencias del Tribunal Constitucional 43/1982
,
51/1985
,
151/1986
,
62/1987
,
40 /1989
,
21/1992
,
78/1997
), de manera que no toda desigualdad de trato ante la ley o en aplicación de la ley supone una infracción del
artículo 14 de la Constitución
, sino solo aquella que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable.
En consecuencia, la apreciación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia de trato tiene o no una fundamentación objetiva y razonable (
sentencias del citado TC 253/1988
,
261/1988
,
90/1989
,
68/1990
. A efectos de aquella vulneración, es indispensable que quien alega la infracción del
artículo 14 C.E
. aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente trato, lo que corresponde a quien alega la vulneración (
sentencias TC 307/1993
,
80/1994
,
321/1994
,
11/1995
,
1/1997
) sin que baste una invocación genérica e indeterminada (
sentencias TC 80/1994
,
1/1997
) y en el caso de autos, no se ha demostrado por la parte demandante que el término de comparación sea sustancialmente idéntico al caso de autos. En efecto, si bien es cierto que en las Resoluciones que se citan por la parte recurrente como término de comparación se imponen sanciones por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el
artículo 3 apartado 9 de la Ley 19/1993 , también lo es que las circunstancias concurrentes en ellas no son idénticas a las del caso ahora examinado. Así, en todas ellas, las cantidades de dinero aprehendidas son diferentes. Además, en la Resolución de fecha 23 de enero de 2008 no se apreció intención de ocultación; en la Propuesta de Resolución de 3 de mayo de 2006 no se aprecia ninguna de las circunstancias de agravación previstas en el
artículo 8.3 de la Ley 19/1993, y en la Resolución de 12 de enero de 2007 , únicamente concurre la circunstancia agravatoria de falta de acreditación del origen del dinero.' (fundamentos jurídicos cuarto a sexto).'(
Sentencia de fecha 27 de mayo de 2014, dictada en el rec. de casación nº 2426/2011 ; entre otras).
También es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, que 'el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando' (
Sentencias 99/1987, de 11 de junio ,
129/1987, de 16 de julio , o
70/1988, de 19 de abril ), y que, además, 'es de esencia de la relación estatutaria la posibilidad de modificación legislativa de la misma' (
Sentencias del Tribunal Constitucional 129/1987, de 16 de julio ,
178/1989, de 2 de noviembre, entre otras), habiendo declarado el mismo Tribunal Constitucional que 'el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas' (así,
Sentencias 7/1984, de 25 de enero ,
99/1984, de 5 de noviembre ,
148/1986, de 25 de noviembre , o
57/1990, de 29 de marzo ), debiendo tenerse presente la existencia de 'un margen de actuación suficientemente amplio a la hora de concretar organizativamente esos 'status'. Ello queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes' (
Autos 1.268/1987, de 10 de noviembre , y
1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros , y
Sentencia 57/1990, de 29 de marzo ), como aquí ocurre.
Así las cosas, al no cumplir con los requisitos exigidos por la
Disposición Transitoria Cuarta, de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar , procede la desestimación del recurso.
QUINTO.- Por aplicación del
artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte demandante, al haber sido desestimada su pretensión.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la Autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
Que
DESESTIMANDOel recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora, Dª. Silva González Milara, en nombre y representación de
DON
Luis Francisco
, contra la resolución de fecha 31.10.2014, dictada por General dele Ejército JEME, que desestima el recurso de alzada contra la Resolución de fecha 6 de mayo de 2014, del General Jefe del Mando de Personal, por la que se desestima la solicitud del recurrente, Comandante, de ascenso en su escala, de fecha 4 de junio de 2008, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho; con imposición de las costas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que es firme, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. Don JESÚS N. GARCÍA PAREDES, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico
.
